付小彥

摘? ? ? 要：行政性信用懲戒具有增加失信成本、彌補(bǔ)信息不對(duì)稱、提高行政管理效益、加強(qiáng)公私合作治理的制度價(jià)值，其既不屬于行政處罰，也不屬于行政強(qiáng)制，而是一種獨(dú)立的行政措施。行政性信用懲戒制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)在遵循兼顧依法行政與人權(quán)保障、嚴(yán)格規(guī)范行政裁量權(quán)、合理確定失信行為與信用懲戒措施之間的關(guān)聯(lián)性、強(qiáng)化公私合作原則的基礎(chǔ)上，依法規(guī)范其設(shè)定權(quán)，確立正當(dāng)程序規(guī)則，完善私益保護(hù)機(jī)制，注重行政性信用懲戒與其他行政管理手段之間的制度銜接。

關(guān)? 鍵? 詞：行政性信用懲戒;行政處罰;依法行政

自《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》發(fā)布以來，我國的社會(huì)信用體系建設(shè)進(jìn)入了快車道。黨的十九屆四中全會(huì)決定進(jìn)一步提出要“完善誠信建設(shè)長效機(jī)制，健全覆蓋全社會(huì)的征信體系，加強(qiáng)失信懲戒”。社會(huì)信用體系建設(shè)是新時(shí)代國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，而信用懲戒是實(shí)現(xiàn)社會(huì)信用體系目標(biāo)和功能的關(guān)鍵手段。作為信用懲戒的一種重要形式，行政性信用懲戒是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)有關(guān)規(guī)定所實(shí)施的限制特定失信主體某些權(quán)益的管理措施①。在實(shí)踐中，行政性信用懲戒因其治理違法失信行為的有效性而深受行政機(jī)關(guān)青睞，從中央到地方的各級(jí)人民政府及其職能部門紛紛制定法律規(guī)范以加強(qiáng)行政性信用懲戒的實(shí)施。但行政性信用懲戒關(guān)涉到行政權(quán)行使的合法性與正當(dāng)性，容易對(duì)公民的合法權(quán)益造成侵害，因此對(duì)其進(jìn)行理論上的研究和探討具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、行政性信用懲戒的基本價(jià)值與法律屬性

（一）行政性信用懲戒的基本價(jià)值

⒈增加失信成本，營造誠信氛圍。所謂失信成本，是指失信者對(duì)其社會(huì)失信行為所付出的必要代價(jià)，包括道德成本（譴責(zé)）、經(jīng)濟(jì)成本（懲罰）和法律成本（歸責(zé)）。當(dāng)失信成本大于失信收益時(shí)，作為理性經(jīng)濟(jì)人的單個(gè)主體基于理性行為選擇確實(shí)會(huì)減少甚至杜絕失信行為的發(fā)生。[1]因此，基于交易成本的考慮，市場(chǎng)主體具有選擇誠信守法的內(nèi)在動(dòng)力。行政機(jī)關(guān)通過對(duì)失信主體經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利和自由的部分限制，能夠顯著提升潛在失信主體的失信成本，確保潛在失信主體遵紀(jì)守法、恪守誠信規(guī)范。信用懲戒機(jī)制的這種作用能夠促使個(gè)人和組織誠信而為，有利于營造誠信的社會(huì)氛圍，這正是信用懲戒機(jī)制的價(jià)值所在。

⒉削減信息不對(duì)稱，降低交易風(fēng)險(xiǎn)。信息不對(duì)稱，是指在市場(chǎng)交易中，因雙方或多方對(duì)交易具體信息掌握情況多寡而事實(shí)上形成在其作出最終決策前的主被動(dòng)狀態(tài)，即有些人比其他人擁有更多的相關(guān)信息。[2]信息不對(duì)稱現(xiàn)象的存在深刻地影響著整個(gè)市場(chǎng)秩序，而信用懲戒機(jī)制就是一種為市場(chǎng)參與主體提供各參與方信用信息的方式。國家建設(shè)社會(huì)信用體系的基本制度邏輯之一，是通過增強(qiáng)各類聲譽(yù)機(jī)制的作用，減少市場(chǎng)與社會(huì)領(lǐng)域中的信息不對(duì)稱，以壓縮機(jī)會(huì)主義行為空間。[3]行政機(jī)關(guān)依托國家公信力，運(yùn)用信用懲戒手段能使有關(guān)信用信息在社會(huì)和市場(chǎng)中得到廣泛傳播和披露，進(jìn)而達(dá)到避免信息不對(duì)稱、減少失信行為的目的。

⒊提高行政管理效益，維護(hù)法治權(quán)威。行政法上的行政效益要求行政法的規(guī)范在制定和實(shí)施過程中要以消耗最少的社會(huì)資源而取得最多的社會(huì)效果。[4]行政性信用懲戒通常會(huì)給潛在失信主體設(shè)定失信后的種種權(quán)利和自由的限制，這些限制措施使?jié)撛谑胖黧w不敢鋌而走險(xiǎn)，越雷池一步，從而大大減少違法、違規(guī)和違約現(xiàn)象的發(fā)生，起到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的法律效果，這正是法治預(yù)防功能的體現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)通過對(duì)實(shí)際失信主體實(shí)施信用懲戒措施，用現(xiàn)實(shí)行動(dòng)展示出這種懲戒機(jī)制的制度力量，是對(duì)行政法治權(quán)威的間接維護(hù)，能夠使實(shí)際失信主體和潛在失信主體感受到信用懲戒的“威力”，促進(jìn)失信主體及時(shí)履行法律義務(wù)、契約義務(wù)。

