朱坤勇

摘要：何謂“肖像權”？按照王利明教授的觀點，“肖像權是指以自己的肖像所體現出來的利益作為內容的一項人格權?！惫竦男は駲嗍加诔錾?，終于死亡，這一點毫無爭議，同時，死者的肖像不得隨意使用作為一種樸素的法理也被人們所普遍認同，那么是否意味著死者也具有肖像權？這一點無論在理論界還是司法實務中都存在很大的爭議。且不論法律保護的是死者的肖像抑或是死者的肖像權，實務中時常出現因死者肖像，尤其是那些已故的社會知名人物的肖像被使用所引起的爭端，這些矛盾突出體現在，肖像權人與著作權人之間的利益沖突以及合理使用中社會公眾與肖像權人之間的利益沖突等方面。本文擬從“卡梅框架”這一法律經濟學意義上的專業(yè)術語出發(fā)，就下文中魯迅肖像被使用一案，分析死者肖像在保護過程中存在的利益平衡問題。

關鍵詞：卡梅框架;死者肖像權;利益平衡

一、 案情概要

原告：周令飛、周亦斐、周令一、周寧（四人系魯迅的孫子、孫女）。被告：黃喬生（北京魯迅博物館副館長兼研究館員）、貴州人民出版社圖書發(fā)行公司、無錫當當網信息技術有限公司、上海書城。2013年，黃喬生在編寫《魯迅像傳》一書的過程中，使用了若干張魯迅的照片。該書于2013年7月出版，通過當當網、上海書城等網絡與實體書商進行銷售。各被告在使用魯迅照片進行創(chuàng)作、出版、銷售的過程中，均未經得原告的同意。《魯迅像傳》中的魯迅照片，絕大部分來源于許廣平、周海嬰生前對北京魯迅博物館的捐贈，另有個別照片由外國友人以及其他拍攝者提供。同時，這些照片有90%以上曾在1977年出版的《魯迅》一書中使用過，該書目前也藏于北京魯迅博物館。北京魯迅文化博物館系隸屬于國家文物局的公益性事業(yè)單位，館內藏品可由使用者辦理相應的審批手續(xù)后進行借閱、參展、拍照、掃描、復制。

二、“卡—梅框架”

“卡—梅框架”是卡拉布雷西與梅拉米德兩位學者所提出的法律經濟學意義上的規(guī)則框架，在北大法學院凌斌副教授的《法律救濟的規(guī)則選擇：財產規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經濟學重構》一文中，“卡—梅框架”可區(qū)分為五個部分，包括“財產規(guī)則”、“責任規(guī)則”、“禁易規(guī)則”、“管制規(guī)則”與“無為規(guī)則”。以下將以“卡—梅框架”作為理論分析工具，對上述案件所涉及的死者肖像權的問題作進一步的探討。

三、案情分析

無為規(guī)則的要點在于當法益受到侵害時，法律是否予以救濟，因此，無為規(guī)則在邏輯上先于禁易規(guī)則、財產規(guī)則、責任規(guī)則和管制規(guī)則，構成了所有其他規(guī)則的先決規(guī)則。[1]在本案中，原告訴稱死者肖像權受到了侵犯，那么，我們首先要解決的第一個問題就是，現行法律是否承認“死者肖像權”這一說法？換句話說，即法律是否對魯迅死后的肖像權予以保護？根據我國《民法總則》第一百一十條第一款的規(guī)定[2]，肖像權是公民專有的民事權利。但同時，《民法總則》第十三條也規(guī)定了[3]，自然人的民事權利能力，始于出生，終于死亡。第十三條就構成了無為規(guī)則中的法益消滅，魯迅于1936年10月去世，其肖像權因“公民死亡”這一法定情形的出現而自此失去了受法律保護的資格，因此，魯迅本人并不能成為法律意義上的肖像權的主體。但問題在于，否定了“死者具有肖像權”這一主張，就無疑否定了原告的訴訟主體資格，以此作為不予支持原告之訴訟請求的依據似乎不夠充分。那么，是否可以通過“死者的肖像利益”這一提法來尋求法律救濟？“死者肖像權”與“死者的肖像利益”能否簡單的等同起來？

禁易規(guī)則的功能在于明確初始法益的歸屬，但禁止或限制法益擁有者進行特定的轉讓。[4]在本案中，現行法律雖然沒有明確規(guī)定死者可以成為肖像權的主體，也即魯迅并不享有肖像權，因此，按照一貫的邏輯，沒有權利，就沒有損害，更談不上救濟。但魯迅的肖像作為一種客觀存在，并不會隨著時間的流逝而消亡。正如馮象在《魯迅肖像權問題》一文中所說的那樣，“普通人的人格只在理論上有商品化的價值和權利;在現實生活中，只有少數名人的人格才有商品化的價格和特權。”[5]魯迅作為中國現代史上著名的文學家、思想家、革命家，給他冠以“名人”的稱號也是理所當然的事情，即使是在80多年后的今天，其肖像仍然具有一定的商業(yè)性價值，仍舊可以產生一定的財產利益或精神利益。此種肖像利益理理應得到保護，那么，在禁易規(guī)則下，此類利益應該歸誰所有？考慮到原告四人系魯迅的孫子、孫女，與魯迅生前存在著密切的身份關系和情感聯系，故魯迅肖像這一特定法益所產生的利益，應歸屬于原告一方。

