沈思達(dá)沈開舉

(1.亞利桑那州立大學(xué)法學(xué)院，亞利桑那菲尼克斯85281；2.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南鄭州450001)

根據(jù)《布萊克法律大辭典》，惡意訴訟(frivolous claim)是指“缺少法律基礎(chǔ)或法律價值”“不夠嚴(yán)重”“沒有合理的目的”的訴訟。針對此情形，國內(nèi)法律體系形成了一套允許法庭在發(fā)生惡意訴訟的情況下基于加快訴訟程序?yàn)槟康鸟g回或拒絕訴訟的機(jī)制，但是在國際法庭或國際仲裁的規(guī)則中，此類程序卻不勝明了[1]。在2006年《ICSID仲裁規(guī)則》(《國際投資爭端解決中心仲裁規(guī)則》)出現(xiàn)之前的十幾年，“投資者—國家”案件中的惡意訴訟出現(xiàn)了一個高潮，因而需要設(shè)定新的程序讓仲裁庭以快捷的方式應(yīng)對惡意訴訟[2]?；诖它c(diǎn)，最新修訂的2006年《ICSID仲裁規(guī)則》加入了第41(5)條，為當(dāng)事人新增了先于訴訟的特殊請求程序。在該程序下，當(dāng)事人可以提出“訴訟明顯缺乏法律依據(jù)”的異議，以此根除惡意訴訟、已知的平行訴訟或在其他法庭已經(jīng)提起的訴訟。盡管國際法庭和國際仲裁庭形成了一套應(yīng)對惡意訴訟的制度，但這一規(guī)則的具體適用仍然有待進(jìn)一步明確，這也是本文試圖討論的核心問題。

事實(shí)上，“駁回惡意訴訟”這一制度，既包括“個人—國家”之間的爭端解決機(jī)制，也包括“國家—國家”之間的爭端解決機(jī)制。具體而言，前者的內(nèi)涵包括常見的投資領(lǐng)域內(nèi)的“個人—國家”之間的爭端解決機(jī)制，以及諸如訴諸人權(quán)法庭等公法上的爭端解決機(jī)制；而后者則主要著眼于國際審判法院(ICJ)和國際海洋法法庭(ITLOS)等國際組織的裁判。本文將著眼于國際公法秩序和投資仲裁的具體文本，對歐洲國際人權(quán)法庭、聯(lián)合國國際法院、國際海洋法法庭的惡意訴訟機(jī)制以及《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條在最初5年內(nèi)的實(shí)際應(yīng)用進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上梳理基本的適用規(guī)則。

1 國際公法秩序下的惡意訴訟制度

1.1 歐洲國際人權(quán)法庭的“四項(xiàng)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在國際法庭中，歐洲國際人權(quán)法庭是根據(jù)其公約設(shè)立的，用以排除無價值訴訟的過濾機(jī)制是應(yīng)對惡意訴訟的典型?！稓W洲保護(hù)人權(quán)和基本權(quán)利公約》(以下簡稱《歐洲人權(quán)公約》)在第35(3)條中規(guī)定：“如果含有以下情形，法庭應(yīng)該對任何個人提交的基于第34條的訴請宣告不予接受：(a)這一申請不符合公約的條款，或者協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利明顯沒有依據(jù)，或者沒有個人申請的權(quán)利……”

類似的條款也可在其他人權(quán)條款中找到，如《美國人權(quán)公約》第47條和《消除對婦女一切形式歧視公約》第2條?！稓W洲人權(quán)公約》第35(3)條所建立的機(jī)制，目的在于根除非常沒有意義的案件。該歐洲國際人權(quán)法庭(1998年之前是歐洲人權(quán)委員會)在遇到“明顯沒有依據(jù)”的訴請時，曾大量使用該條文宣告訴請不能被接受。但是，過濾機(jī)制只適用于個人之間的訴請，而對于國家之間的訴請仍存在一定的缺失。具體而言，法庭調(diào)研提交的“和解采納條款的適用指南”提供了法庭判例法的權(quán)威審查，并將“明顯沒有依據(jù)”的訴請分為四個主要部分。

