關(guān)鍵詞 搜索引擎 商標(biāo)侵權(quán) 競(jìng)價(jià)排名

作者簡(jiǎn)介：劉子龍，廣東共陽(yáng)律師事務(wù)所，律師，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號(hào)：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.004

在企業(yè)的廣告宣傳中最早采用競(jìng)價(jià)排名這種方式的是美國(guó)的一個(gè)搜索引擎overturn，這種網(wǎng)絡(luò)推廣方式主要是按效果付費(fèi)，具體來(lái)說(shuō)就是搜索引擎服務(wù)商的這種服務(wù)被競(jìng)價(jià)企業(yè)購(gòu)買之后，首先需要將相應(yīng)的一定數(shù)量的關(guān)鍵詞注冊(cè)出來(lái)，這時(shí)如果不同的競(jìng)價(jià)企業(yè)購(gòu)買同一個(gè)關(guān)鍵詞，那么要想在網(wǎng)民相應(yīng)的搜索結(jié)果中排名靠前，就要支付較高的費(fèi)用，且費(fèi)用越高排名也就越靠前。從而使競(jìng)價(jià)者的點(diǎn)擊量增加，這樣其能夠獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)也就越多。但是這種制度的缺陷也比較明顯，那就是競(jìng)價(jià)者在進(jìn)行關(guān)鍵詞競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中可能會(huì)侵犯他人的商標(biāo)。特別是近些年來(lái)隨著這種模式的推廣，在整個(gè)世界范圍內(nèi)都引發(fā)了很多的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，這應(yīng)當(dāng)引起我們的注意。

一、競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)使用的主體以及行為分析

（一）競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)使用的主體

在該類商標(biāo)侵權(quán)案件中，競(jìng)價(jià)者的競(jìng)價(jià)行為主要涉及到四個(gè)方面的利益主體，即競(jìng)價(jià)者、搜索引擎服務(wù)商、商標(biāo)權(quán)利人以及消費(fèi)者，也就是網(wǎng)絡(luò)用戶。在進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名時(shí)雖然涉及到四個(gè)方面的利益主體，但是實(shí)際上只有競(jìng)價(jià)者和搜索引擎服務(wù)商這兩個(gè)主體參與其中。

（二）競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)使用的主體的行為

1.競(jìng)價(jià)者

競(jìng)價(jià)者主要有四種行為：一是競(jìng)價(jià)企業(yè)在自家的網(wǎng)頁(yè)中使用他人商標(biāo)。如果網(wǎng)絡(luò)用戶在瀏覽過(guò)程中發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)頁(yè)并點(diǎn)擊進(jìn)入，就可以發(fā)現(xiàn)競(jìng)價(jià)者將他人的商標(biāo)應(yīng)用于自家網(wǎng)頁(yè)中，也就是說(shuō)該競(jìng)價(jià)者直接在自己的服務(wù)或者產(chǎn)品上使用他人的商標(biāo)。二是競(jìng)價(jià)者將自身的關(guān)鍵詞設(shè)置成了他人的商標(biāo)。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索該關(guān)鍵詞時(shí)，搜索結(jié)果列表的競(jìng)價(jià)者網(wǎng)頁(yè)鏈接的網(wǎng)頁(yè)信息以及標(biāo)題就會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的商標(biāo)，但是在競(jìng)價(jià)企業(yè)的網(wǎng)頁(yè)中并不會(huì)出現(xiàn)有關(guān)商標(biāo)的任何信息。三是競(jìng)價(jià)者在自己網(wǎng)頁(yè)鏈接的關(guān)鍵詞設(shè)置為他人的商標(biāo)[1]。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶在所搜該關(guān)鍵詞時(shí)，在搜索列表的首位就會(huì)出現(xiàn)競(jìng)價(jià)者的網(wǎng)頁(yè)鏈接，該商標(biāo)并不會(huì)出現(xiàn)在網(wǎng)頁(yè)信息和網(wǎng)頁(yè)標(biāo)題中。在這種情況下，與該商標(biāo)相關(guān)的所有信息，網(wǎng)絡(luò)用戶都無(wú)法網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行查看，并且該關(guān)鍵詞也并沒(méi)有被作為商品與服務(wù)的商標(biāo)加以使用或者進(jìn)行宣傳。四是競(jìng)價(jià)者將他人的商標(biāo)應(yīng)用在自身網(wǎng)站的搜索結(jié)果列表的連接中或者網(wǎng)頁(yè)上，但是如果是對(duì)商品服務(wù)用途進(jìn)行說(shuō)明或者是對(duì)商品或者服務(wù)特征進(jìn)行描述，那么這類競(jìng)價(jià)者通常情況下都已經(jīng)對(duì)相應(yīng)的商標(biāo)進(jìn)行了注冊(cè)。