⒋依靠公私合作治理，開展聯(lián)合懲戒。公私合作治理是當(dāng)代行政法發(fā)展的新動(dòng)向，因?yàn)椤凹炔淮嬖诩兇獾墓差I(lǐng)域，也不存在純粹的私人領(lǐng)域，所存在的只是相互依賴。”[5]實(shí)際上，信用體系建設(shè)如此巨大而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，不可能由政府全面承擔(dān)建設(shè)者和操作者的角色。[6]相反地，信用懲戒應(yīng)以市場(chǎng)和社會(huì)力量為主體，政府的存在只在于進(jìn)行制度的頂層設(shè)計(jì)和宏觀引導(dǎo)。我國目前所廣泛開展的聯(lián)合懲戒雖然具有很強(qiáng)的行政主導(dǎo)特性，但仍能看到公私合作的影子。如在沒有相關(guān)法律規(guī)定的情況下，限制失信主體乘坐特定坐席的列車，如果沒有鐵路運(yùn)輸企業(yè)的合作與協(xié)助是萬萬不能的。這是因?yàn)樵谶@種情況下，公共運(yùn)輸企業(yè)具有私法上的強(qiáng)制締約義務(wù)①，行政機(jī)關(guān)本身也不能粗暴地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)決定?？梢姡胶献髦卫碚锹?lián)合懲戒得以“發(fā)威”的內(nèi)在動(dòng)力源。

（二）行政性信用懲戒的法律屬性

行政性信用懲戒的性質(zhì)是影響人們對(duì)信用懲戒基本認(rèn)知和一系列制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)。關(guān)于其法律屬性，目前學(xué)界探討較少，以下將對(duì)學(xué)界既有觀點(diǎn)予以評(píng)述，并在此基礎(chǔ)上提出筆者自己的觀點(diǎn)。

⒈行政性信用懲戒法律屬性的兩種觀點(diǎn)。

⑴行政處罰說。這是目前最流行的一種觀點(diǎn)。如胡建淼教授認(rèn)為，對(duì)照行政處罰的法律和理論，行政機(jī)關(guān)將公民、法人或者其他組織列入“黑名單”的行為，完全符合行政處罰的法律特征。上了“黑名單”的公民行為，無論是“不文明”行為還是“失信”行為，大多還是一種違法或者犯罪行為。[7]也有學(xué)者認(rèn)為，禁止被列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營者在一定期限內(nèi)參加相關(guān)評(píng)優(yōu)評(píng)選活動(dòng)等措施，在某種程度上是對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營者參加相關(guān)活動(dòng)資格的一種剝奪，因而屬于行政處罰的一種類型。[8]亦有學(xué)者認(rèn)為，黑名單制度可歸類于行政處罰行為，但在處罰種類上一般屬于聲譽(yù)罰或資格罰。[9]主張信用懲戒是一種行政處罰的依據(jù)在于信用懲戒剝奪、限制了相對(duì)人某方面的權(quán)利和自由，對(duì)這些權(quán)利與自由的剝奪和限制具有懲罰性和制裁性，符合行政處罰的基本特征。

⑵行政強(qiáng)制說。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在已經(jīng)出臺(tái)的失信懲戒制度中，許多措施已經(jīng)具有了行政強(qiáng)制的功能。[10]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政“黑名單”從法律屬性上可以歸為行政強(qiáng)制執(zhí)行，是一種新的間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式。[11]信用懲戒與行政強(qiáng)制的屬性確實(shí)具有某種程度的相似性。對(duì)于不遵守法定義務(wù)或約定義務(wù)的失信主體，行政機(jī)關(guān)將其失信信息予以公布，并從市場(chǎng)準(zhǔn)入、任職資格、政策扶持等方面對(duì)其予以限制，以督促失信主體盡快履行法定義務(wù)和約定義務(wù)，這與行政強(qiáng)制執(zhí)行有著相似的制度功能和法律效果。并且，信用懲戒機(jī)制中的失信行為記錄也有著時(shí)限性的特征，一般規(guī)定為3年-5年，這與行政強(qiáng)制極為相似②。