第一，“第四階段”訴訟。這種案件源起于申請人對于仲裁庭的角色和功能的誤解：歐洲國際人權(quán)法庭并不擔(dān)任上訴庭(一種“第四階段”的訴訟)的任務(wù)而對已有的國內(nèi)裁判進(jìn)行重審，除非國內(nèi)法院侵犯《歐洲人權(quán)公約》保護(hù)的權(quán)利和自由或者確實(shí)明顯錯判。因此，“第四階段”的訴訟將被視為明顯缺乏依據(jù)。

第二，明顯不違反規(guī)定。如果排除了所有通?？山邮艿那闆r，仍沒有任何違反有關(guān)《歐洲人權(quán)公約》保護(hù)的權(quán)利的表現(xiàn)，申請人的訴請將會被認(rèn)為是“明顯沒有依據(jù)”的。舉例而言，如果對于相同的或類似的案件，法庭有確定的和豐富的判例能夠證明其明顯沒有違反《歐洲人權(quán)公約》項(xiàng)下的權(quán)利，則可以直接認(rèn)定為明顯沒有依據(jù)。

第三，非實(shí)質(zhì)性地訴請。申請方簡單地引用一條或多條《歐洲人權(quán)公約》，但不解釋何處違反《歐洲人權(quán)公約》項(xiàng)下的義務(wù)，或者申請人無法舉證證明，法庭將宣告訴請是明顯沒有依據(jù)的。

第四，混亂或未來訴請。這種情況是指申請人提出的訴請?jiān)谑聦?shí)上根本不可能存在依據(jù)，事實(shí)上客觀不能，或者明顯違反一般常識[3]。

1.2 聯(lián)合國國際法院認(rèn)定的缺失

聯(lián)合國國際法院針對惡意訴訟并不存在具體的制度安排，僅規(guī)定了“快速法庭”的組成等規(guī)則。在1963年的北喀麥隆案(Cameroon v.United Kingdom)中，法官吉拉德·菲茨莫里斯(Gerald Fitzmaurice)認(rèn)為，國際法院應(yīng)當(dāng)參考?xì)W洲國際人權(quán)法庭的篩選程序，即“在相同情況下，采取相似措施”[4]。由于國際法和國內(nèi)法的差異，以及管轄權(quán)的區(qū)別，國際法庭沒有任何類似的“篩選”程序來應(yīng)對惡意訴訟，因此非常有必要在類似的情況下采取相應(yīng)的措施，并將這作為國際法庭的管轄權(quán)力之一。

迄今為止，國際法院沒有出現(xiàn)一例由于明顯沒有法律依據(jù)，而在訴訟一開始就被駁回訴請的案件。在特定情況下，法庭會駁回訴請，但原因是“明顯缺乏管轄權(quán)”，而非“沒有依據(jù)”。在前南斯拉夫訴北大西洋公約十國“運(yùn)用強(qiáng)制措施的合法性”案中，在預(yù)備措施階段，法庭拒絕了臨時措施的指示，并將其他兩個類似的案子(訴西班牙和訴美國)以明顯缺乏管轄權(quán)為由從受案列表中移除。在隨后的臨時措施異議階段，法庭將剩下的8個案件也指向了同一個“臨時問題”，即：基于法庭管轄權(quán)的問題。由于申請國態(tài)度的轉(zhuǎn)變，法庭是否應(yīng)基于“快速結(jié)案”條款的規(guī)定，徑直駁回訴請，而不去討論管轄權(quán)的問題。法庭沒有接受這一觀點(diǎn)，并且認(rèn)為此權(quán)力受兩種情況的限制，具體而言，是程序已經(jīng)啟動并且沒有據(jù)以依據(jù)的管轄權(quán)力和“明顯沒有管轄權(quán)”。

由上可知，國際法庭在應(yīng)對惡意訴訟之時采取了極其謹(jǐn)小慎微的態(tài)度[5]，通常不會徑直討論甚至在訴訟開始前宣布駁回訴請，取而代之的是對“管轄權(quán)”問題的審查，以“明顯沒有管轄權(quán)”為主要理由駁回訴訟請求。

1.3 國際海洋法法庭中的惡意訴訟解決機(jī)制

《聯(lián)合國海洋法公約》提供了一種在訴前篩選惡意訴訟的特別程序?！堵?lián)合國海洋法公約》第294條規(guī)定：法庭或仲裁庭有權(quán)認(rèn)定一個訴請是否“缺乏法律程序或表面缺乏依據(jù)”。補(bǔ)充這一條款的初衷是為了保護(hù)沿海國家，遏制在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)面臨濫訴的情形。