2.搜索引擎服務(wù)商

搜索引擎服務(wù)商主要有兩種服務(wù)方式，這兩種服務(wù)方式的劃分依據(jù)是是否主動(dòng)提供推薦關(guān)鍵詞服務(wù)。其中一種是以競(jìng)價(jià)者的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、行業(yè)特征以及經(jīng)營(yíng)地域等因素為依據(jù)，搜索引擎服務(wù)商會(huì)主動(dòng)推薦相應(yīng)的關(guān)鍵詞給競(jìng)價(jià)者。搜索引擎服務(wù)商在該模式下實(shí)際上已經(jīng)不僅僅是一個(gè)技術(shù)平臺(tái)，而是直接參與到了競(jìng)價(jià)行為之中，所以其自身的責(zé)任也有可能因此而加重;二是競(jìng)價(jià)者以自身的實(shí)際條件為依據(jù)，將相應(yīng)關(guān)鍵詞填寫到搜索引擎服務(wù)商提供的競(jìng)價(jià)平臺(tái)的后臺(tái)系統(tǒng)中，之后再將相應(yīng)的費(fèi)用支付給搜索引擎服務(wù)商。搜索引擎服務(wù)商在該模式下所進(jìn)行的任何操作的依據(jù)都是競(jìng)價(jià)排名平臺(tái)的系統(tǒng)程序，并沒(méi)有任何主觀因素的依據(jù)，因此該模式明顯區(qū)別于第一種的主動(dòng)推薦[2]。

二、競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定分析

（一）商標(biāo)法中的侵權(quán)行為

1.相關(guān)法律理論對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定

首先，要準(zhǔn)確的認(rèn)定競(jìng)價(jià)者的行為性質(zhì)，就要將有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的理論問(wèn)題加以解決。但是現(xiàn)階段在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為的過(guò)程中，各個(gè)國(guó)家對(duì)該行為的規(guī)定并不統(tǒng)一，其中影響較大的立法方式有兩種：

（1）舉例式。具體來(lái)說(shuō)就是按照不同的類型一一列舉各種商標(biāo)侵權(quán)行為，并以此對(duì)商標(biāo)加以保護(hù)。我國(guó)采用的就是這種立法方式，相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)十種類型的商標(biāo)侵權(quán)行為一一列舉，并且對(duì)于每一種侵權(quán)行為都有著明確的規(guī)定。

（2）首先確立商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，之后再對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為加以界定。目前，我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)尚未明確商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，不過(guò)通過(guò)總結(jié)歸納以上所說(shuō)的十種類型的侵權(quán)行為能夠得出三個(gè)方面的要件：一是在商標(biāo)權(quán)利人未許可或者未經(jīng)授權(quán)的情況下，相關(guān)個(gè)人或者企業(yè)、組織擅自使用該商標(biāo);二是商標(biāo)使用人在商標(biāo)法意義上使用了使用了商標(biāo)，并且產(chǎn)生了標(biāo)識(shí)服務(wù)或者產(chǎn)品質(zhì)量和來(lái)源的作用;三是消費(fèi)者對(duì)于產(chǎn)品和商標(biāo)之間的聯(lián)系在商標(biāo)使用人使用該商標(biāo)之后有可能產(chǎn)生混淆[3]。

2.商標(biāo)法對(duì)競(jìng)價(jià)者侵權(quán)行為的認(rèn)定

（1）上述第一種情況，即在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，競(jìng)價(jià)者在自己的服務(wù)或者產(chǎn)品上使用該商標(biāo)。這種行為很明顯就是競(jìng)價(jià)者使用商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)來(lái)標(biāo)示自己的產(chǎn)品，并且使網(wǎng)絡(luò)用戶混淆了服務(wù)或者產(chǎn)品的來(lái)源，這是一種直接的侵權(quán)行為，商標(biāo)法對(duì)此有著明確的規(guī)定。另外，根據(jù)我國(guó)相關(guān)方面的法律法規(guī)，搜索引擎的服務(wù)商也需要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，這主要是因?yàn)槠錁?gòu)成了共同侵權(quán)。不過(guò)，傳統(tǒng)上所定義的共同侵權(quán)的構(gòu)成要件為雙方的共同故意，但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與競(jìng)價(jià)者是否一定為共同故意，應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行充分的分析，而不能直接判定為兩者兩者共同故意或者非共同故意。

（2）針對(duì)以上第二種情況，雖然競(jìng)價(jià)者的行為會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索結(jié)果產(chǎn)生影響，造成混淆。但是在對(duì)相應(yīng)的商品進(jìn)行購(gòu)買時(shí)，并不存在誤認(rèn)商標(biāo)所對(duì)應(yīng)的商品問(wèn)題，也就是說(shuō)消費(fèi)者所構(gòu)建的商品信息和商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的聯(lián)系是正確的，實(shí)際上這只是商標(biāo)的售前混淆。而行為人在售前混淆中只是對(duì)權(quán)利人可能存在的商業(yè)交易機(jī)會(huì)造成了損害，但是消費(fèi)者仍可自己決定產(chǎn)品或者服務(wù)，因此這種行為的發(fā)生并非因行為人的行為誤導(dǎo)。在實(shí)踐中可采用《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制售前混淆行為。