筆者認(rèn)為，行政性信用懲戒既不是一種行政處罰，也不是一種行政強(qiáng)制。首先，行政性信用懲戒不是一種行政處罰。一是行政處罰是國家行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用。反觀實(shí)踐中聯(lián)合信用懲戒的例證會(huì)發(fā)現(xiàn)，信用懲戒的實(shí)施主體也包括私人主體，如鐵路運(yùn)輸企業(yè)、民航公司等。這些私人主體參與懲戒的實(shí)施，并不是出于行政機(jī)關(guān)的授權(quán)或者委托，而是依賴于事先的某種“合作備忘錄”“協(xié)議安排”等公私合作機(jī)制。這與傳統(tǒng)的行政處罰存在明顯區(qū)別。二是信用懲戒所限制的權(quán)利和自由較之于行政處罰，更多地體現(xiàn)為失信主體的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利。根據(jù)公民基本權(quán)利分類的理論，公民基本權(quán)利可分為個(gè)人權(quán)利和體制權(quán)利，其中個(gè)人權(quán)利又分為經(jīng)濟(jì)性權(quán)利和非經(jīng)濟(jì)性權(quán)利，經(jīng)濟(jì)性權(quán)利包括公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利和獲得社會(huì)福利的權(quán)利。[12]信用懲戒所限制的即使是失信主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也更多涉及較高層次的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，特別是使用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，如失信主體的高消費(fèi)活動(dòng)，這些權(quán)益關(guān)系到失信主體的發(fā)展性權(quán)益。雖然行政處罰的制裁性也是以剝奪、限制被處罰人的權(quán)益來實(shí)現(xiàn)，[13]但行政處罰則更多涉及相對(duì)人的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，這些權(quán)利對(duì)于相對(duì)人的生存和發(fā)展是最基本的，也是最重要的。三是信用懲戒與行政處罰作出的事實(shí)依據(jù)不同。行政機(jī)關(guān)作出信用懲戒的事實(shí)依據(jù)在于相對(duì)人存在失信行為，根據(jù)當(dāng)前已公布的法律規(guī)范，失信行為包括行政違法行為、刑事犯罪行為和民事違約行為①。而行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的事實(shí)依據(jù)僅在于相對(duì)人存在行政違法行為。這意味著失信主體對(duì)契約的違反雖然不能被行政處罰，但卻可能被實(shí)施信用懲戒。其次，行政性信用懲戒也不是一種行政強(qiáng)制。與行政處罰類似，行政強(qiáng)制也是一種行政權(quán)的運(yùn)用，這與信用懲戒存在不同。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第2條的規(guī)定，行政強(qiáng)制分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人、其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為，其目的是為了制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等。行政性信用懲戒的目的并不在于此，從根本上講，其目的在于預(yù)防和避免潛在失信者實(shí)施違法失信行為，以提高社會(huì)誠信水平。[14]行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為②。雖然信用懲戒也確實(shí)有督促失信主體及時(shí)履行法律義務(wù)的功能，但這一功能的實(shí)現(xiàn)并不意味著其可以等同于行政強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)失信主體未履行行政法律文書確定的法律義務(wù)時(shí)，信用懲戒措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行可以同時(shí)進(jìn)行，而不是非此即彼的關(guān)系。

⒉行政性信用懲戒是一種獨(dú)立的行政措施。在以上討論的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的信用懲戒既非行政處罰，也非行政強(qiáng)制，而是一種獨(dú)立的行政措施。何為行政措施，目前學(xué)界尚無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。蔡定劍教授認(rèn)為，《憲法》第89條第1項(xiàng)規(guī)定的行政措施是指國務(wù)院為執(zhí)行憲法、法律和履行國際條約所采取的具體方法和步驟。[15]胡建淼教授的觀點(diǎn)與此類似，其認(rèn)為行政措施是指縣級(jí)以上各級(jí)人民政府為執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的決議或上級(jí)行政機(jī)關(guān)的決議或命令而規(guī)定的各種辦法和手段。[16]關(guān)于行政措施的性質(zhì)，學(xué)界存在具體行政行為和抽象行政行為的分歧。[17]其實(shí)，行政措施既可以作為具體行政行為的形式，也可以成為抽象行政行為的一種“外殼”。當(dāng)我們說“采取行政措施”時(shí)，所表明的行為屬于具體行政行為;而當(dāng)我們說“規(guī)定行政措施”時(shí)，所表明的行為則成了抽象行政行為③。[18]筆者在本文中所指稱的行政措施，是作為具體行政行為的一種形式來加以討論的。劉莘教授的觀點(diǎn)更能證成行政措施具體行政行為的屬性，其認(rèn)為行政措施是指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理活動(dòng)時(shí)，依據(jù)行政管理法規(guī)，針對(duì)特定對(duì)象所作的具體的、單方面的、能直接產(chǎn)生法律效果的決定和處置。[19]由此可知，行政措施包含三個(gè)要素：目的要素為進(jìn)行行政管理，依據(jù)要素為行政管理法規(guī)，效果要素為針對(duì)特定對(duì)象作出具體的、單方面的、能直接產(chǎn)生法律效果的決定和處置。