《聯(lián)合國海洋法公約》第294條并沒有對何謂“缺少法律程序”或“表面缺乏依據(jù)”作出解釋。有學(xué)者認(rèn)為只有公然是濫用的和證據(jù)明顯不足需要停止的案件才屬于上述范疇。也有學(xué)者認(rèn)為在國家之間的訴訟中，濫訴是相對較少的，如果出現(xiàn)濫訴，法庭或仲裁庭應(yīng)依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第294條審慎對待，以旁觀者的角度判斷是否構(gòu)成惡意。事實(shí)上，對“缺少法律程序”的認(rèn)定相對比較容易，而對“表面缺乏依據(jù)”的內(nèi)涵的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)既包括管轄權(quán)的缺乏，也包括法律價值的缺失[6]。

《國際海洋法法庭規(guī)則》第96條第7段闡明了遞交申請和證據(jù)“應(yīng)當(dāng)僅限于與爭議有關(guān)的事實(shí)，具體而言在于說明是否構(gòu)成缺乏法律程序或者表面缺乏依據(jù)”。在《聯(lián)合國海洋法公約》下，要求當(dāng)事人“對所有有關(guān)法律和事實(shí)的問題進(jìn)行辯論，并舉出所有相關(guān)證據(jù)”。有學(xué)者指出，這可能會使《聯(lián)合國海洋法公約》第294條的目的更為混亂，因?yàn)椤霸诖蠖鄶?shù)案件中，對所有可能的法律和事實(shí)問題進(jìn)行辯論，用這一復(fù)雜的檢驗(yàn)方法來解決一個表面是否符合的問題以確定是否索賠，明顯不可能”[7]。而在實(shí)際案例中，仲裁庭希望當(dāng)事人雙方對所有有關(guān)的法律和事實(shí)問題進(jìn)行辯論，并對所有有關(guān)問題進(jìn)行舉證，大多數(shù)情況下仲裁庭將會回絕“審前程序”的請求，而繼續(xù)審理案件[8]。

從文本分析，《聯(lián)合國海洋法公約》第294條第3段區(qū)分了濫用訴訟權(quán)利、表面缺乏依據(jù)以及一般意義的“審前程序”。在這種區(qū)分之下，“審前程序”將會產(chǎn)生與“審前異議”程序一樣的程序中止效果。這樣就會產(chǎn)生一個問題：《聯(lián)合國海洋法公約》第294條下的“審前程序”是否可以與“審前異議”平行，或者將其視為“審前異議”的前置程序?以色列學(xué)者羅森(Shabtai Rosenne)提出用“前置審前程序”來描述相較于“審前異議”的審前程序，該提議最終被《聯(lián)合國海洋法公約》采納[9]。由此可見，任何一方當(dāng)事人根據(jù)申請的程序規(guī)則提起的“前置審前程序”，如果法庭或仲裁庭因?yàn)闆]有發(fā)現(xiàn)“缺乏法律程序”或者“表面缺乏依據(jù)”而決定繼續(xù)審理案件，則在“審前程序”的任何決定都不能影響任何一方當(dāng)事人再提出“審前異議”。這一程序規(guī)則也同樣被吸納于國際投資爭端解決中心(ICSID)規(guī)則第41(5)條和2004年美國雙邊投資協(xié)定示范法中。比如，在中美洲自由貿(mào)易協(xié)定(CAFTA)中，如果一方當(dāng)事人基于其權(quán)利“輕率地”提起了異議，假使仲裁庭駁回了異議，那么同樣可對仲裁庭的管轄權(quán)提起“一般的”審前異議。然而令人遺憾的是，《聯(lián)合國海洋法公約》第294條至今還未被真正援引于裁判之中[10-11]。下面將國際法庭秩序下惡意訴訟制度的主要規(guī)定歸納到表1中。

