劉學(xué)在，陳歡歡

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

新中國(guó)成立以來，最高人民法院(以下簡(jiǎn)稱最高法院）制定了眾多的司法解釋和司法解釋性文件，除去已經(jīng)被專門清理的司法解釋以外，根據(jù)北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)的相關(guān)信息顯示，現(xiàn)行有效的司法解釋有497件，司法解釋性文件有3931件，工作文件有829件。①數(shù)據(jù)來源，北大法寶法律數(shù)據(jù)庫(kù)http：／／www.pkulaw.cn／.最后訪問時(shí)間：2019年1月14日。由于司法解釋數(shù)量眾多，為了統(tǒng)一司法解釋的類型，2007年最高法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《2007規(guī)定》）將司法解釋分為規(guī)定、解釋、批復(fù)、決定四種類型。其中，不同類型的司法解釋分別處理不同的問題。②《2007規(guī)定》第6條規(guī)定：對(duì)在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋，采用“解釋”的形式；根據(jù)立法精神對(duì)審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用“規(guī)定”的形式；對(duì)高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請(qǐng)示制定的司法解釋，采用“批復(fù)”的形式；修改或者廢止司法解釋，采用“決定”的形式。如今司法解釋的分類已經(jīng)走過了12個(gè)年頭，每年各種類型司法解釋的頒布數(shù)量也在不斷增長(zhǎng)。就涉及民事訴訟的司法解釋而言，2014-2018年發(fā)布的司法解釋有68份，其中，“規(guī)定類”司法解釋39份，“解釋類”司法解釋17份，“決定類”司法解釋6份，“批復(fù)類”司法解釋5份，另有“安排類”司法解釋1份。①此數(shù)據(jù)系根據(jù)最高人民法院官網(wǎng)中“司法解釋”欄目予以統(tǒng)計(jì)，網(wǎng)址http：／／www.court.gov.cn／fabu-gengduo-16.html，最后訪問時(shí)間：2019年7月10日?？梢钥闯?，在《2007規(guī)定》界定的四種類型的司法解釋中，“規(guī)定類”司法解釋的頒布數(shù)量最多，其次為“解釋類”司法解釋。這兩類司法解釋，是理論界研究和關(guān)注的重點(diǎn)，亦是本文的重點(diǎn)探討對(duì)象(下文將這兩類司法解釋稱為“規(guī)定／解釋類”司法解釋）。

以往理論界研究重點(diǎn)側(cè)重于司法解釋的實(shí)質(zhì)性規(guī)范，即司法解釋與法律之間的關(guān)系，司法解釋的制定權(quán)力等實(shí)質(zhì)規(guī)范問題。但是，卻鮮少有人關(guān)注司法解釋制定過程中的“新官不理舊賬”現(xiàn)象。所謂“新官不理舊賬”，原意是指某地方或者某部門的新上任領(lǐng)導(dǎo)(即所謂“新官”），對(duì)于前任留下的問題不管不問、不予處理、一推了之。此處借用這一俗語，意思是指在制定新司法解釋時(shí)忽略了對(duì)舊司法解釋整體或者部分的處理，表現(xiàn)為新司法解釋對(duì)于舊司法解釋的廢止問題予以忽視，用“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之類的抽象表述處理新、舊司法解釋適用上的關(guān)系等。這種“新官不理舊賬”的做法造成新、舊司法解釋在實(shí)踐中長(zhǎng)期并存的后果，給法官在援引、適用司法解釋時(shí)造成很大困惑，也因此而引發(fā)司法解釋適用時(shí)的極大混亂。

鑒于此，本文擬對(duì)司法解釋制定中的“新官不理舊賬”現(xiàn)象的表現(xiàn)、危害、成因等問題予以初步探討，以期改進(jìn)未來的司法解釋制定程序、促進(jìn)其形式規(guī)范化、消除新舊司法解釋長(zhǎng)期并存的混亂狀況。

一、司法解釋之“新官不理舊賬”現(xiàn)象的主要表現(xiàn)

(一）未同步廢止不再適用的舊司法解釋

一般而言，法律出于以下情況而被廢止：第一，新法已經(jīng)全面取代了舊法；第二，該法律以修正案的形式出臺(tái)，對(duì)條文進(jìn)行了修改、增加或者刪減，導(dǎo)致舊法整體被廢止；第三，法律在立法時(shí)就被賦予了“生命期限”，期限屆至，自然廢止。

就司法解釋而言，1997年《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《1997規(guī)定》）第12條中規(guī)定了司法解釋效力的終止緣由，②《1997規(guī)定》第12條：“司法解釋在頒布了新的法律，或在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力。”大致與法律廢止的緣由一致：第一，司法解釋所依賴的法律已經(jīng)發(fā)生了變化；第二，針對(duì)同一問題，新司法解釋已經(jīng)全面取代了舊司法解釋。但是《2007規(guī)定》刪除了《1997規(guī)定》的第12條，其主要原因可能在于，在我國(guó)司法解釋的運(yùn)行實(shí)踐中，即使該司法解釋所依據(jù)的法律已經(jīng)發(fā)生變化，該司法解釋也并不當(dāng)然地在整體上失去效力。例如，最高法院2001年12月21日發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》），系根據(jù)1991年頒布的《民事訴訟法》制定的，而2007年修改《民事訴訟法》后，該司法解釋并未失效，2012年《民事訴訟法》第二次修改后，該司法解釋仍然沒有在整體上失去效力，當(dāng)然，其中部分條文應(yīng)不再適用，其效力應(yīng)當(dāng)終止。

由于司法解釋的效力終止問題較為復(fù)雜，并不適合簡(jiǎn)單套用上述規(guī)則，所以，最高法院在頒布新司法解釋時(shí)，非常有必要在該司法解釋中明確哪些舊司法解釋或其中的哪些條款應(yīng)當(dāng)予以廢止。特別是由于涉及民事訴訟的司法解釋的數(shù)量非常龐大，為減輕下級(jí)人民法院理解和援引新、舊司法解釋的負(fù)擔(dān)，避免不當(dāng)援引或者錯(cuò)誤援引，最高法院更有必要在制定新司法解釋時(shí)同步關(guān)注“舊賬”的清理與廢止。

遺憾的是，在前述統(tǒng)計(jì)的2014—2018年發(fā)布的“規(guī)定／解釋類”司法解釋的樣本中，僅有5份司法解釋在最后一條規(guī)定中，作了“本司法解釋施行后，×××司法解釋同時(shí)廢止”之類的規(guī)定，即全部廢止某份舊司法解釋。其他大部分民事訴訟司法解釋，均未就應(yīng)當(dāng)清理和廢止的“舊賬”作出說明。

在這些未對(duì)“舊賬”予以廢止的司法解釋中，雖然有不少司法解釋作了“本院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)”之類的表述，但正如下文擬進(jìn)一步分析的，這種表述其實(shí)是“新官不理舊賬”的另一種表現(xiàn)，并沒有從實(shí)質(zhì)上解決“舊賬”的清理、廢止問題。也正是由于最高法院未能同步對(duì)“舊賬”進(jìn)行全部或者部分清理，致使其以后不得不開展不定期的聲勢(shì)浩大的司法解釋集中清理工作。但集中清理工作并不能很好地解決問題，其本身亦存在諸多固有缺陷，對(duì)于這一問題，后文再進(jìn)一步予以探討。

(二）用“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之類的模糊表述處理新、舊司法解釋適用上的關(guān)系

最高法院在制定新司法解釋時(shí)，對(duì)于不再適用的舊司法解釋與新司法解釋的關(guān)系，往往采取“以本解釋為準(zhǔn)”之類的表述。其常見的表達(dá)方式包括下列5種：(1）“最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用”；(2）“本院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)”；(3）“最高人民法院此前作出的相關(guān)司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)”；(4）“本規(guī)定施行前最高人民法院公布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)”；(5）“最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)”。

對(duì)于上述各種表述，本文將其統(tǒng)一簡(jiǎn)稱為“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”。這種用“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之類的模糊表述來處理不再適用的舊司法解釋的問題，實(shí)際上屬于“新官不理舊賬”的另一種表現(xiàn)。因?yàn)?，新司法解釋中盡管作了這樣的表述，但以前發(fā)布的司法解釋中，到底哪些司法解釋在整體上或者其中的哪些條款與本解釋的規(guī)定不一致或相抵觸，該條文的表述中并沒有作出界定，因而到底需要廢止哪些舊司法解釋就仍然是一本“糊涂賬”，致使法官在適用司法解釋時(shí)不可避免地存在審查認(rèn)定和準(zhǔn)確判斷的難題。從這個(gè)角度來講，新司法解釋中有“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之類的表述，表面上看似乎已經(jīng)對(duì)“舊賬”進(jìn)行了處理，但對(duì)于實(shí)際審理案件的法官而言，該司法解釋仍然屬于“新官不理舊賬”的范疇。

就前文統(tǒng)計(jì)的2014—2018年發(fā)布的56份“規(guī)定／解釋類”司法解釋樣本而言，其中出現(xiàn)“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之類表述的共有33份。可見，采取這種處理方式的“規(guī)定／解釋類”司法解釋所占比例較大。由于此類司法解釋并未實(shí)質(zhì)性地對(duì)“舊賬”的清理、廢止進(jìn)行明確的界定，所以極易導(dǎo)致實(shí)踐中各級(jí)法院的法官在援引和適用司法解釋時(shí)的混亂。