行政性信用懲戒符合行政措施的三個(gè)構(gòu)成要素。首先，行政機(jī)關(guān)實(shí)施信用懲戒的直接目的為進(jìn)行行政管理。雖然信用懲戒的根本目的在于提升社會(huì)整體信用水平、構(gòu)建社會(huì)信用體系，但其直接目的仍在于加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)和社會(huì)的管理，為一種新型規(guī)制工具。[20]其次，行政機(jī)關(guān)實(shí)施信用懲戒的依據(jù)為各層級(jí)的信用監(jiān)管法律規(guī)范。此處的法律規(guī)范并非指狹義的人大立法，而是包括行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。信用監(jiān)管規(guī)范散見于法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件之中，雖然我國尚未出臺(tái)關(guān)于信用監(jiān)管的專門性、系統(tǒng)性法律，但涉及信用監(jiān)管的不完整規(guī)范亦可在部分單行法條款中尋到蹤影，地方政府亦以不同位階的規(guī)范對(duì)信用監(jiān)管作出了相應(yīng)規(guī)定。[21]如依據(jù)《公務(wù)員法》第26條第4項(xiàng)的規(guī)定，被依法列為失信聯(lián)合懲戒對(duì)象的人員不得被錄用為公務(wù)員。又如依據(jù)《山東省質(zhì)監(jiān)局“黑名單”制度管理辦法（試行）》（魯質(zhì)監(jiān)稽發(fā)[2018]1號(hào)）第15條的規(guī)定，質(zhì)監(jiān)局可以對(duì)列入黑名單的主體不予行政許可。最后，行政機(jī)關(guān)實(shí)施信用懲戒的法律效果為針對(duì)特定對(duì)象作出具體的、單方面的、能直接產(chǎn)生法律效果的決定。由于信用懲戒是針對(duì)過去和現(xiàn)在情況所作的決定，而且信用懲戒作出時(shí)相對(duì)人的范圍是可以確定的，即可判斷行政機(jī)關(guān)實(shí)施信用懲戒是針對(duì)特定對(duì)象?！皢畏矫妗笔侵感姓Q定的作出來自于行政機(jī)關(guān)單方面的意志，不需要相對(duì)人的合意，[22]行政機(jī)關(guān)實(shí)施信用懲戒符合這一特征?！爸苯赢a(chǎn)生法律效果”是指行為旨在形成、變更、廢除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)或者對(duì)存在爭議的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)進(jìn)行澄清。[23]行政機(jī)關(guān)實(shí)施信用懲戒，目的就在于限制失信主體的權(quán)利或自由，能夠直接產(chǎn)生法律效果。因此，行政性信用懲戒應(yīng)當(dāng)被定性為一種行政措施，這種行政措施具有憲法、組織法以及其他單行法上的依據(jù)①。行政性信用懲戒是區(qū)別于行政處罰和行政強(qiáng)制之外的尚未被專門立法予以規(guī)范的一類行政措施。當(dāng)然，這也意味著行政機(jī)關(guān)實(shí)施的信用懲戒具有進(jìn)一步法治化的可能和必要。

二、行政性信用懲戒制度建構(gòu)的原則

科學(xué)合理地設(shè)定和實(shí)施行政性信用懲戒必須堅(jiān)持若干基本原則，以最大限度實(shí)現(xiàn)信用懲戒的制度功能和價(jià)值。筆者認(rèn)為，行政性信用懲戒制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下四個(gè)基本原則。

（一）兼顧依法行政與人權(quán)保障

依法行政與人權(quán)保障是相互依存、相互作用的關(guān)系。人權(quán)保障是憲法的核心，離開了人權(quán)保障，憲法也就失去了其存在的價(jià)值。[24]而行政法為“具體化之憲法”“作用中之憲法”，[25]從此種意義上來講，人權(quán)保障的有效落實(shí)離不開行政法的規(guī)定和實(shí)施。依法行政是對(duì)行政活動(dòng)的最基本要求，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政管理過程中只有恪守依法行政的基本理念，憲法所規(guī)定的人權(quán)保障才有實(shí)現(xiàn)的可能性。依法行政主要有三層意涵：一是沒有法規(guī)范依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定。二是行政機(jī)關(guān)不得違反法規(guī)范的規(guī)定行事。三是法律、法規(guī)、規(guī)章各有自己的創(chuàng)設(shè)權(quán)限，且相互之間有效力等級(jí)關(guān)系，行政機(jī)關(guān)不得依超越創(chuàng)制權(quán)限的或違反上位法規(guī)定的規(guī)則行事。[26]信用懲戒措施的設(shè)置和實(shí)施必然會(huì)涉及對(duì)潛在失信人某種權(quán)益的限制，如公開失信紀(jì)錄會(huì)對(duì)失信人的聲譽(yù)造成不良影響，限制失信人從事特定行業(yè)會(huì)限制或剝奪失信人的資格，禁止失信人出入境會(huì)限制其行動(dòng)自由。行政機(jī)關(guān)在設(shè)定信用懲戒措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎考慮所涉及到的權(quán)益的性質(zhì)以及限度。根據(jù)我國《立法法》第8條的規(guī)定，凡是涉及到“有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度”等事項(xiàng)，其立法權(quán)專屬于最高權(quán)力機(jī)關(guān)。因此，行政性信用懲戒的制度建構(gòu)，一方面要嚴(yán)格限定懲戒措施影響權(quán)益的性質(zhì)和限度，一般不得限制公民的基本人權(quán)，另一方面要嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，凡是涉及到專屬立法事項(xiàng)，一般也不得濫設(shè)懲戒措施，應(yīng)由相應(yīng)的立法主體進(jìn)行立法。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法實(shí)施相應(yīng)懲戒措施，不得違反法規(guī)范的要求。

（二）嚴(yán)格規(guī)范行政裁量權(quán)

行政裁量權(quán)廣泛存在于現(xiàn)代行政國家的行政管理之中，可以說沒有行政裁量，就沒有行政管理。正如美國學(xué)者施瓦茨所言，行政裁量是行政權(quán)的核心，行政法如果不是控制行政裁量權(quán)的法，那它就什么也不是。[27]行政機(jī)關(guān)是否具有某事項(xiàng)的行政裁量權(quán)以及裁量空間的大小深刻地影響著行政性信用懲戒的設(shè)定和實(shí)施。當(dāng)前，我國信用懲戒的立法依據(jù)不足，行政機(jī)關(guān)在設(shè)定信用懲戒方面存在著廣泛的裁量權(quán)，但這并不意味著這種裁量權(quán)是無限度、無邊界的，相反，行政裁量權(quán)應(yīng)受到嚴(yán)格的法律限制。在法律對(duì)某項(xiàng)信用懲戒所涉及事項(xiàng)存在明確規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的裁量幅度、種類和范圍內(nèi)設(shè)定相應(yīng)的懲戒措施，不得通過設(shè)定信用懲戒改變法律規(guī)定，或者重新設(shè)定信用懲戒措施。如我國《證券法》規(guī)定自然人存在違法、違規(guī)和違約等情形的，不得擔(dān)任證券公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員①。在這種情形下，行政機(jī)關(guān)對(duì)此類事項(xiàng)就不具有裁量權(quán)，不得另設(shè)信用懲戒措施，以取代法律規(guī)定的措施。

