凌國尊

2017年3月15日全國人大審議通過了我國未來民法典的總則編《中華人民共和國民法總則》（后簡(jiǎn)稱《民法總則》），其第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！痹摋l確立了我國民法中一項(xiàng)全新的基本原則“綠色原則”。綠色原則自《民法總則（草案）》第一次審議稿提出到隨后歷經(jīng)兩次修改，一直受到各方的廣泛關(guān)注。在立法過程中關(guān)于綠色原則這一偏向于公益保護(hù)方向的原則是否應(yīng)當(dāng)成為我國民法典中的基本原則，一直爭(zhēng)議不斷，《民法總則》的頒布正式為這一爭(zhēng)論畫上了終止符。眾所周知，法律基本原則乃是一個(gè)國家政治，經(jīng)濟(jì)的指導(dǎo)方針和發(fā)展目標(biāo)的集中表現(xiàn) 。 民法基本原則作為民法價(jià)值追求的宣示貫徹于整個(gè)民法的始終 。綠色原則被賦予了基本原則的角色規(guī)定在民法典的總則部分，作為民法典分則部分的合同編理所應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以貫徹，這是保證民法典法律體系統(tǒng)一性的必然要求。

自綠色原則正式確立之后，我國民法領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)編和侵權(quán)編在理論及司法實(shí)踐中或通過完善現(xiàn)有制度安排 或通過新的理論構(gòu)想 ，對(duì)該原則作了積極的響應(yīng)。而從現(xiàn)有情況來看，綠色原則在合同編的貫徹進(jìn)程卻略顯緩慢，合同領(lǐng)域的相關(guān)立法回應(yīng)寥寥無幾，司法實(shí)踐的探索更是幾乎難覓 。這主要是由于綠色原則維護(hù)公益與合同編保護(hù)自由和意思自治的價(jià)值理念之間，存在著巨大差異。十九大報(bào)告中明確提出了要“加快建立綠色生產(chǎn)和消費(fèi)的法律制度和政策導(dǎo)向”，綠色原則在合同編的貫徹顯然是對(duì)該要求最為積極而直接的體現(xiàn)。然而，如何將綠色原則所蘊(yùn)含的價(jià)值目標(biāo)真正落實(shí)并體現(xiàn)到民法典合同編中，是值得深入研究和思考的問題。就綠色原則于合同編的適用而言，《民法總則》的頒布僅僅解決了“是否應(yīng)進(jìn)入”的問題，從邏輯上說還應(yīng)解決“適用的限度”的問題。

一、綠色原則兼具強(qiáng)制性和倡導(dǎo)性之作用

學(xué)界對(duì)于綠色原則是否具有強(qiáng)制性，即是否能控制法律行為的效力和制裁不適法行為的問題上基本持肯定的觀點(diǎn)。如臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為將綠色原則規(guī)定入民法基本原則確有新意但是他認(rèn)為該原則與民法中其他的平等，意思自治等指導(dǎo)交易的原則不同，該原則比較適合作為民法典中某些權(quán)利義務(wù)發(fā)生的解釋原則，這變相認(rèn)可了綠色原則具有評(píng)價(jià)當(dāng)事人行為效力的作用[1]。類似還有學(xué)者認(rèn)為綠色原則在法律行為效力上的反映是綠色原則進(jìn)入民法典各編的基礎(chǔ)[2]。但與之相對(duì)亦有觀點(diǎn)認(rèn)為綠色原則的性質(zhì)為倡導(dǎo)性原則規(guī)定[3]。所謂倡導(dǎo)性規(guī)定乃是提倡和誘導(dǎo)行為人采取法律規(guī)范所指引的行為模式[4]。倡導(dǎo)性功能雖然也明確了行為人的所應(yīng)當(dāng)遵行的準(zhǔn)則但僅僅具有倡導(dǎo)性，而并不能作為裁判的直接依據(jù)。對(duì)此王軼教授舉例說：“倡導(dǎo)性規(guī)范有如山路上的指示牌，目的僅在于提醒游人注意自身安全?！庇纱丝梢姵珜?dǎo)性作用并不具有強(qiáng)制性，它的功能是在法律未提供明確指引或當(dāng)事人未明確約定的情形下引導(dǎo)當(dāng)事人行為。對(duì)于上述觀點(diǎn)我們首先應(yīng)當(dāng)肯定綠色原則具有強(qiáng)制性功能。其理由在于：若綠色原則不具有強(qiáng)制性作用，那么會(huì)將使得本來就難以落到實(shí)處被批評(píng)為道德象征意義的綠色原則更加虛無縹緲，使得綠色原則進(jìn)入民法典各編淪為空談。很多學(xué)者對(duì)綠色原則的態(tài)度還是排斥和懷疑的，其主要的一個(gè)原因就在于綠色原則可能淪為是一句空洞僅具有象征性意義的口號(hào)[5]。其次綠色原則作為一個(gè)我國民法典構(gòu)建中探索創(chuàng)制的一項(xiàng)民法基本原則，它與我國民法基本原則一樣同被安排在民法總則第一章其地位應(yīng)當(dāng)與民法典中的平等，自愿原則一致，這也是我國民法立法體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的必然要求。最后若不賦予它能夠評(píng)價(jià)法律行為效力和制裁非法行為的能力，這必然會(huì)使得當(dāng)事人在行為時(shí)輕視綠色原則的作用與意義，違反綠色原則而行為的當(dāng)事人完全可以做出相應(yīng)的利益衡量，若違反綠色原則可以獲益更多，當(dāng)事人將會(huì)樂于違反綠色原則而去追求更大利益，如此一來綠色原則將會(huì)落為虛置。綠色原則的強(qiáng)制性又可依其法律效果不同分為兩種[6]：其一為效力性作用，即可以依據(jù)綠色原則否定損害公益行為的效力。其二為管理性作用，它旨在防止違背綠色原則的行為發(fā)生，對(duì)于違背綠色原則的行為給予相應(yīng)法律制裁而不否認(rèn)其效力。