此外，另外23份樣本中沒有“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”的相應(yīng)表述，是否就可以直接理解為最高法院先前未頒布過存在沖突的司法解釋或者司法解釋性文件，亦值得懷疑。例如，2014年3月25日最高法院頒布的《關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》(法釋〔2014〕4號(hào)）中沒有“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”的相應(yīng)表述，但此前2002年1月9日最高法院頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》(法釋〔2002〕1號(hào)）中的相關(guān)規(guī)定即存在與該新司法解釋不一致或被取代的問題。

總之，就我國(guó)情況而言，最高法院司法解釋及司法解釋性文件的構(gòu)成太過龐大，其中，有關(guān)民事訴訟類的司法解釋占了整個(gè)司法解釋總體構(gòu)成的半壁江山之多。①紀(jì)誠(chéng)：《最高人民法院司法解釋：一個(gè)初步的考察》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年，第10頁。因此，在制定新司法解釋時(shí)，同步對(duì)舊司法解釋進(jìn)行清理和廢止，確實(shí)有一定的工作難度，但最高法院在制定司法解釋時(shí)不能采取逃避的態(tài)度，將舊司法解釋是否廢止和不再適用的問題推給審理案件的各個(gè)法官進(jìn)行判斷。

(三）相當(dāng)數(shù)量的司法解釋未對(duì)溯及力規(guī)則作出規(guī)定

早在2001年，最高法院和最高檢察院就已針對(duì)刑事司法解釋的溯及力問題，作出了統(tǒng)一的溯及力規(guī)則。①即《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》，以總共四條條文的規(guī)定統(tǒng)一了刑事類司法解釋的溯及力規(guī)則。但是在民事及民事訴訟類司法解釋中，并未制定統(tǒng)一的溯及力規(guī)則。因此，有關(guān)溯及力的規(guī)定一般會(huì)出現(xiàn)在司法解釋的最后一部分或者最后一條規(guī)定中。綜觀歷年“規(guī)定／解釋類”民事司法解釋的溯及力規(guī)則主要有以下幾種：

第一，新的司法解釋只適用于尚未審結(jié)的案件，已經(jīng)審結(jié)的案件無論如何都不能再溯及適用新司法解釋。主要表述方式是“尚未終審的案件(或者尚未審結(jié)的一、二審案件）適用本規(guī)定／解釋，已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本規(guī)定／解釋”。這是2014—2018年近5年來民事訴訟司法解釋采用的最為常見的一種溯及力規(guī)則。筆者稱之為“一刀切方式”溯及力規(guī)則，即新司法解釋在未審結(jié)的案件中具有溯及力，已審結(jié)的案件中不再具有溯及力。

第二，已審結(jié)案件提起再審程序可以溯及適用新司法解釋。主要表述方式是“本規(guī)定施行后受理的再審民事案件，人民法院依據(jù)《民事訴訟法》第184條的規(guī)定進(jìn)行審理的，適用本規(guī)定”②參見《證據(jù)規(guī)定》第83條第3款的規(guī)定。該條款所援引的《民事訴訟法》第184條，在2007年《民事訴訟法》修改后，條文序號(hào)為第186條，2012年再次修改后，序號(hào)為第207條。。依據(jù)該司法解釋頒布時(shí)所適用的1991年《民事訴訟法》，第184條是指人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，再審時(shí)按照什么程序進(jìn)行審理的規(guī)定。筆者稱之為“可再審方式”的溯及力規(guī)則，即對(duì)于決定再審的案件，再審審理程序適用新司法解釋的規(guī)定。

第三，按照人民法院是否已經(jīng)受理案件來確定新司法解釋是否具有溯及力。主要表述方式是“……已經(jīng)受理的案件，不再調(diào)整”和“人民法院對(duì)×年×月×日已經(jīng)受理的案件……適用修改前的××”③參見《關(guān)于鐵路運(yùn)輸法院案件管轄范圍的若干規(guī)定》(法釋〔2012〕10號(hào)）第7條規(guī)定；《關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2012〕23號(hào)）第7條規(guī)定。。筆者稱之為“按受理方式”的溯及力規(guī)則，即對(duì)于已經(jīng)受理的民事案件，仍然適用舊的司法解釋，新的司法解釋不具有溯及力，或者反之，按照人民法院受理的時(shí)間確定新司法解釋是否具有溯及力。④參見《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》(法釋〔2003〕15號(hào)）第34條規(guī)定。

第四，按照案件行為的發(fā)生或者持續(xù)時(shí)間確定新司法解釋的溯及力。主要表述方式是“涉及施行前發(fā)生的行為的，適用修改前的規(guī)定；施行前發(fā)生，持續(xù)到施行后的行為的，適用修改后的規(guī)定”⑤參見《關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問題的解釋》(法釋〔2014〕4號(hào)）第9條。。筆者稱之為“按行為方式”的溯及力規(guī)則，即以案件行為是否持續(xù)到新司法解釋施行后，來確定新司法解釋的溯及力。

第五，民事訴訟司法解釋中沒有關(guān)于新司法解釋溯及力規(guī)則的規(guī)定。下級(jí)人民法院如何適用新司法解釋，則處于無法可依的狀態(tài)。

筆者根據(jù)法律出版社法規(guī)中心所編著的《2018年最新民事訴訟法及司法解釋匯編》以及“最高人民法院網(wǎng)”2018年所頒布的司法解釋進(jìn)行整理，在1997—2018年，最高法院頒布的共計(jì)108份“規(guī)定／解釋類”民事訴訟司法解釋中，溯及力規(guī)則的分布情況如圖1所示。

由圖1可知，在現(xiàn)行民事訴訟司法解釋無統(tǒng)一溯及力規(guī)則的前提下，目前共有四種溯及力規(guī)則同時(shí)并存。至此為止，也僅能說明民事訴訟溯及力規(guī)則呈現(xiàn)多樣化趨勢(shì)，暫且不能說構(gòu)成混亂。但是，上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，尚有大量民事訴訟司法解釋沒有對(duì)溯及力規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，在所統(tǒng)計(jì)樣本的總數(shù)中占比達(dá)到64.8%。由于很多民事訴訟案件的審理周期較長(zhǎng)，有些案件在終審結(jié)束之后還可能啟動(dòng)再審，所以在新、舊司法解釋對(duì)某事項(xiàng)都有所規(guī)定時(shí)，就很有必要對(duì)新司法解釋采取何種溯及力規(guī)則作出規(guī)定。如果新司法解釋未就這一問題作出合理規(guī)定，則實(shí)際上亦屬于“新官不理舊賬”的一種表現(xiàn)。就前述統(tǒng)計(jì)中的70份無溯及力規(guī)則的司法解釋來說，司法實(shí)踐中需要處理此類問題時(shí)，只能依靠各級(jí)法院具體承辦案件的每一個(gè)法官，在現(xiàn)行并存的四種溯及力規(guī)則中選擇一種溯及力規(guī)則進(jìn)行適用，或者法官自由裁量適用自己的一套溯及力規(guī)則，從而極易造成同案或者類案由于適用了不同的溯及力規(guī)則，而導(dǎo)致不同的裁判產(chǎn)生，由此才產(chǎn)生溯及力規(guī)則的混亂問題。

圖1 民事訴訟司法解釋溯及力規(guī)則分布圖①該數(shù)據(jù)為筆者初步統(tǒng)計(jì)。其中，“一刀切方式”的溯及力規(guī)則，以2014年后頒布的“規(guī)定／解釋類”司法解釋較為常見，在此不一一列舉；以“可再審方式”作為溯及力規(guī)則是法釋〔2001〕33號(hào)司法解釋；以“按受理方式”作為溯及力規(guī)則的分別有法釋〔2012〕23號(hào)、法釋〔2012〕10號(hào)、法釋〔2003〕15號(hào)、法釋〔2002〕5號(hào)、法釋〔2011〕5號(hào)以及法釋〔2018〕14號(hào)司法解釋；以“按行為方式”作為溯及力規(guī)則的分別有法釋〔2002〕1號(hào)、法釋〔2014〕4號(hào)、法釋〔2002〕29號(hào)、法釋〔2018〕4號(hào)司法解釋。此外，應(yīng)當(dāng)規(guī)定溯及力規(guī)則沒有進(jìn)行規(guī)定的司法解釋數(shù)量較為龐大，出于文章篇幅所限及探討需要，僅列舉2018年最新的分布情況，分別為：法釋〔2018〕2號(hào)、3號(hào)、7號(hào)、9號(hào)、11號(hào)、15號(hào)、16號(hào)、18號(hào)。