（三）合理確定失信行為與信用懲戒措施之間的關(guān)聯(lián)性

不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則為行政法的基本原則，其核心要旨是行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)，行為與目的之間須有實(shí)質(zhì)的、合理的關(guān)聯(lián)，不應(yīng)當(dāng)將與法律目的無關(guān)的規(guī)范或事實(shí)要素納入考慮，以避免行政恣意。[28]不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則要求失信行為與懲戒措施之間應(yīng)當(dāng)具有合理的關(guān)聯(lián)性，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)需要認(rèn)真考慮針對(duì)失信行為設(shè)置何種懲戒措施。甲場(chǎng)合發(fā)生的失信行為，卻在乙丙丁場(chǎng)合進(jìn)行負(fù)面評(píng)價(jià)，那么該些場(chǎng)合之間應(yīng)該具有合理的相關(guān)性，這樣才符合行政法的合理性原則，也不會(huì)過于超出行為人的正常預(yù)期。[29]從目前的實(shí)踐來看，失信行為與懲戒措施二者之間往往存在著一定的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性要么體現(xiàn)為金錢關(guān)系（如因?yàn)椴粓?zhí)行法律文書確定的給付義務(wù)而限制被執(zhí)行人的高消費(fèi)），要么體現(xiàn)為領(lǐng)域或行業(yè)的相關(guān)性（如證券投資領(lǐng)域的信用懲戒措施一般也多以證券領(lǐng)域的失信行為密切相關(guān)），要么體現(xiàn)為法律監(jiān)管上的聯(lián)系（如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的失信行為可能導(dǎo)致監(jiān)管部門限制其在后續(xù)行政過程中可能取得的權(quán)益或者優(yōu)先地位）。不管二者之間存在何種關(guān)聯(lián)性，懲戒措施的設(shè)置決不能隨意進(jìn)行。如果行政機(jī)關(guān)在設(shè)定懲戒措施時(shí)不考慮其與失信行為是否存在合理的關(guān)聯(lián)，那么懲戒措施的實(shí)施將會(huì)變得更加恣意，懲戒權(quán)也就存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）強(qiáng)化公私合作

由于社會(huì)事務(wù)復(fù)雜多變，傳統(tǒng)的由政府壟斷公共事務(wù)管理模式已出現(xiàn)諸多弊端，由私人參與履行行政任務(wù)的合作治理模式逐漸興起，并成為當(dāng)今行政法發(fā)展的鮮明特色?！盁o論是處于橫軸的具體行政領(lǐng)域，還是處于縱軸的相應(yīng)行政過程，公私合作的基因都已深深嵌入其間?！盵30]信用懲戒正是需要運(yùn)用公私合作治理的典型領(lǐng)域。若要對(duì)失信行為進(jìn)行有效治理，實(shí)現(xiàn)“一處失信、處處受限”的治理目標(biāo)，僅僅依靠行政機(jī)關(guān)的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需要市場(chǎng)主體、公共機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介組織在其中扮演重要角色。行政機(jī)關(guān)與私主體可以通過多種方式對(duì)失信行為進(jìn)行合作治理，行政指導(dǎo)便為常見的一種方式?！盀榱怂茉煺\實(shí)守信的經(jīng)濟(jì)秩序，行政主體往往在實(shí)踐中鼓勵(lì)、建議市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中對(duì)失信者采取相應(yīng)的懲戒措施。”[31]如國家發(fā)改委等部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利）領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（發(fā)改財(cái)金[2018]1702號(hào)）規(guī)定，對(duì)于嚴(yán)重失信行為主體，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)按照風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)原則，提高財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)率或者限制向其提供保險(xiǎn)等服務(wù)。除了行政指導(dǎo)外，行政協(xié)議也是常見的公私合作治理的方式。限制失信主體入住高檔賓館、打高爾夫球等高消費(fèi)行為，可以通過簽訂行政協(xié)議的方式予以實(shí)現(xiàn)。

三、行政性信用懲戒制度建構(gòu)的具體路徑

在明確行政性信用懲戒法律屬性和制度建構(gòu)原則的基礎(chǔ)上，行政性信用懲戒制度建構(gòu)應(yīng)著重從規(guī)范設(shè)定權(quán)、確立正當(dāng)程序規(guī)則、完善私益保護(hù)機(jī)制和強(qiáng)化制度銜接四個(gè)方面展開。

（一）依法規(guī)范行政性信用懲戒的設(shè)定權(quán)

行政性信用懲戒的設(shè)定是其實(shí)施的基礎(chǔ)，科學(xué)合理的信用懲戒措施是實(shí)現(xiàn)良好社會(huì)信用和法治政府的制度前提。因此，必須逐步走出信用懲戒政策化、部門化、地區(qū)化、分散化的“泥沼”，依法規(guī)范行政性信用懲戒的設(shè)定權(quán)。具體來說，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范：