但是我們應(yīng)當(dāng)看到，綠色原則不僅具有強(qiáng)制性而且也能夠發(fā)揮倡導(dǎo)性作用。倡導(dǎo)性的作用在于鼓勵(lì)和引導(dǎo)當(dāng)事人做出符合綠色原則的行為，行為主體不遵循綠色原則中倡導(dǎo)性方面的要求并不會(huì)受到法律的非難與制裁。而回歸到我國民法典中的綠色原則來看，倡導(dǎo)性作用即是在合同編未做強(qiáng)行性規(guī)定[7]或者當(dāng)事人未有約定的情形下，綠色原則鼓勵(lì)支持合同當(dāng)事人依照其要求安排行為。例如對(duì)于當(dāng)事人之間某合同如何履行合同編未做強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人也未有約定，當(dāng)事人可以將綠色原則的要求為參照，以節(jié)約資源，保護(hù)環(huán)境的方式履行該合同。為當(dāng)事人的行為提供倡導(dǎo)性指引即是綠色原則所具有的倡導(dǎo)性功能。

再如“綠色民法典”最早的提出者徐國棟教授就提出可以在合同編中設(shè)置分時(shí)使用度假設(shè)施合同[8]，它的目的在于讓房屋，游船等旅游設(shè)施可以被為人們更加經(jīng)濟(jì)使用。該規(guī)定便是綠色原則發(fā)揮倡導(dǎo)性功能的最好體現(xiàn)。它鼓勵(lì)行為人出于綠色經(jīng)濟(jì)的原因訂立該類合同，為希望訂立該合同的當(dāng)事人提供法律上的指引，但是行為人若不愿意訂立此類合同法律也不會(huì)干涉其行為。綠色原則的倡導(dǎo)性功能的作用在于宣示和彰顯合同編的制度安排符合了綠色原則的價(jià)值取向。再如合同編一審草案中第三百八十一條（原合同法第一百一十九條）體現(xiàn)的不真正義務(wù)規(guī)則，若當(dāng)事人未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失持續(xù)擴(kuò)大，對(duì)于損失擴(kuò)大部分不能要求違約方賠償。它的違反不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使得義務(wù)方自己承擔(dān)權(quán)益減損的不利后果而已[9]。該條即是從正面角度倡導(dǎo)節(jié)約資源，避免浪費(fèi)的綠色原則，鼓勵(lì)要求行為人節(jié)約資源，行為人不遵從該條的倡導(dǎo)需自己承擔(dān)相應(yīng)后果。合同領(lǐng)域有諸多行為都可從倡導(dǎo)性功能的角度出發(fā)體現(xiàn)綠色原則，而這一功能也是綠色原則不可或缺的，所以綠色原則應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性和倡導(dǎo)性雙重功能。