二、司法解釋之“新官不理舊賬”現(xiàn)象的危害

(一）違背法律解釋的“妥當(dāng)性”要求，致使已失效的司法解釋在實(shí)踐中仍然得以適用

從法解釋學(xué)的角度出發(fā)，所謂法的“妥當(dāng)性”是指法律的目的所在，是法律和法治的德性要求，是實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)規(guī)范社會(huì)生活和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重要目標(biāo)。②參見張志銘：《法律解釋原理(下）》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。而法律解釋要實(shí)現(xiàn)這種妥當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)是為裁判者尋找訴爭(zhēng)案件的裁判依據(jù)提供方法指導(dǎo)，從而保障裁判者準(zhǔn)確理解并適用法律規(guī)范，才能保障法的妥當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)法的公平正義。③參見王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，北京：法律出版社，2017年，第4頁。因此要求法律解釋的結(jié)論不僅要滿足法本身妥當(dāng)?shù)囊?，還要合情合理。④參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，臺(tái)北：三民書局，1986年，第118頁。司法解釋作為法律解釋，應(yīng)當(dāng)確保法官能夠準(zhǔn)確適用相應(yīng)的法律規(guī)范進(jìn)行裁判，從而實(shí)現(xiàn)法的公平正義要求，以維護(hù)法的妥當(dāng)性。但是，司法解釋制定過程中對(duì)于“舊賬”的忽略，造成已經(jīng)部分失效或者全部失效的司法解釋在實(shí)踐中仍然得以適用，首先就已經(jīng)違背了法妥當(dāng)性的內(nèi)涵要求。申言之，舊規(guī)定原本已經(jīng)失效，但由于新司法解釋自身的“不理舊賬”之缺陷，導(dǎo)致法官審理案件時(shí)卻仍然予以適用，這就使得新司法解釋所追求的實(shí)現(xiàn)公平正義、維護(hù)法的妥當(dāng)性等目的不能實(shí)現(xiàn)。另一方面，新司法解釋頒行后，卻仍然大量存在適用已經(jīng)失效的舊規(guī)定之狀況，嚴(yán)重影響司法解釋的公信力、權(quán)威性。

從我國(guó)司法解釋的適用情況看，已經(jīng)失效但仍被適用的司法解釋包括實(shí)質(zhì)上已經(jīng)失效的司法解釋，即符合新法對(duì)于舊法的全面取代但最高法院沒有明文廢止的司法解釋，以及形式和實(shí)質(zhì)上都已經(jīng)失效的司法解釋，即最高法院已經(jīng)明文廢止的司法解釋。

實(shí)質(zhì)上已經(jīng)失效的司法解釋主要表現(xiàn)為：一是新司法解釋頒行后，舊司法解釋在整體上或者部分內(nèi)容與新司法解釋相抵觸或者規(guī)定不一致，則該舊規(guī)定應(yīng)當(dāng)失去效力；二是新司法解釋頒布后，新舊司法解釋雖未有沖突，但是，若依照新法全面取代舊法，以及新法優(yōu)于舊法的原則，舊的司法解釋也應(yīng)該當(dāng)然失去效力。存在上述情形時(shí)，實(shí)踐中則不應(yīng)再援引舊司法解釋作為裁判依據(jù)，但是，由于新司法解釋頒行時(shí)采取了“新官不理舊賬”的方式處理，致使實(shí)踐中法官對(duì)司法解釋的適用就不再沿著人們良好愿望的方向進(jìn)行，援引各種本應(yīng)失效的舊司法解釋之規(guī)定的現(xiàn)象可謂是“異彩紛呈”。這方面的例子比較多，以下試舉三例予以佐證。

1.關(guān)于增加、變更訴訟請(qǐng)求或提起反訴的期限問題。

針對(duì)1991年《民事訴訟法》第126條的規(guī)定，即“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理”①2012年《民事訴訟法》修改后，該條的序號(hào)改為第140條，內(nèi)容未變。，2001年《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》將這幾種訴訟行為的期限限定為“舉證期限屆滿前提出”，主要目的是為了“盡早固定訴訟請(qǐng)求，確定爭(zhēng)議點(diǎn)，以便減少訴訟成本”，②李國(guó)光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第277頁。但這種限定在不少情況下不利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，且不利于糾紛的統(tǒng)一解決，故2015年頒行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》）第232條將上述幾種訴訟行為的提出期限限定為“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前”。因此，《民訴法解釋》施行后，關(guān)于允許當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的期限，應(yīng)當(dāng)適用《民訴法解釋》的規(guī)定，而《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款的規(guī)定因與《民訴法解釋》不一致而失去效力，不再適用。但是，由于新司法解釋中并未對(duì)《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款之“舊賬”予以廢止，實(shí)踐中很多法院仍然適用該條款的規(guī)定，不準(zhǔn)許當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴。例如：

案例一：宋天恩訴許飛機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛。③參見安徽省桐城市人民法院(2015）桐民一初字第00597號(hào)民事判決書。原告當(dāng)庭增加了要求支付精神損害撫慰金3000元的訴訟請(qǐng)求，但法院依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款，認(rèn)為原告未在舉證期限屆滿前提出，從而不準(zhǔn)許其增加該請(qǐng)求。

案例二：秦皇島索坤玻璃有限公司與安徽覓仙泉礦泉水有限公司買賣合同糾紛。④參見河北省昌黎縣人民法院(2015）昌民初字第2201號(hào)民事判決書。原告在庭審過程中增加了主張利息的訴訟請(qǐng)求，法院依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款，認(rèn)為其未在舉證期限屆滿前提出，從而不準(zhǔn)原告增加訴訟請(qǐng)求。

案例三：福建省潤(rùn)成房地產(chǎn)有限公司與林燁房屋租賃合同糾紛。⑤參見福建省福州市馬尾區(qū)人民法院(2018）閩0105民初1379號(hào)民事判決書。原告在開庭之日當(dāng)庭向法院遞交《增加訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書》，申請(qǐng)?jiān)黾釉V訟請(qǐng)求：判令被告向原告支付自《中環(huán)自貿(mào)廣場(chǎng)租賃合同》解除之日起至被告騰空房屋之日止的房屋占用費(fèi)(自合同解除之日起按照每月17010.00元計(jì)算至被告騰空交還房屋為止）。但法院認(rèn)為該請(qǐng)求違反了《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款規(guī)定的期限，從而不準(zhǔn)許增加訴訟請(qǐng)求，并認(rèn)為原告可另行起訴。

案例四：吳兆龍與董景軍承攬合同糾紛。①參見內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級(jí)人民法院(2019）內(nèi)29民終184號(hào)民事判決書。原告將要求被告支付雙方口頭約定按月利率2%計(jì)付的利息之訴訟請(qǐng)求，在庭審過程中變更為要求被告按照人民銀行同期貸款年利率6%計(jì)付利息，一審法院和二審法院均以一審中原告變更訴訟請(qǐng)求超過了《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款規(guī)定的期限為由，而不準(zhǔn)許其變更。

案例五：寧遠(yuǎn)泰利豐科技有限公司與湖南羅比特化學(xué)材料有限公司租賃合同糾紛。②參見湖南省瀏陽市人民法院(2019）湘0181民初905號(hào)民事判決書。訴訟中，被告提出反訴，要求原告將租賃的廠房恢復(fù)原狀，并賠償經(jīng)濟(jì)損失10萬元，法院依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款，認(rèn)為被告沒有在舉證期限內(nèi)提出，從而不準(zhǔn)許其提出反訴。

2.關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)則。

對(duì)于民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，《證據(jù)規(guī)定》第73條第1款曾經(jīng)規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！睂?duì)于這一規(guī)定，雖然多數(shù)人認(rèn)為其確立了高度蓋然性的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，但也有人將其理解為優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，究其原因，“主要是該條規(guī)定在技術(shù)上存在不周延之處，未科學(xué)界定證明案件事實(shí)所應(yīng)達(dá)到的程度，亦未采取典型的蓋然性規(guī)則的表述，造成諸多誤解”③沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第359頁。。因此，2015年的《民訴法解釋》第108條第1、2款對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)重新進(jìn)行了規(guī)定：“對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。對(duì)一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在”，從而使證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定更加準(zhǔn)確、合理。既然如此，自2015年2月4日《民訴法解釋》施行后，各地法院在適用證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)和認(rèn)定時(shí)，就應(yīng)當(dāng)適用《民訴法解釋》的規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)適用2002年4月1日施行的《證據(jù)規(guī)定》第73條。

然而，由于實(shí)質(zhì)上已經(jīng)被取代的《證據(jù)規(guī)定》第73條并未明確被廢止，實(shí)踐中引用該條款而不是《民訴法解釋》第108條來認(rèn)定事實(shí)的現(xiàn)象可謂觸目驚心！筆者在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行案例檢索，以“《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條”為檢索關(guān)鍵詞，搜索時(shí)間為2015年2月4日至2019年7月10日，檢索結(jié)果顯示有885份民事裁判文書系引用《證據(jù)規(guī)定》第73條認(rèn)定事實(shí)。雖然其中有少數(shù)裁判文書系同時(shí)引用了《證據(jù)規(guī)定》第73條和《民訴法解釋》第108條，但絕大多數(shù)裁判文書只是援引《證據(jù)規(guī)定》第73條進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。