⒈限定設(shè)定主體。根據(jù)我國《憲法》和法律規(guī)定，各級(jí)人民政府行使國家的行政權(quán)，但并非任何行政機(jī)關(guān)都可以設(shè)定行政性信用懲戒。依據(jù)前文所述，行政性信用懲戒為一種行政措施，而縣級(jí)以上人民政府才具有行政措施的規(guī)定權(quán)①。此外，由于社會(huì)信用體系所要求的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，如果由較低層級(jí)的人民政府或政府職能部門行使信用懲戒措施的設(shè)定權(quán)，則仍然無法回避目前實(shí)踐中所面臨的現(xiàn)實(shí)問題，也不利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)信用體系的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。有鑒于此，設(shè)定主體應(yīng)當(dāng)具有較高的行政層級(jí)。筆者認(rèn)為，可以考慮由設(shè)區(qū)的市以上各級(jí)人大及其常務(wù)委員會(huì)以及設(shè)區(qū)的市以上各級(jí)人民政府行使設(shè)定權(quán)。行政性信用懲戒設(shè)定主體的確定還應(yīng)當(dāng)符合法律保留原則。西方國家法律保留原則包含三重含義：第一，法律保留原則要求某些事項(xiàng)只能由議會(huì)法律規(guī)定，任何行政機(jī)關(guān)絕對(duì)不可涉及，即國會(huì)保留或者稱之為絕對(duì)保留，這是法律保留的核心;第二，某些可以由特定行政機(jī)關(guān)立法的事項(xiàng)，事先也必須有議會(huì)的授權(quán)，即相對(duì)保留;第三，對(duì)法律尚未作出規(guī)定而又不屬于法律保留的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)對(duì)其作了規(guī)定時(shí)，一旦有了法律的規(guī)定，則必須立即對(duì)行政立法進(jìn)行廢、立、改，以求得與法律的一致。[32]我國《立法法》第8條和第9條規(guī)定了絕對(duì)保留和相對(duì)保留，據(jù)此規(guī)定，限制人身自由的信用懲戒措施只能由全國人大及其常委會(huì)設(shè)定;限制乘坐飛機(jī)、購買不動(dòng)產(chǎn)、限制一定范圍的旅游、度假等信用懲戒措施②，由于涉及到契約自由等民事基本制度，只能由全國人大及其常委會(huì)或者由全國人大及其常委會(huì)授權(quán)國務(wù)院設(shè)定。

⒉提升設(shè)定規(guī)范的層級(jí)。我國《憲法》和相關(guān)組織法賦予了特定行政機(jī)關(guān)行政立法權(quán)，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的相關(guān)權(quán)限如下：⑴國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)③;⑵設(shè)區(qū)的市以上人民政府和國務(wù)院組成部門享有行政規(guī)章制定權(quán)④;⑶各級(jí)人民政府有權(quán)發(fā)布決定和命令⑤;⑷各級(jí)人民政府及其職能部門可以制定行政規(guī)范性文件?？梢?，信用懲戒措施可以通過以上形式進(jìn)行規(guī)范。鑒于行政性信用懲戒屬于一種行政措施，具有靈活性、緊迫性等特點(diǎn)，在社會(huì)信用體系建立的初期不宜采用較高位階的規(guī)范進(jìn)行設(shè)定。筆者建議以行政法規(guī)的形式對(duì)行政性信用懲戒的基本問題和一般事項(xiàng)進(jìn)行總體性規(guī)范，并輔之以地方性法規(guī)、行政規(guī)章和設(shè)區(qū)的市以上各級(jí)人民政府的行政規(guī)范性文件，政府部門的規(guī)范性文件一般不得設(shè)定行政性信用懲戒，但聯(lián)合發(fā)布的除外。在與其他行政機(jī)關(guān)、私人主體簽訂備忘錄的情況下，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)及時(shí)將這種合作備忘錄所確立的信用懲戒措施轉(zhuǎn)化為上述法律規(guī)范。從長遠(yuǎn)來看，筆者認(rèn)為，應(yīng)出臺(tái)統(tǒng)一的社會(huì)信用立法，以嚴(yán)格統(tǒng)一規(guī)范信用懲戒措施的設(shè)定和實(shí)施，這是依法行政的基本要求。

（二）確立行政性信用懲戒的正當(dāng)程序規(guī)則

如前所述，當(dāng)前我國信用懲戒的立法依據(jù)不足，行政機(jī)關(guān)在設(shè)定信用懲戒方面存在著廣泛的裁量權(quán)，而嚴(yán)格正當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)則能夠使行政權(quán)的具體運(yùn)行規(guī)范化。[33]在法律沒有明文規(guī)定程序的情況下，行政性信用懲戒的設(shè)定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)法律程序的基本要求。正當(dāng)法律程序源于古老的自然正義原則，其包含兩個(gè)最基本的程序規(guī)則：⑴任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)，必須聽取對(duì)方意見，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利;⑵任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官。[34]