綠色原則所具有的發(fā)揮的功能作用問題的探討并非出于理論上的癖好，該問題關(guān)系到如何更加準(zhǔn)確把握綠色原則的適用限度，它的研究對(duì)于合理貫徹和落實(shí)該原則具有極為重要的意義。

二、合理限度之界分：以發(fā)揮倡導(dǎo)性作用為主，發(fā)揮強(qiáng)制性作用為輔

綠色原則在合同編的適用應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，即寬容或是以溫和的態(tài)度在合同行為中適用綠色原則，非重大必要不以綠色原則控制行為人的合同效力。原因在于綠色原則不但為我國民法總則中的一項(xiàng)全新原則，在世界成文法國家中的立法中亦屬首創(chuàng)。環(huán)境惡化和資源緊張雖確屬中國目前刻不容緩，亟需解決的問題，但縱觀各國對(duì)于此問題的處理方法，卻大都是交由社會(huì)法來應(yīng)對(duì)解決。其原因就在于民法屬于“私法”，讓它過度承擔(dān)公法的職能會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)有民法體系的混亂。我國將其首次納入民法體系之中不得不說是一個(gè)創(chuàng)舉，是為了在民法之中實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益統(tǒng)一的探索和嘗試。但我們應(yīng)當(dāng)看到我國在1992年才正式確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，發(fā)展至今才剛剛?cè)辏穹ㄖ衅降?，自由等體現(xiàn)對(duì)個(gè)人利益尊重的價(jià)值理念仍然需要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和發(fā)展，整個(gè)社會(huì)在對(duì)私人利益的保護(hù)意識(shí)上仍顯薄弱。如果此時(shí)大肆運(yùn)用綠色原則否定各種合同行為的效力，勢(shì)必對(duì)我國民法基本價(jià)值在全社會(huì)的深入發(fā)展帶來消極的影響。任何事物的發(fā)展都需要有一定的階段，西方之所以會(huì)在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中提出了要對(duì)“合同自由”予以限制的理論其產(chǎn)生的根基乃是西方合同自由理念的充分發(fā)展，它的社會(huì)基礎(chǔ)則是合同自由的觀念深入社會(huì)人心。因此韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為我國現(xiàn)在依然要高舉“合同自由”的大旗[10]，其原因正是因?yàn)楹贤杂傻日蔑@個(gè)人利益的基本法律觀念在我國尚未充分發(fā)展成熟。若盲目學(xué)習(xí)西方而對(duì)合同自由予以限制，不但難以實(shí)現(xiàn)真正的合同自由，反而將會(huì)帶來國家過度介入市民社會(huì)這一消極后果。雖然“社會(huì)化”是民法典未來的發(fā)展趨勢(shì)，但是綠色原則對(duì)于民法來說是一項(xiàng)新生事物，對(duì)于其在當(dāng)下民法典合同編的適用我們依然需要保持謹(jǐn)慎克制的態(tài)度，在給予其他民法基本原則充分發(fā)展的空間的基礎(chǔ)上發(fā)揮對(duì)私益過度擴(kuò)張限制功能。因此對(duì)于綠色原則在合同編的適用與體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以解釋引導(dǎo)合同當(dāng)事人行為中所蘊(yùn)含和倡導(dǎo)的綠色原則價(jià)值理念，發(fā)揮其倡導(dǎo)性作用為主;以通過綠色原則否定違反該原則的合同效力或給予合同責(zé)任為最后介入手段。即只有在合同當(dāng)事人的行為危及損害到公共利益或損害對(duì)方當(dāng)事人利益時(shí)才最終使用綠色原則否定合同的效力。綠色原則強(qiáng)制性作用中的效力性作用應(yīng)當(dāng)是個(gè)人利益擴(kuò)張的“底線”，在個(gè)人利益過度擴(kuò)張侵犯到公共利益或他人利益時(shí)才由其發(fā)揮作用。例如合同中一方當(dāng)事人出于節(jié)約雙方資源的目的使用了成本最為便宜材料為對(duì)方生產(chǎn)貨物，此行為當(dāng)然符合提倡節(jié)約資源的綠色原則，這是綠色原則倡導(dǎo)性功能作用的體現(xiàn)。但是若該低成本的材料的使用將會(huì)嚴(yán)重污染環(huán)境，那么即使該行為在雙方當(dāng)事人之間被認(rèn)定是符合綠色原則，依然會(huì)由于其嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)公共利益而最終通過發(fā)揮綠色原則強(qiáng)制性作用來否定其行為的效力。

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