3.關(guān)于公證債權(quán)文書的內(nèi)容爭(zhēng)議不可訴的規(guī)則之適用問題。

最高法院在2008年頒布了《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭(zhēng)議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》(法釋〔2008〕17號(hào)）(以下簡(jiǎn)稱《公證文書批復(fù)》），其主旨是“對(duì)于具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書存在爭(zhēng)議提起訴訟的，人民法院不予受理”①《公證文書批復(fù)》規(guī)定：“經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對(duì)該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭(zhēng)議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯(cuò)誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人可以就爭(zhēng)議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟?！?。此后，最高法院于2014年頒布了《關(guān)于審理涉及公證活動(dòng)相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》(法釋〔2014〕6號(hào)）(以下簡(jiǎn)稱《審理公證案件規(guī)定》）。其中《審理公證案件規(guī)定》第3條第2款②該條款規(guī)定：“當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對(duì)具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的民事權(quán)利義務(wù)有爭(zhēng)議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法不予受理。但是，公證債權(quán)文書被人民法院裁定不予執(zhí)行的除外?！迸c《公證文書批復(fù)》主旨相同，符合新法對(duì)于舊法的全面取代，《公證文書批復(fù)》應(yīng)當(dāng)自然失去效力。③需說明的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋(第十三批）的決定》，《公證文書批復(fù)》由于與“法釋〔2018〕18號(hào)”司法解釋相沖突，自2019年7月20日起已經(jīng)被明確廢止。顯然，《審理公證案件規(guī)定》第3條第2款與“法釋〔2018〕18號(hào)”也是相沖突的，但目前相關(guān)司法解釋尚未對(duì)此“舊賬”作出處理。因此，在2014年《審理公證案件規(guī)定》施行后，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)不再援引《公證文書批復(fù)》作為裁判依據(jù)。而筆者以“法釋〔2008〕17號(hào)”作為搜索關(guān)鍵字，在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”中搜索，發(fā)現(xiàn)仍然有相當(dāng)部分的判決文書，如(2015）錦江民初字第5419號(hào)、(2016）浙0282民初字3320號(hào)等民事裁定書系以《公證文書批復(fù)》作為裁判依據(jù)駁回當(dāng)事人起訴，認(rèn)為“具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書不可訴”。

另一方面，部分判決文書則是將上述兩個(gè)司法解釋均作為裁判依據(jù)駁回當(dāng)事人起訴，如(2017）豫1422民初426號(hào)、(2017）豫1422民初2116號(hào)等裁判文書。也即在司法實(shí)踐當(dāng)中，有相當(dāng)部分的法院認(rèn)為，在最高法院沒有明文廢止的情形下，只要前后兩個(gè)司法解釋不存在沖突，那么前后兩個(gè)司法解釋均屬有效，均可以作為裁判依據(jù)。

面對(duì)前后兩個(gè)司法解釋，有的法院援引舊司法解釋，而有的法院援引新司法解釋，雖然兩者規(guī)定一致，但顯然與法妥當(dāng)性的要求相沖突。這種沖突，除卻法官忽略法的基本原則及精神，過度僵化適用法律規(guī)范的原因外，很大程度上正是源于最高法院制定新司法解釋過程中對(duì)“舊賬”的忽視所導(dǎo)致的結(jié)果。

對(duì)于形式和實(shí)質(zhì)上均已失效的司法解釋，也即最高法院已經(jīng)明文廢止的司法解釋，當(dāng)然不能再作為審理案件的依據(jù)，但實(shí)踐中一些法院仍然在裁判中對(duì)此類司法解釋予以適用。如2015年《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《民間借貸案件規(guī)定》）頒布，明文規(guī)定“該規(guī)定施行后，1991年8月13日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《借貸案件意見》）同時(shí)廢止”。但在司法實(shí)踐中，《民間借貸案件規(guī)定》生效施行后，仍然有部分法院在裁判文書中以《借貸案件意見》作為裁判依據(jù)，有的裁判文書被上級(jí)法院所更正，④例如，廣西欽州市中級(jí)人民法院作出的(2017）桂07民終768號(hào)裁判文書中，就明確認(rèn)定了欽州市欽南區(qū)人民法院(2016）桂0702民初2947號(hào)民事判決中引用《借貸案件意見》屬于司法解釋適用錯(cuò)誤，從而予以糾正。而有的裁判文書則帶著適用錯(cuò)誤的司法解釋生效。⑤例如，廣西東興市人民法院(2016）桂0681民初1300號(hào)僅援引了《借貸案件意見》作為裁判依據(jù)，并且生效。雖然這是下級(jí)法院法律適用錯(cuò)誤問題，然而筆者認(rèn)為，這種對(duì)司法解釋的錯(cuò)誤援引，與最高法院長(zhǎng)期以來制定司法解釋時(shí)的“新官不理舊賬”行為亦有著某種關(guān)聯(lián)。因?yàn)椋罡叻ㄔ汉雎浴芭f賬”之處理的做法由來已久，可能致使部分下級(jí)法院及其法官對(duì)某個(gè)新司法解釋又“例外”地處理“舊賬”問題，并未形成相應(yīng)的敏感度，錯(cuò)誤援引行為遂成為“新官不理舊賬”之習(xí)慣性做法所導(dǎo)致的延伸性結(jié)果。

(二）破壞法律解釋的形式合理性，致使舊司法解釋部分條文的效力判斷存在不確定性

社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯首次把合理性分為“形式上”和“實(shí)質(zhì)上”的合理。而在法學(xué)界，施塔姆勒將法的形式合理性上升至法的價(jià)值判斷層面。這種價(jià)值，又被考夫曼的理論體系認(rèn)為是正義理念的組成部分，由此，法的形式合理性關(guān)系到法的規(guī)范性根基以及整體法體系的邏輯自洽問題。①參見錢錦宇：《法體系的規(guī)范性根基》，濟(jì)南：山東人民出版社，2011年，第210頁。同樣，法律解釋在形成解釋的過程中，至少要在形式上滿足自身的“邏輯自洽”問題，才能進(jìn)一步探討其實(shí)質(zhì)上的合理性。司法解釋作為法律解釋的一部分，長(zhǎng)期采取“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之類的模糊表述，以求體現(xiàn)對(duì)舊司法解釋的交代，顯然不具備形式上的合理性要求。也就是說，這種表述方式表面上看似乎已經(jīng)對(duì)舊司法解釋作出了處理，但其實(shí)質(zhì)上并未作出準(zhǔn)確的界定，致使實(shí)踐中在具體判斷舊司法解釋中的哪些內(nèi)容與新司法解釋的規(guī)定不一致，從而適用“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之規(guī)則時(shí)，具有極大的模糊性、不確定性，因而這種表述顯然不符合法的形式合理性要求，并進(jìn)而造成法官判斷舊司法解釋部分條文的效力時(shí)存在較大障礙。此類情形的表現(xiàn)也非常多，限于篇幅，以下試舉關(guān)于案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽囊?guī)定作為例子加以說明。

對(duì)于案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽某绦颍罡叻ㄔ?008年頒行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《審監(jiān)解釋》）第5條規(guī)定：“案外人對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭(zhēng)議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后2年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起3個(gè)月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。在?zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，按照民事訴訟法第204條②《民事訴訟法》2012年修改后，該條的序號(hào)改為第227條。的規(guī)定處理?！?/p>

據(jù)此，該條對(duì)案外人申請(qǐng)?jiān)賹徱?guī)定了兩種途經(jīng)：一種是依據(jù)該條第1款，案外人可以直接申請(qǐng)?jiān)賹?；另一種是根據(jù)該條第2款，在執(zhí)行程序中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議而被駁回時(shí)，其可以對(duì)原生效裁判申請(qǐng)?jiān)賹?。?015年《民訴法解釋》第423條則只規(guī)定了上述第二種途徑的案外人申請(qǐng)?jiān)賹?，即：“根?jù)民事訴訟法第227條規(guī)定，案外人對(duì)駁回其執(zhí)行異議的裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其民事權(quán)益的，可以自執(zhí)行異議裁定送達(dá)之日起6個(gè)月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院申請(qǐng)?jiān)賹??！蹦敲?，《民訴法解釋》施行后，《審監(jiān)解釋》第5條第1款規(guī)定的案外人可直接申請(qǐng)?jiān)賹彽囊?guī)定是否仍然有效？法院是否仍然可以適用該款規(guī)定處理案件？

關(guān)于這一問題，從理論上講，《民訴法解釋》施行后，自然應(yīng)當(dāng)適用該解釋第423條的規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)再適用《審監(jiān)解釋》第5條的規(guī)定處理案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽膯栴}。從司法解釋的沿革來看，最高法院相關(guān)法官在針對(duì)《民訴法解釋》的釋義中指出：案外人申請(qǐng)?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)以案外人提出執(zhí)行異議為前置條件?！秾彵O(jiān)解釋》第5條依據(jù)2007年《民事訴訟法》第204條解釋案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件時(shí)，作了擴(kuò)張性解釋。此次解釋修訂以后的《民事訴訟法》第227條，又回歸到法條劃定的界限，即案外人行使申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)利的，需要對(duì)人民法院的執(zhí)行行為提出異議；只有在人民法院裁定駁回其執(zhí)行異議后，該案外人仍不服，認(rèn)為執(zhí)行行為依據(jù)的原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤且損害其民事權(quán)益的，才可提出再審申請(qǐng)。③參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，第1123頁；江必新主編：《新民訴法解釋法義精要與實(shí)務(wù)指引》，北京：法律出版社，2015年，第972頁。

然而，由于《民訴法解釋》采取了“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”的形式處理“舊賬”問題，致使實(shí)踐中法官對(duì)于《審監(jiān)解釋》第5條是否已經(jīng)失效的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。申言之，雖然實(shí)踐中有很多法官是按照《民訴法解釋》第423條的規(guī)定審查和裁判案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽膯栴}，但也有相當(dāng)多的法官認(rèn)為《審監(jiān)解釋》第5條第1款仍然有效，并將其作為審查、處理案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽囊罁?jù)。