行政性信用懲戒的設(shè)定和實(shí)施在存在立法空白的情況下，一方面應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)程序性規(guī)范以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足，另一方面應(yīng)當(dāng)根據(jù)正當(dāng)法律程序的基本要求，確保最低限度的程序公正。筆者認(rèn)為，行政性信用懲戒的設(shè)定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)遵循以下正當(dāng)程序規(guī)則：一是公眾參與。行政性信用懲戒的設(shè)定應(yīng)當(dāng)充分吸收民意，考慮利益相關(guān)方的利益關(guān)切，涉及到公民基本權(quán)利和自由、波及面較廣且較為嚴(yán)厲的懲戒措施應(yīng)通過舉行聽證會(huì)、專家論證會(huì)等形式保障公眾的民主參與;二是程序公開。在設(shè)定和實(shí)施信用懲戒措施的過程中應(yīng)按照《政府信息公開條例》等規(guī)定，公開有關(guān)信用懲戒措施的政府信息，充分公示有關(guān)規(guī)范依據(jù)，并履行說明義務(wù);三是聽取意見。無論是信用懲戒措施的設(shè)定還是實(shí)施，都應(yīng)充分聽取公眾和利益相關(guān)方的意見、建議、陳述和申辯，并及時(shí)反饋對(duì)于公眾意見的采納情況;四是程序救濟(jì)。即在信用懲戒的設(shè)定和實(shí)施中，應(yīng)當(dāng)充分保障失信人和其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，為當(dāng)事人提供程序救濟(jì)機(jī)制，在失信行為認(rèn)定環(huán)節(jié)應(yīng)允許當(dāng)事人提出申訴和復(fù)核，確保失信認(rèn)定的客觀公正性，違法實(shí)施懲戒措施應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。

（三）完善行政性信用懲戒的私益保護(hù)機(jī)制

保護(hù)私益是社會(huì)信用的基石，[35]行政性信用懲戒的設(shè)定和實(shí)施與個(gè)人權(quán)益存在著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，只有為個(gè)人權(quán)益提供充分的保護(hù)機(jī)制，社會(huì)信用體系建設(shè)才能具有正當(dāng)性。總體而言，行政性信用懲戒的私益保護(hù)機(jī)制主要包括信用主體的信息權(quán)、復(fù)議訴訟權(quán)。

個(gè)人信息承載著人格尊嚴(yán)，盡管收集和公開個(gè)人信用信息是社會(huì)信用體系建設(shè)的基礎(chǔ)，但政府的這種收集和公開行為絕非是沒有限制的?！罢荒軣o節(jié)制地肆意收集和利用個(gè)人信息，個(gè)人信息法律保護(hù)制度的發(fā)展始終伴隨著對(duì)政府權(quán)力的限制?！盵36]個(gè)人信息權(quán)益和社會(huì)信用都是法律追求和保護(hù)的重要價(jià)值，正如楊建順教授所言：“一方面是披露失信行為的價(jià)值追求，一方面是信息保護(hù)的價(jià)值追求，如何取舍，需要注重活用裁量權(quán)?！盵37]行政機(jī)關(guān)在信用管理中收集和公開個(gè)人信用信息應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，不得收集和公開宗教信仰、婚姻狀況等與加強(qiáng)社會(huì)誠信建設(shè)目的無關(guān)的個(gè)人信息，能夠依靠道德規(guī)范和既有法律規(guī)范有效調(diào)節(jié)的輕微失信信息也不得收集和公開。行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)信用信息安全防護(hù)，盡可能避免信息泄露;建立信用主體的申訴機(jī)制，信用主體對(duì)行政機(jī)關(guān)收集公開的個(gè)人信用信息有異議的，可以提出申訴。此外，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)信息主體擁有被遺忘權(quán)，被遺忘權(quán)是在特定的數(shù)字化背景下賦予數(shù)據(jù)主體請(qǐng)求刪除或者限制處理某些個(gè)人數(shù)據(jù)的權(quán)利。[38]根據(jù)被遺忘權(quán)的要求，行政機(jī)關(guān)對(duì)信用主體失信信息的披露應(yīng)當(dāng)遵循一定的期限限制，當(dāng)期限屆滿后，信用主體可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)刪除其失信信息?，F(xiàn)行的信用懲戒規(guī)范有的沒有規(guī)定披露期限，有的規(guī)定披露期限為5年①，有的規(guī)定披露期限最長不超過5年②，這不利于信用主體信息權(quán)益的保護(hù)。未來，國家應(yīng)當(dāng)通過統(tǒng)一的社會(huì)信用立法對(duì)失信信息的披露期限作出一致規(guī)定。

行政復(fù)議和行政訴訟是行政糾紛解決機(jī)制的兩大支柱制度，[39]行政機(jī)關(guān)實(shí)施信用管理過程中產(chǎn)生的行政糾紛也應(yīng)當(dāng)允許通過行政復(fù)議和行政訴訟解決。然而，目前已經(jīng)發(fā)布的信用懲戒規(guī)范對(duì)于行政機(jī)關(guān)實(shí)施的信息披露或者懲戒措施等行為，要么沒有規(guī)定任何救濟(jì)途徑，要么僅規(guī)定信用主體可以提出異議，很少有規(guī)范直接肯定信用主體的復(fù)議權(quán)和訴訟權(quán)。未來，應(yīng)通過統(tǒng)一的社會(huì)信用立法明確信息主體認(rèn)為信用懲戒實(shí)施過程中的任何行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