表1 國際法庭秩序下惡意訴訟制度的主要規(guī)定

2 《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條對惡意訴訟的規(guī)制

2.1 《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條的內(nèi)涵

《ICSID公約》于1966年正式生效，ICSID行政理事會于1967年制定《ICSID仲裁規(guī)則》，并先后于1984年和2002年兩次對其進(jìn)行修訂。此后，為了適應(yīng)ICSID仲裁案件快速增長的形勢，以及國際投資規(guī)則發(fā)展的新動向，ICSID于2004年啟動對《ICSID仲裁規(guī)則》的第三次修訂，范圍包括：初步程序、裁決的公開、第三方參與、仲裁員的披露要求以及仲裁員的費(fèi)用等。

根據(jù)《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條以及《附加便利規(guī)則》第41條第6款，一方可能因申請人仲裁請求“明顯缺乏法律依據(jù)”而請求仲裁庭進(jìn)行快速仲裁。《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條共有四層含義：第一句規(guī)定了啟動簡易程序的時間點(diǎn)以及異議成立的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)；第二句對異議的內(nèi)容要求作出規(guī)定；第三句要求仲裁庭保證爭議雙方的正當(dāng)程序權(quán)利，并要求盡快作出決定；第四句明確簡易程序的決定不影響爭議雙方的其他權(quán)利[12]。

2.2 《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條的適用

《ICSID仲裁規(guī)則》自2006年生效至今共實(shí)際運(yùn)用于25個案件，其中與《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條相關(guān)的有如下9個案例(見表2)[13]。

從程序上考察，基于《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條引起的有關(guān)程序與以往相比更加簡易和便捷?！禝CSID仲裁規(guī)則》第41(5)條要求當(dāng)事人在仲裁庭組成后30天內(nèi)提交申請，仲裁庭應(yīng)該在第一次會議或者第一次會議后迅速作出決定?；诂F(xiàn)有實(shí)踐來看，仲裁庭都是在第一次會議之后才作出決定，而非嚴(yán)格遵循在第一次會議時作出[14]。因此“在此之后迅速”應(yīng)理解為在仲裁庭第一次開會的四天到五個月之內(nèi)。

表2 涉及《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條相關(guān)的國際仲裁案例

續(xù)表2

簡易程序的屬性導(dǎo)致仲裁庭對于案件事實(shí)和法律問題的處理都是簡易的，比如，并不要求將所有證據(jù)都展示，基于此當(dāng)事人可以將部分證據(jù)在隨后的一般程序中再展示。但是在不影響正當(dāng)程序權(quán)利和“嚴(yán)重違反程序的基本原則”下，仲裁庭縮減程序或證據(jù)的程度，《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條的文本并未給予明確地指引，只是說明仲裁庭應(yīng)當(dāng)“給予雙方當(dāng)事人表達(dá)異議的機(jī)會”。根據(jù)全球貿(mào)易(Global Trading)仲裁庭的判決，仲裁庭應(yīng)在《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條授予異議方的權(quán)利(使明顯無依據(jù)之訴請能被快速駁回以避免精力與財力的不必要耗費(fèi))與仲裁庭保證程序公平的職責(zé)之間尋求平衡。環(huán)球(Trans-Global)仲裁庭特別說明了“程序公正的基本原則”，并且說明，“如果申請人基于《ICSID仲裁規(guī)則》第41(5)條的最終決定而被錯誤地排除出審判，并且沒有機(jī)會根據(jù)《ICSID仲裁規(guī)則》進(jìn)一步參與書面或者口頭程序，將會是極大的不公正?！?/p>

3 余論：探索非ICSID規(guī)則下“投資者—國家”之間的惡意訴訟

對惡意訴訟的規(guī)制，源于國內(nèi)體系的發(fā)展，并逐漸運(yùn)用于國際法體系下，且主要存在于國際公法體系內(nèi)部。隨著投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，頻率的增加，如何在投資領(lǐng)域進(jìn)一步推廣運(yùn)用該規(guī)則，具有重要的理論和實(shí)踐價值。

ICSID并非現(xiàn)存唯一可以接受“投資者—國家”仲裁的機(jī)構(gòu)，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會等機(jī)構(gòu)同樣也受理相關(guān)訴訟，但卻不存在具體的對于惡意訴訟進(jìn)行規(guī)制的適用規(guī)則。隨著深圳國際仲裁院2016版《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》的發(fā)布，增加受理“一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件”，探索非ICSID規(guī)則下運(yùn)用“惡意訴訟”的規(guī)制機(jī)制，必將更加頻繁[15]。