案例六：張家口市瑞亨典當(dāng)有限公司與趙永峰、劉軍房屋買賣合同糾紛。①參見河北省張家口市中級(jí)人民法院(2017）冀07民申119號(hào)民事裁定書。再審申請(qǐng)人(案外人）張家口市瑞亨典當(dāng)有限公司不服河北省崇禮縣人民法院針對(duì)被申請(qǐng)人趙永峰、劉軍房屋買賣合同糾紛一案作出的(2015）崇民初字第500號(hào)民事調(diào)解書，認(rèn)為該調(diào)解書損害其合法權(quán)益，向張家口市中級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹?。該法院審查后認(rèn)為案外人的申請(qǐng)符合《審監(jiān)解釋》第5條的規(guī)定，于2017年11月1日裁定對(duì)該案進(jìn)行再審。

案例七：楊曉書與被申請(qǐng)人蔡永波等委托合同糾紛。②參見陜西省榆林市中級(jí)人民法院(2018）陜08民申47號(hào)民事裁定書。蔡永波與北京澳加百利出國(guó)咨詢有限公司委托合同糾紛一案，榆林市榆陽區(qū)人民法院于2017年9月5日作出(2017）陜0802民初8491號(hào)民事調(diào)解書。案外人楊曉書對(duì)該調(diào)解書不服，認(rèn)為該調(diào)解書系二被申請(qǐng)人為規(guī)避執(zhí)行而進(jìn)行的虛假訴訟，損害了其合法權(quán)益，故向榆林市中級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹?。榆林市中院適用《審監(jiān)解釋》第5條進(jìn)行審查，認(rèn)為楊曉書不具備以案外人身份申請(qǐng)?jiān)賹徳{(diào)解書的合法條件，對(duì)其提出的再審申請(qǐng)，予以駁回。

上述分析表明，最高法院試圖僅僅采取“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之類的規(guī)范形式來處理舊司法解釋及司法解釋性文件，顯然并不可取，它無法消除實(shí)踐中各個(gè)法官對(duì)舊司法解釋的相關(guān)條款之效力的多樣化理解。為此，新司法解釋應(yīng)當(dāng)針對(duì)舊司法解釋各部分規(guī)定的具體情況，給出一個(gè)詳細(xì)的說明或者規(guī)定，以明確舊司法解釋部分條文的效力，從而維護(hù)法律解釋的規(guī)范性根基。

(三）損害“法的可預(yù)期性”，產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的“法官造法”現(xiàn)象

所謂法的可預(yù)期性，王利明教授在其《法律解釋學(xué)》一書中認(rèn)為，也可稱之為法的安定性，是指法律規(guī)則首先應(yīng)當(dāng)形成穩(wěn)定的社會(huì)秩序，從而法律主體才能形成穩(wěn)定的預(yù)期，這樣人們對(duì)于自己的行為才能產(chǎn)生法律上的合理期待。③參見王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，第173頁。雖然我國(guó)的司法解釋不能稱為典型的立法活動(dòng)，但是從其內(nèi)容及適用情況看，將其界定為具有“準(zhǔn)立法”的性質(zhì)，實(shí)質(zhì)上也不為過，故而其應(yīng)當(dāng)符合法的可預(yù)期性要求，這樣人們?cè)诜珊退痉ń忉尩目蚣軆?nèi)才能大膽地進(jìn)行民商事活動(dòng)。

在成文法國(guó)家中，一般“法官造法”活動(dòng)會(huì)被認(rèn)為破壞“法的可預(yù)期性”，而不被允許。英美法系常見的“法官造法”活動(dòng)之所以沒有被認(rèn)為破壞法的“可預(yù)期性”，是因?yàn)槠鋵?shí)行判例制度，它以判例的形式為人民提供了行為上的穩(wěn)定預(yù)期。而大陸法系有少數(shù)國(guó)家承認(rèn)“法官造法”活動(dòng)則是因?yàn)橛谐晒Φ南壤?，如法?guó)的法官，在為數(shù)不多的幾條侵權(quán)責(zé)任法條文中創(chuàng)造出了豐富而又具體的侵權(quán)責(zé)任法律制度，并且反哺學(xué)者完善了相應(yīng)的理論體系。④參見北川善太郎：《日本民法體系》，李毅多等譯，北京：科學(xué)出版社，1995年，第116頁。但是在中國(guó)，一方面嚴(yán)格限制“法官造法”現(xiàn)象，另一方面又允許最高法院發(fā)布大量抽象性的司法解釋，其中很多內(nèi)容無疑具有“法官造法”的實(shí)質(zhì)。而司法解釋目前實(shí)質(zhì)存在的“新官不理舊賬”現(xiàn)象則助推了另一種形式的“法官造法”的實(shí)際結(jié)果。主要表現(xiàn)為，對(duì)于未規(guī)定溯及力規(guī)則的司法解釋，就只能依靠實(shí)踐中法官在現(xiàn)行多樣的溯及力規(guī)則中選擇，或者法官自己“創(chuàng)設(shè)”并適用一套溯及力規(guī)則，這顯然超出了法官自由裁量權(quán)的范圍，產(chǎn)生“法官造法”的實(shí)際后果。

以最高法院2018年頒布的《關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》(法釋〔2018〕18號(hào)）為例(以下簡(jiǎn)稱《公證執(zhí)行規(guī)定》），其第22條、第24條確立了“公證債權(quán)文書涉及的民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議具有可訴性”的規(guī)則。①第22條：“有下列情形之一的，債務(wù)人可以在執(zhí)行程序終結(jié)前，以債權(quán)人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟，請(qǐng)求不予執(zhí)行公證債權(quán)文書：(一）公證債權(quán)文書載明的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與事實(shí)不符；……”第24條：“有下列情形之一的，債權(quán)人、利害關(guān)系人可以就公證債權(quán)文書涉及的民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議直接向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟：(一）公證債權(quán)文書載明的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與事實(shí)不符；……”該規(guī)定從2018年10月1日開始施行。與其相對(duì)應(yīng)的是上文提及的2014年《審理公證案件規(guī)定》第3條“具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書不可訴”的規(guī)定。按照《公證執(zhí)行規(guī)定》中“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”的相關(guān)表述，2014年《審理公證案件規(guī)定》第3條第2款因?yàn)楹?018年《公證執(zhí)行規(guī)定》的相關(guān)條文沖突而無效。但值得注意的是，《公證執(zhí)行規(guī)定》并未提及溯及力規(guī)則。這樣一來，2018年10月1日《公證執(zhí)行規(guī)定》生效后，對(duì)于在此日期之前已經(jīng)受理或裁定不予受理的案件，或者已經(jīng)審理終結(jié)但當(dāng)事人現(xiàn)在申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣?，是否?yīng)當(dāng)適用《公證執(zhí)行規(guī)定》第22、24條的規(guī)定則不無疑問。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)和“北大法寶”上檢索，發(fā)現(xiàn)在“公證債權(quán)文書是否具有可訴性”問題上，不同法院在2018年10月1日《公證執(zhí)行規(guī)定》生效后，運(yùn)用了不同的溯及力規(guī)則。

案例八：蘇遠(yuǎn)程與郵政燈塔支行金融借款合同糾紛上訴案。②參見遼寧省遼陽市中級(jí)人民法院(2018）遼10民終1443號(hào)民事裁定書；遼寧省燈塔市人民法院(2018）遼1081民初2107號(hào)民事裁定書。在公證債權(quán)文書的執(zhí)行中，被執(zhí)行人蘇遠(yuǎn)程對(duì)公證債權(quán)文書的公證內(nèi)容存有爭(zhēng)議而提起訴訟，一審法院依據(jù)《審理公證案件規(guī)定》第3條，認(rèn)為該案屬于“不可訴”的范圍，于2018年7月10日裁定駁回起訴。二審法院則依據(jù)2018年新生效的《公證執(zhí)行規(guī)定》第22條規(guī)定認(rèn)為該案“可訴”，于2018年10月11日裁定撤銷了一審裁定。該案中，二審法院運(yùn)用的是前文提及的“一刀切方式”溯及力規(guī)則，即只要案件尚未終審審結(jié)，即適用新司法解釋的規(guī)定。

案例九：王永浩與徐州日成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸糾紛。③參見徐州市云龍區(qū)人民法院(2018）蘇0303民初4273號(hào)民事裁定書。該案中，債權(quán)人未對(duì)公證債權(quán)文書申請(qǐng)執(zhí)行，而是直接就公證書涉及的債權(quán)債務(wù)提起訴訟，法院于2018年7月23日予以立案，并于2018年10月18日依照2014年《審理公證案件規(guī)定》第3條裁定“駁回當(dāng)事人起訴”。該案作出裁定時(shí)，《公證執(zhí)行規(guī)定》已經(jīng)生效，而立案時(shí)該司法解釋尚未頒布，法院似乎是以立案為準(zhǔn)，適用《審理公證案件規(guī)定》進(jìn)行裁判，而不適用《公證執(zhí)行規(guī)定》確立的規(guī)則，故似乎采用的是前文提及的“按受理方式”的溯及力規(guī)則。