（四）強(qiáng)化行政性信用懲戒與其他行政管理手段之間的制度銜接

⒈與行政處罰的銜接。行政性信用懲戒一部分是建立在失信主體已經(jīng)違反行政法律規(guī)范且受到行政機(jī)關(guān)處罰的基礎(chǔ)上的。實(shí)際上，行政處罰與信用懲戒措施之間存在著復(fù)雜的關(guān)系，在這種情況下，需要考慮以下三個(gè)方面的問題：⑴行政性信用懲戒與行政處罰是兩種相互獨(dú)立的行政管理手段。行政性信用懲戒能否取代行政處罰？筆者認(rèn)為，這是兩種執(zhí)法手段。不能用前者取代后者，也不能用后者取代前者，兩者完全可以同時(shí)適用。同時(shí)，失信主體對(duì)處罰決定的充分履行也并不能抵消其受到信用懲戒措施的限制。⑵行政處罰必須遵循“一事不再罰”原則。經(jīng)行政處罰的當(dāng)事人受到信用懲戒是否構(gòu)成對(duì)上述原則的違反取決于對(duì)行政性信用懲戒性質(zhì)的判斷。如前文所述，由于信用懲戒不屬于行政處罰的一種，故而不違反《行政處罰法》有關(guān)“一事不再罰”的規(guī)定①。⑶將行政處罰生效后的一定期限作為追究信用責(zé)任的限制。關(guān)于行政處罰對(duì)采取信用懲戒是否可以長期具有關(guān)聯(lián)性，這是值得探討的問題。理論上講，失信人的任何失信行為不能終身都成為行政機(jī)關(guān)采取信用懲戒措施的前提，為此，筆者認(rèn)為，有必要將行政處罰生效后的一定期限作為行政機(jī)關(guān)采取信用懲戒措施的限制。

⒉與行政強(qiáng)制的銜接。行政性信用懲戒的特殊制度功能使得人們很容易將其與行政強(qiáng)制進(jìn)行類比，實(shí)際上，二者的確也可能發(fā)揮著類似的作用。在當(dāng)事人不執(zhí)行有關(guān)法律文書（如行政處罰決定）時(shí)，行政機(jī)關(guān)將該行為納入采取信用懲戒措施的失信行為的范疇，此時(shí)信用懲戒就同時(shí)起到了督促失信主體盡快履行行政處罰決定的作用。但在被處罰人不履行處罰決定的情況下，這并不影響行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定自行強(qiáng)制執(zhí)行或者申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行行政處罰決定，因此二者是并行的關(guān)系。同時(shí)，同行政處罰一樣，應(yīng)當(dāng)將行政強(qiáng)制決定生效后的一定期限作為行政機(jī)關(guān)采取信用懲戒措施的限制。

⒊與行政檢查等監(jiān)管措施的銜接。行政檢查是一種督導(dǎo)性行政方式，是指行政主體通過訪視、查詢、督察或檢驗(yàn)等方式，行使行政職權(quán)、達(dá)成行政目標(biāo)的活動(dòng)及其過程。[40]行政檢查是行政機(jī)關(guān)履行事后監(jiān)督管理的主要手段，行政檢查的頻率、力度對(duì)于行政監(jiān)管具有十分重要的影響。在實(shí)踐中，不少信用懲戒措施都體現(xiàn)在行政檢查等監(jiān)管活動(dòng)中，這需要相關(guān)行政機(jī)關(guān)在履行行政檢查職責(zé)時(shí)，將信用懲戒措施的要求融入到行政檢查之中。當(dāng)然，除了行政檢查之外，行政機(jī)關(guān)在備案審查、批準(zhǔn)等監(jiān)管過程中也會(huì)涉及到與信用懲戒措施的銜接問題。從行政法的角度上看，此時(shí)應(yīng)當(dāng)明確行政檢查等監(jiān)管措施與信用懲戒措施的執(zhí)法主體、執(zhí)法依據(jù)等的差異，落實(shí)到實(shí)際操作環(huán)節(jié)就是要在執(zhí)法過程中做到準(zhǔn)確適用法律規(guī)范。

行政性信用懲戒既具有督促個(gè)人和組織遵守法律等社會(huì)規(guī)范、促進(jìn)社會(huì)普遍守法踐諾的積極制度功能，也存在威脅和侵犯?jìng)€(gè)人和組織合法權(quán)益的潛在風(fēng)險(xiǎn)。在我國社會(huì)信用體系建設(shè)尚處于起步階段的情況下，法律規(guī)范的不完善使得信用懲戒機(jī)制更容易被濫用甚至異化。因此，如何防止行政性信用懲戒的設(shè)定和實(shí)施違反依法治國原則，充分發(fā)揮其制度價(jià)值和功能，是實(shí)務(wù)界和學(xué)界共同關(guān)心的重要議題。行政性信用懲戒是獨(dú)立于行政處罰與行政強(qiáng)制的行政措施，具有十分重要的制度價(jià)值。行政性信用懲戒制度建構(gòu)應(yīng)在堅(jiān)持若干基本原則的前提下，依法規(guī)范其設(shè)定權(quán)，確立正當(dāng)程序規(guī)則，完善私益保護(hù)機(jī)制，并注重與其他行政管理手段之間的制度銜接。任何制度的完善都不是孤立的，行政性信用懲戒亦是如此，必須與我國社會(huì)信用體系和整個(gè)行政法治的發(fā)展階段、發(fā)展水平相適應(yīng)。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）