根據法益的私人轉移是否為雙方當事人所自愿，“卡—梅框架”進一步區(qū)分了“財產規(guī)則”與“責任規(guī)則”。財產規(guī)則的要點在于，法律明確指定了法益的歸屬，并且允許法益的私人轉移，但是將法益轉移的唯一合法方式限定為自愿交易。[6]黃喬生確實使用了魯迅生前的若干照片進行創(chuàng)作，一方是被告的著作權，一方是魯迅的人格利益，當二者發(fā)生沖突時應該如何協(xié)調？中南財經政法大學法學院張紅教授認為，著作權為“后來權利”，肖像權是人之為人的基本權利之一，因此基本權利高于派生權利。[7]但我認為，如前述禁易規(guī)則所言，魯迅的肖像利益歸屬于原告一方，但在財產規(guī)則下，允許其近親屬將此利益以自愿、和平的方式轉移給另一方。事實上，他們也這樣做了。在本案中，黃喬生所使用的照片絕大多數都來自于已故的魯迅配偶許廣平、獨子周海嬰對北京魯迅博物館的生前捐贈。這不僅意味著對魯迅照片所有權的無償轉讓，同時也象征了對魯迅肖像所附帶的經濟利益的放棄。在雙方當事人完全自愿的場合，著作權并不一定就得讓位于肖像權，前提是一方主體以明示或默示的方式將所特有的私屬權利部分或全部地讓與另一方?！睹穹ㄍ▌t》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”此條款屬于從反面定義的財產規(guī)則。侵犯肖像權（在本案中或者說是肖像）的一個必要條件就是以營利為目的，那么，被告黃喬生在其作品中使用魯迅的照片是否符合這一要件？《魯迅像傳》顧名思義，就是以文字加照片的形式，為魯迅先生所著的一本傳記，重點講述魯迅的生平事跡。在書中使用魯迅的肖像照也只是為了增進讀者的理解，更加生動形象地向受眾展示魯迅先生波瀾壯闊的一生。出版該書固然能夠給被告帶來財產利益，但所產生的利潤是被告黃喬生以自己的創(chuàng)新性創(chuàng)作所等價換取的。因此，被告在書中使用魯迅的照片并非以營利為目的，并不違背財產規(guī)則的要求。

責任規(guī)則指的是，在法律明確法益歸屬的前提下，不僅允許法益的私人轉讓，而且在自愿交易之外，還允許以支付法定價格的強制交易的方式進行法益轉讓。[8]法定許可就是責任規(guī)則中較為常見的一種。在本案中，被告黃喬生作為北京魯迅博物館的副館長兼研究館員，利用館藏的魯迅照片進行文化創(chuàng)作，并未支付給魯迅的近親屬一筆所謂的“法定金額”，因此不是法定許可，法院經審理后也認定被告此行為系屬合理使用[9]。但問題在于，合理使用是否也屬于責任規(guī)則？抑或是管制規(guī)則？與責任規(guī)則相比較而言，管制規(guī)則嚴格限定了法益轉讓的法定條件，是對交易方式的法律界定。[10]事實上我認為，被告需支付的法定價格仍然是存在的，僅僅是因為被告黃喬生使用魯迅藏品照片是出于個人學習、研究與欣賞的目的，即符合了合理使用的某種法定情形，而構成了可以對抗原告一方的求償權的違法阻卻事由，進而得以免責。

參考文獻：

[1]凌斌：“法律救濟的規(guī)則選擇：財產規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經濟學重構”，《中國法學》2012年第6期。

[2] “自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。”

[3] ?“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！?/p>

[4] 凌斌：“法律救濟的規(guī)則選擇：財產規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經濟學重構”，《中國法學》2012年第6期。

[5] 馮象：“魯迅肖像權問題”，《政法筆記》。

[6]凌斌：“法律救濟的規(guī)則選擇：財產規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經濟學重構”，《中國法學》2012年第6期。

[7]張紅：“肖像權保護中的利益平衡”，《中國法學》2014年第1期。

[8]凌斌：“法律救濟的規(guī)則選擇：財產規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經濟學重構”，《中國法學》2012年第6期。

[9]合理使用是指在特定的條件下，法律允許他人未經著作權人許可并不向著作權人支付報酬而使用作品的合法行為。

[10]凌斌：“法律救濟的規(guī)則選擇：財產規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經濟學重構”，《中國法學》2012年第6期。