案例十：羅東鋒、鄧麗與盧巖民間借貸糾紛。④參見四川省成都市中級(jí)人民法院(2018）川01民終12495號(hào)民事裁定書。債權(quán)人盧巖未申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行公證債權(quán)文書，而是就公證書涉及的借貸債權(quán)債務(wù)關(guān)系直接起訴債務(wù)人羅東鋒、鄧麗，一審法院作出了相應(yīng)判決。二審法院則直接依據(jù)2014年《審理公證案件規(guī)定》第3條，認(rèn)為該案“不可訴”，于2018年10月20日作出裁定，撤銷一審法院判決，駁回原告的起訴。二審的立案時(shí)間在該裁定書中未予公布，作出裁定的時(shí)間是《公證執(zhí)行規(guī)定》生效之后，但并未適用該規(guī)定，而是依據(jù)《審理公證案件規(guī)定》作出裁判，從文書內(nèi)容無法判斷其想適用哪種溯及力規(guī)則。

可見，未規(guī)定溯及力規(guī)則的司法解釋，在司法實(shí)踐的適用上具有極大的任意性，而由法官自由決定其如何適用，這已經(jīng)明顯超出了法官自由裁量權(quán)的范圍，造成“法官造法”的實(shí)質(zhì)結(jié)果，從而會(huì)損害法的“可預(yù)期性”，讓人們對(duì)于自己行為的法律后果無法產(chǎn)生合理的預(yù)期。

三、司法解釋之“新官不理舊賬”現(xiàn)象的成因

(一）司法解釋的不定期集中清理工作助長(zhǎng)制定部門對(duì)“舊賬”梳理的怠惰性

最高法院在制定新司法解釋時(shí)對(duì)于“舊賬”置之不理，其弊端是非常嚴(yán)重的。這種“不理舊賬”的狀況顯然不應(yīng)當(dāng)無限期地拖延下去，故最高法院試圖采取另一種方法加以彌補(bǔ)，即對(duì)于舊司法解釋予以不定期的集中清理、廢止。自1994年7月27日最高法院首次開展集中清理工作，發(fā)布《最高人民法院關(guān)于廢止1993年底以前發(fā)布的部分司法解釋的通知》開始，截止2019年7月8日，最高法院對(duì)舊司法解釋的清理廢止工作已經(jīng)發(fā)布了13批。

表面上看，最高法院似乎已經(jīng)將司法解釋的清理廢止作為一項(xiàng)“常態(tài)化”的工作，但從最高法院的清理時(shí)間和所清理的內(nèi)容可以看出，清理工作具有較大的滯后性。同時(shí)，這也給司法解釋制定部門以及審查部門造成了一個(gè)錯(cuò)覺——既然存在“常態(tài)化”的集中清理工作，那么“舊賬”就交由清理工作清算。因此我們看到了一種有趣的、乃至于有點(diǎn)令人啼笑皆非的現(xiàn)象：最高法院一邊在進(jìn)行專門的清理廢止舊司法解釋工作，一邊在制定新司法解釋的過程中又重新制造一批留待未來某個(gè)不確定的時(shí)點(diǎn)再去集中審查、處理的清理難題！

其實(shí)，這種在事后予以集中化、不定期的專門清理工作，原本可以通過在制定新司法解釋過程中一并對(duì)舊賬進(jìn)行全面“梳理”和對(duì)舊司法解釋“同時(shí)廢止”予以解決。尤為嚴(yán)重的問題是，專門對(duì)“舊賬”進(jìn)行集中清理的現(xiàn)行做法，反而滋生了新司法解釋制定過程中對(duì)“舊賬”進(jìn)行梳理和說明的怠惰性，強(qiáng)化了司法解釋制定者對(duì)未來的集中清理工作的依賴心理，這種怠惰性和依賴思想反過來又成為制定者在制定司法解釋時(shí)不對(duì)“舊賬”進(jìn)行同步清理的“理由”，從而導(dǎo)致一批又一批實(shí)質(zhì)上已經(jīng)失效，但是形式上被認(rèn)為有效的司法解釋仍舊得以適用。這不僅損害司法解釋的公信力，削弱法院裁判的權(quán)威性，而且這樣常年累積，又成為新一批清理的目標(biāo)，造成惡性循環(huán)。

(二）司法解釋起草、論證過程中對(duì)“舊賬”處理問題之忽視

最高法院在1994年出版《中華人民共和國(guó)最高人民法院司法解釋全集》時(shí)，周道鸞先生為其作序時(shí)曾經(jīng)指出：“司法解釋制定和發(fā)布的程序不規(guī)范。應(yīng)當(dāng)說，司法解釋工作積累了包括程序在內(nèi)的豐富經(jīng)驗(yàn)，但是卻因?yàn)榉N種原因沒有形成一套行之有效的程序，隨意性較大，影響了司法解釋的質(zhì)量和效率?！雹賲⒁娮罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴遥骸吨腥A人民共和國(guó)最高人民法院司法解釋全集》，北京：人民法院出版社，1994年，第12頁。此后，最高法院就司法解釋的制定程序問題先后出臺(tái)了《1997規(guī)定》以及《2007規(guī)定》，而根據(jù)《2007規(guī)定》，目前司法解釋的制定主要有以下幾項(xiàng)基本程序，分別是立項(xiàng)、起草與報(bào)送、討論、發(fā)布、施行與備案。與司法解釋“舊賬”問題之梳理和說明關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)的是起草與報(bào)送程序，因?yàn)樵擁?xiàng)程序中包含了起草、論證和報(bào)送三項(xiàng)主要工作。從理論上講，在此過程中，起草者應(yīng)當(dāng)將與本司法解釋相沖突的或者不再適用的舊司法解釋，明確以“附則”的形式加以廢止，并應(yīng)當(dāng)針對(duì)那些部分內(nèi)容不再適用但不需要整體廢止的司法解釋，明確廢止其不再適用的部分。然而，長(zhǎng)期以來，最高法院在實(shí)際制定司法解釋的過程中，除了在個(gè)別新司法解釋中明令廢止舊司法解釋外，多數(shù)情況下，在起草、論證新司法解釋時(shí)基本上忽視了對(duì)“舊賬”的處理。而之所以忽視對(duì)“舊賬”之處理，其原因大致包括以下幾個(gè)方面：

其一，《2007規(guī)定》未明確將“舊賬”的處理問題納入新司法解釋的制定程序。雖然《2007規(guī)定》就司法解釋的立項(xiàng)、起草、論證、報(bào)送最高法院審判委員會(huì)討論、發(fā)布與備案等程序作了規(guī)定，并針對(duì)舊司法解釋問題在第30條規(guī)定“司法解釋需要修改、廢止的，參照司法解釋制定程序的相關(guān)規(guī)定辦理，由審判委員會(huì)討論決定”，但并沒有要求在制定新司法解釋時(shí)，對(duì)于應(yīng)予廢止的司法解釋以及應(yīng)當(dāng)不再適用的舊司法解釋中的某些內(nèi)容，一并在新司法解釋中作出處理。也正是由于《2007規(guī)定》未將舊司法解釋的廢止問題納入司法解釋制定的法定程序之中，因而司法解釋的起草者在起草、論證和提出正式文本時(shí)，也就有意或無意地選擇了忽視“舊賬”的處理。

其二，最高法院領(lǐng)導(dǎo)不夠重視“舊賬”的同步廢止工作。盡管《2007規(guī)定》未強(qiáng)制規(guī)定將舊司法解釋的同步廢止問題納入制定新司法解釋的法定程序之中，但基于中國(guó)法院之工作模式的傳統(tǒng)和國(guó)情，如果最高法院的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)舊司法解釋的同步廢止問題有足夠重視，要求在起草、發(fā)布新司法解釋時(shí)對(duì)內(nèi)容沖突的或不再適用的舊規(guī)定予以同步廢止，則“新官不理舊賬”問題也能得到很大程度的解決。但遺憾的是，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)新司法解釋制定時(shí)應(yīng)同步解決“舊賬”問題的重要性并沒有足夠認(rèn)識(shí)，或者說其對(duì)于舊司法解釋與新司法解釋相共存的弊端并未充分認(rèn)識(shí)，從而對(duì)實(shí)際承擔(dān)起草、論證任務(wù)的工作人員并未作出此類要求，致使司法解釋的起草者也不會(huì)主動(dòng)地去梳理舊司法解釋的規(guī)定，并在起草的文本中對(duì)其同步作出處理。

其三，不同起草部門之間的協(xié)調(diào)度不夠。就司法解釋的制定程序來說，不同類型的司法解釋可能由最高法院的不同部門、不同人員進(jìn)行起草、論證，即實(shí)踐中可能看到A司法解釋由甲部門起草，B司法解釋由乙部門起草的情形，而A、B司法解釋在內(nèi)容上可能具有關(guān)聯(lián)性。不同部門在起草司法解釋時(shí)，如果缺乏充分的協(xié)調(diào)和共同論證，則后起草的司法解釋(即新司法解釋）就可能出現(xiàn)對(duì)有關(guān)聯(lián)內(nèi)容的舊司法解釋缺乏必要梳理和說明的情形。