（3）針對(duì)第二種情況，即競(jìng)價(jià)者雖然將自身的關(guān)鍵詞設(shè)置為他人的商標(biāo)，但是與該商標(biāo)相關(guān)的內(nèi)容并沒(méi)有出現(xiàn)在網(wǎng)頁(yè)顯示中，與此同時(shí)也沒(méi)有進(jìn)行商標(biāo)性使用，那么這種情況就不能判定競(jìng)價(jià)者有商標(biāo)侵權(quán)行為，不過(guò)可以使用反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)這類行為進(jìn)行規(guī)制。

（4）至于最后一種情形，即對(duì)于他人的商標(biāo)，競(jìng)價(jià)者雖然在未經(jīng)許可的情況下進(jìn)行使用，但是屬于非商標(biāo)法意義的使用，并且在商標(biāo)法中有著明確的規(guī)定，與此同時(shí)競(jìng)價(jià)者的使用不會(huì)損害商標(biāo)權(quán)利人潛在的商業(yè)機(jī)會(huì)或者其直接的利益。那么第三方在貿(mào)易過(guò)程中對(duì)商品種類、生產(chǎn)日期以及質(zhì)量或者服務(wù)的其他特征進(jìn)行指明時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人無(wú)權(quán)禁止，不過(guò)需要注意的是這種使用要與工商業(yè)的誠(chéng)信慣例相符合。

（二）搜索引擎服務(wù)商間接侵權(quán)的認(rèn)定

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對(duì)版權(quán)的間接侵權(quán)理論在近些年來(lái)發(fā)展迅速，與此同時(shí)在司法實(shí)踐中專利侵權(quán)糾紛案件中的間接侵權(quán)概念也逐漸形成，但是到目前為止商標(biāo)理論界并沒(méi)有深入的探討如何明確的劃分商標(biāo)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。但是世界上各個(gè)國(guó)家普遍認(rèn)為，在對(duì)某一類行為是否屬于是間接侵權(quán)行為進(jìn)行判定時(shí)，不僅要全面的分析行為本身的可歸責(zé)性，并且還要對(duì)特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及商標(biāo)保護(hù)與這種認(rèn)定之間平衡的改變進(jìn)行充分的考慮。而具體到搜索引擎服務(wù)商間接侵權(quán)的認(rèn)定中，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為行為人是否具有主觀過(guò)錯(cuò)。如果對(duì)于競(jìng)價(jià)者所使用的商標(biāo)未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可的行為，搜索引擎服務(wù)商已經(jīng)“知曉”，但是并沒(méi)有采取實(shí)質(zhì)行動(dòng)加以制止，并且在網(wǎng)絡(luò)用戶搜索之后仍然提供點(diǎn)擊進(jìn)入競(jìng)價(jià)者網(wǎng)站的服務(wù)，那么這種行為實(shí)際上就是對(duì)競(jìng)價(jià)者進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)行為的縱容和幫助，在這種情況下就可以認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商構(gòu)成了間接侵權(quán)。但是，作為一種主觀的心理狀態(tài)，“知曉”無(wú)法被相關(guān)主體，也就是搜索引擎服務(wù)商之外的人得知，除非搜索引擎服務(wù)商自己承認(rèn)，因此在推斷和認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商是否“知曉”時(shí)，只能以相關(guān)的客觀事實(shí)為依據(jù)。在這種情況下，對(duì)其是否主觀明知的標(biāo)準(zhǔn)就成了搜索引擎服務(wù)商的相應(yīng)注意義務(wù)[4]。

三、結(jié)語(yǔ)

總而言之，在認(rèn)定搜索引擎競(jìng)價(jià)排名過(guò)程中的商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)該先劃分行為主體，也就是搜索引擎服務(wù)商和相應(yīng)的競(jìng)價(jià)者。侵權(quán)行為的實(shí)施主體是競(jìng)價(jià)者，而在認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商是否存在侵權(quán)行為時(shí)，要考慮到其作為一個(gè)平臺(tái)服務(wù)提供者是否在主觀上縱容和幫助競(jìng)價(jià)者實(shí)施侵權(quán)行為，因此必須在這個(gè)過(guò)程中需要先認(rèn)定競(jìng)價(jià)者的侵權(quán)行為。而對(duì)于如何判定搜素引擎服務(wù)商是否“知曉”，主要的依據(jù)就是搜索引擎服務(wù)商對(duì)于自己應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)是否完全履行，如果搜索引擎服務(wù)商并沒(méi)有嚴(yán)格履行自身的義務(wù)和責(zé)任，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為共同侵權(quán)。

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