其四，“舊賬”處理需耗費(fèi)較大精力，起草者存在畏難心理。由于司法解釋整體基數(shù)龐大，在制定程序中，若想“新官理舊賬”，則需要耗費(fèi)制定部門及其相關(guān)起草人員較大的精力，而相關(guān)的制定部門和起草人員除了需要承擔(dān)起草、論證新司法解釋的工作外，仍有較為繁重的審判業(yè)務(wù)以及其他工作。此外，對(duì)于“舊賬”的清理，還需要起草者具有較好的法學(xué)素養(yǎng)。因此，在工作任務(wù)較為繁重以及很多起草者存在“多一事不如少一事”的心態(tài)之情況下，司法解釋的起草者自然不太愿意對(duì)以前的舊司法解釋進(jìn)行全面的梳理并作出相應(yīng)的處理。

其五，司法解釋制定過程中的公眾參與度不夠。從我國(guó)司法解釋的制定過程來看，與舊司法解釋的清理、廢止工作密切相關(guān)的新司法解釋之起草、論證工作，具有較大的封閉性，主要是由最高法院的相關(guān)部門和工作人員進(jìn)行，外部意見，特別是相關(guān)法學(xué)專家、學(xué)者的參與度相對(duì)有限。在論證環(huán)節(jié)，最高法院在草案形成后可能僅小范圍邀請(qǐng)有關(guān)人員(特別是可能僅就近邀請(qǐng)北京市相關(guān)法學(xué)專家、學(xué)者）進(jìn)行討論，對(duì)廣泛向社會(huì)征求意見的重視度不足，這樣一來，關(guān)于新司法解釋中需要對(duì)哪些舊司法解釋或舊司法解釋中的哪些條款進(jìn)行梳理并作出相應(yīng)處理的討論就嚴(yán)重不足，不僅使“舊賬”問題得不到疏解，同時(shí)也使司法解釋的制定缺乏必要的民主性和公開性。制定程序上公開性、民主性及透明性的欠缺，加之最高法院內(nèi)部工作的特殊情況等原因，共同造就了目前的“新官不理舊賬”之現(xiàn)象。

(三）備案審查監(jiān)督機(jī)制形同虛設(shè)

全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)司法解釋進(jìn)行備案審查的依據(jù)主要來源于2006年《中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》(以下簡(jiǎn)稱《監(jiān)督法》）和2015年修正的《立法法》等相應(yīng)法律的規(guī)定。根據(jù)《監(jiān)督法》第31-33條的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)最高法院所制定的司法解釋，實(shí)行實(shí)質(zhì)上的備案審查監(jiān)督機(jī)制，既可以主動(dòng)審查司法解釋與法律相抵觸的情況，也可以基于外界各國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位以及公民的建議對(duì)司法解釋進(jìn)行審查。然而《監(jiān)督法》因其立法宗旨限制，對(duì)如何監(jiān)督司法解釋的具體規(guī)范問題，未能作出相應(yīng)的規(guī)定。因此，2015年《立法法》修正時(shí)，不少法學(xué)專家以及法律工作者等，均要求全國(guó)人大常委會(huì)加強(qiáng)對(duì)司法解釋的規(guī)范化監(jiān)督，從而維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一性。①劉風(fēng)景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期。為此，《立法法》也增添了司法解釋制定主體以及解釋對(duì)象等內(nèi)容。但是，此后就全國(guó)人大常委會(huì)的監(jiān)督實(shí)踐而言，對(duì)司法解釋無論是實(shí)質(zhì)規(guī)范，還是形式規(guī)范，均未查詢到有公開文件表明其充分發(fā)揮了備案審查監(jiān)督機(jī)制的效用。

直至黨的十九大報(bào)告明確提出了“推進(jìn)合憲性審查，維護(hù)憲法權(quán)威”，全國(guó)人大常委會(huì)的備案審查監(jiān)督機(jī)制才再次被提上日程。為此，2017年全國(guó)人大常委會(huì)首次作出了關(guān)于備案審查監(jiān)督工作的公開報(bào)告——《2017年備案審查工作情況的報(bào)告》(以下簡(jiǎn)稱《審查報(bào)告》），其中提及2017年，全國(guó)人大常委會(huì)共接收備案的規(guī)范文件4778件，其中司法解釋有128件，該報(bào)告同時(shí)提到了2013年以來接受到外界對(duì)于包括司法解釋在內(nèi)的各規(guī)范文件申請(qǐng)進(jìn)行審查的建議一共1527件，而僅司法解釋的申請(qǐng)審查建議就達(dá)到了1116件，占申請(qǐng)審查建議數(shù)的92.5%。②參見全國(guó)人大常委會(huì)：《2017年備案審查工作情況的報(bào)告》，http：／／www.npc.gov.cn／，最后訪問時(shí)間：2018年12月18日。遺憾的是，《審查報(bào)告》中并未提到關(guān)于任何司法解釋審查建議的出具，報(bào)告中備案審查監(jiān)督建議出具的著重點(diǎn)仍然在地方性法規(guī)及其規(guī)范性文件上，而地方性法規(guī)及其規(guī)范性文件申請(qǐng)審查建議不足10%。當(dāng)然，在《審查報(bào)告》審議的過程中，有常委會(huì)委員提到了備案審查機(jī)制對(duì)于司法解釋主動(dòng)審查的力度不足，使司法解釋存在的諸多越權(quán)問題沒有得到進(jìn)一步的解決。③朱寧寧：《任何有立法性質(zhì)的文件都不能游離于備案審查之外》，《中國(guó)人大》2018年第5期。因此，無論是司法解釋與法律相互抵觸的實(shí)質(zhì)規(guī)范問題，還是法律學(xué)者們所呼吁的其他規(guī)范問題，全國(guó)人大常委會(huì)均未能有效行使手中的備案審查監(jiān)督權(quán)力，對(duì)此值得注意與反思。

四、司法解釋“新官不理舊賬”現(xiàn)象之克服

(一）以對(duì)“舊賬”的同步清理、廢止逐步替代滯后的集中清理工作

目前司法解釋的清理工作采取的方式是對(duì)以前大量已經(jīng)失效的司法解釋或者司法解釋性文件不定期地進(jìn)行集中清理和廢止，從而試圖達(dá)到規(guī)范實(shí)踐中各級(jí)人民法院正確引用司法解釋作為裁判依據(jù)的目的。就司法解釋及司法解釋性文件目前的基數(shù)來看，一次集中清理行動(dòng)并不能解決所有“舊賬”問題，而且，新的“規(guī)定／解釋類”司法解釋還在雨后春筍般地不斷出臺(tái)，故這種集中清理工作仍然會(huì)持續(xù)。然而，這種長(zhǎng)期以來逐漸形成的似乎已經(jīng)成為最高法院“習(xí)以為?！钡摹凹星謇砼f賬”的方式卻是不合理、不科學(xué)的，其并不能很好地解決新、舊司法解釋的關(guān)系問題。

首先，集中清理具有嚴(yán)重的滯后性。在集中清理并予以廢止之前，那些本應(yīng)當(dāng)在新司法解釋發(fā)布之時(shí)就予以廢止的規(guī)定，卻很可能在實(shí)踐中長(zhǎng)期適用。

其次，集中清理具有較大的不確定性、偶然性。關(guān)于什么時(shí)間啟動(dòng)集中清理工作、需要集中清理的舊司法解釋的具體范圍等問題，無論是各個(gè)下級(jí)人民法院還是法學(xué)研究者以及訴訟當(dāng)事人和一般社會(huì)公眾，皆不得而知。自1994年7月開始至2019年7月止，雖然最高法院進(jìn)行了13次的集中清理工作，并發(fā)布了13批廢止部分司法解釋的決定，但從其清理的時(shí)間、范圍、內(nèi)容等方面來看，似乎是無規(guī)律可循的。

最后，不定期的集中清理往往只是針對(duì)某些司法解釋在整體上加以廢止，而對(duì)于那些部分規(guī)定與新司法解釋相沖突或已經(jīng)被取代但其中另一些規(guī)定仍然可適用的司法解釋，并沒有納入集中清理之列，故即使存在所謂的“集中清理”行動(dòng)，“新官不理舊賬”的現(xiàn)象仍然普遍存在。

基于上述原因，最高法院應(yīng)當(dāng)將不定期集中清理“舊賬”的習(xí)慣思維逐步轉(zhuǎn)變至以新司法解釋同步清算舊司法解釋的思維。這種思維的轉(zhuǎn)變，可以直接體現(xiàn)在司法解釋制定工作的第一步——立項(xiàng)程序中，并在后續(xù)的制定程序中一以貫之地加以強(qiáng)調(diào)。

(二）同步清理、廢止舊司法解釋的程序

“規(guī)定／解釋類”司法解釋的制定，一般是因?yàn)樵搯栴}的現(xiàn)有規(guī)定已經(jīng)不能滿足人民法院的審判需求。故而在內(nèi)部工作中，最高法院無論是立項(xiàng)論證，還是起草條文，均把重點(diǎn)放在如何能快速解決實(shí)踐中的難題以及怎樣設(shè)計(jì)條文的具體內(nèi)容上。但以目前因?yàn)楹鲆暋芭f賬”而衍生的問題來看，新司法解釋的制定勢(shì)必不能再長(zhǎng)期忽視“舊賬”的清算。為此，最高法院應(yīng)當(dāng)在新司法解釋的立項(xiàng)、起草和論證過程中對(duì)“舊賬”進(jìn)行清理、說明，并在正式頒布的新司法解釋中對(duì)與此相沖突或者已經(jīng)被取代的舊規(guī)定明確加以廢止。

就同步清理、廢止舊司法解釋的程序而言，首先應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)在司法解釋的立項(xiàng)程序中即開始此項(xiàng)工作。根據(jù)《2007規(guī)定》，司法解釋的立項(xiàng)建議來源主要有最高法院的審判委員會(huì)、各審判部門，以及各高級(jí)人民法院、軍事法院、人大代表等。除卻由最高法院的審判委員會(huì)直接提出的立項(xiàng)建議外，其他立項(xiàng)來源必須經(jīng)過最高法院研究室的審查。在《2007規(guī)定》的立項(xiàng)程序中，立項(xiàng)計(jì)劃所包括內(nèi)容僅限于立項(xiàng)來源、必要性和想要解釋的主要事項(xiàng)。就“必要性”而言，是否已經(jīng)包括對(duì)“舊賬”進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)的梳理和說明，以方便最高法院研究室審查，則不得而知。但從歷年來司法解釋對(duì)于“舊賬”的忽視來看，顯然最高法院研究室并未注重對(duì)“舊賬”的梳理和說明的立項(xiàng)審查。此外，不經(jīng)最高法院研究室審查的審判委員會(huì)所提出的立項(xiàng)建議，是否就已經(jīng)經(jīng)過對(duì)“舊賬”的嚴(yán)密梳理和論證，也沒有信息渠道可以了解。因此，若想“新官理舊賬”，首先在立項(xiàng)程序中就應(yīng)予以充分重視。對(duì)于有“舊賬”煩惱的司法解釋之制定，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有“舊賬”梳理和說明的基礎(chǔ)之上，將重新制定新司法解釋的理由逐步體現(xiàn)于立項(xiàng)計(jì)劃書中；有“舊賬”而未進(jìn)行梳理和說明的立項(xiàng)計(jì)劃，最高法院研究室應(yīng)當(dāng)審慎決定是否給予立項(xiàng)。

其次，在起草、論證和提交審判委員會(huì)討論等環(huán)節(jié)，不僅應(yīng)當(dāng)審慎草擬新司法解釋的具體條文，而且應(yīng)當(dāng)在立項(xiàng)計(jì)劃所作說明的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)“舊賬”的清理、廢止加以詳細(xì)說明。

最后，在正式頒布的司法解釋文本中，應(yīng)當(dāng)明確列出廢止的司法解釋名稱；如果對(duì)某司法解釋不是整體廢止，則應(yīng)當(dāng)列出該司法解釋中需要廢止的具體條文；關(guān)于對(duì)“舊賬”之清理、廢止的理由或情況說明等，必要時(shí)也可以在新司法解釋的頒布之時(shí)一同向社會(huì)公布。

(三）同步清理、廢止舊司法解釋的方法

關(guān)于同步清理、廢止舊司法解釋的方法，筆者建議，應(yīng)當(dāng)在擬制定的司法解釋中，特別是“規(guī)定／解釋類”司法解釋中設(shè)置常態(tài)化的“附則”部分，用以解決“舊賬”問題。實(shí)際上，在現(xiàn)有的“規(guī)定／解釋類”司法解釋中，“附則”部分的設(shè)置也偶爾有之，如《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行）》(法釋〔1998〕15號(hào)）、《證據(jù)規(guī)定》(法釋〔2001〕33號(hào)）、《民訴法解釋》(法釋〔2015〕5號(hào)）等司法解釋均設(shè)置了“附則”部分，只是這種設(shè)置在龐大的司法解釋數(shù)量中較為少見，而非常態(tài)。而且目前有“附則”部分的司法解釋的“附則”一般僅有1-2個(gè)條文，其內(nèi)容或是常見的“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”之抽象表述，或是在宣布廢止某項(xiàng)舊司法解釋同時(shí)再輔以該表述，對(duì)現(xiàn)有“舊賬”問題的系統(tǒng)清算無所助益。

筆者認(rèn)為，常態(tài)化的“附則”部分應(yīng)當(dāng)至少包含以下四點(diǎn)：(1）新司法解釋的施行時(shí)間。(2）舊司法解釋的明確廢止。符合新司法解釋對(duì)于舊司法解釋的全面取代情形的，應(yīng)當(dāng)列明舊司法解釋的廢止時(shí)間，從而減少實(shí)踐中司法解釋引用混亂的情形，并逐步達(dá)到減少以至于取消司法解釋專門集中清理工作的目的。(3）舊司法解釋與新司法解釋的沖突條文及解決方案。“舊賬”中與新司法解釋相沖突的條文，應(yīng)當(dāng)予以列明并廢止。(4）新司法解釋的溯及力規(guī)則。在現(xiàn)行民事訴訟溯及力規(guī)則多樣性的前提下，所有的新司法解釋均應(yīng)當(dāng)規(guī)定溯及力規(guī)則，在條件成熟的情形下制定統(tǒng)一的民事訴訟溯及力規(guī)則，避免實(shí)踐中法官隨意適用溯及力規(guī)則，維護(hù)法的可預(yù)期性。

(四）充分發(fā)揮人大常委會(huì)對(duì)司法解釋的審查監(jiān)督職能

為加強(qiáng)對(duì)司法解釋的審查監(jiān)督，2005年12月16日，第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第四十次委員長(zhǎng)會(huì)議專門通過了《司法解釋備案審查工作程序》，明確要求最高法院、最高檢察院制定的司法解釋，應(yīng)當(dāng)報(bào)送全國(guó)人大常委會(huì)備案，開始了我國(guó)司法解釋的備案審查工作。2006年的《監(jiān)督法》則正式以法律的形式，對(duì)司法解釋的備案審查作了規(guī)定，其第31條明確要求司法解釋應(yīng)當(dāng)自公布之日起30天內(nèi)提交全國(guó)人大常委會(huì)備案，而根據(jù)“中國(guó)人大網(wǎng)”對(duì)該條的釋義，備案內(nèi)容主要包括備案報(bào)告、公告、司法解釋文本等有關(guān)文件。①參見中國(guó)人大網(wǎng)，http：／／www.npc.gov.cn／zgrdw／npc／flsyywd／xianfa／2014-01／06／content-1822701.htm，最后訪問時(shí)間：2018年12月24日。然而，現(xiàn)行的備案審查，主要是審查監(jiān)督司法解釋是否違背法律，即審查司法解釋是否與法律相抵觸，而基本上不審查司法解釋相互之間的沖突問題和舊司法解釋應(yīng)否廢止問題。

筆者認(rèn)為，從提高司法解釋的制定質(zhì)量、確保國(guó)家法律的準(zhǔn)確實(shí)施等角度來講，全國(guó)人大常委會(huì)在審查司法解釋與法律是否沖突這一重點(diǎn)內(nèi)容的同時(shí)，對(duì)司法解釋的形式規(guī)范是否符合要求附帶進(jìn)行審查也是十分必要的。而新制定的司法解釋是否對(duì)“舊賬”問題作出處理，實(shí)質(zhì)上也是一種司法解釋整體體例的形式規(guī)范問題。因此，未來在改進(jìn)和強(qiáng)化全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)司法解釋的審查監(jiān)督職能時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)司法解釋規(guī)范化問題的審查，回應(yīng)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于提高司法解釋制定質(zhì)量的呼吁。

就本文論及的司法解釋之“舊賬”處理問題而言，全國(guó)人大常委會(huì)的審查監(jiān)督應(yīng)當(dāng)采取司法解釋公布之前的審查監(jiān)督與公布后的備案審查監(jiān)督相結(jié)合的方式。對(duì)于司法解釋公布之前的審查監(jiān)督，《2007規(guī)定》第18條已有所規(guī)定：“司法解釋送審稿②司法解釋送審稿，是指形成司法解釋草案、提交最高法院審判委員會(huì)討論之前的司法解釋文稿。應(yīng)當(dāng)送全國(guó)人民代表大會(huì)相關(guān)專門委員會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)相關(guān)工作部門征求意見?！钡P(guān)鍵的問題是，以往的實(shí)踐中，全國(guó)人大常委會(huì)及相關(guān)工作部門對(duì)報(bào)送的司法解釋送審稿所忽視的“新官不理舊賬”問題并未引起關(guān)注和納入審查范圍，未來顯然有必要將這一問題亦納入事前的審查監(jiān)督范圍。對(duì)于司法解釋公布后的備案審查問題，則有必要通過對(duì)《司法解釋備案審查工作程序》的修訂，對(duì)司法解釋之形式規(guī)范化的審查監(jiān)督程序明確作出規(guī)定。至于對(duì)“舊賬”問題進(jìn)行審查監(jiān)督的具體方法，全國(guó)人大常委會(huì)至少可以在以下幾個(gè)方面發(fā)揮其審查監(jiān)督的效用：第一，司法解釋發(fā)布之前的征求意見報(bào)告和發(fā)布之后的審查備案報(bào)告是否對(duì)“舊賬”問題進(jìn)行了說明；第二，提交的“規(guī)定／解釋類”司法解釋文本中，是否已經(jīng)減少或者不再使用“以本規(guī)定／解釋為準(zhǔn)”的抽象表述，而是將存在的“舊賬”問題進(jìn)行了明確的處理；第三，審查新司法解釋是否規(guī)定了溯及力規(guī)則。對(duì)于經(jīng)審查不符合規(guī)范的司法解釋，應(yīng)提出審查意見，要求最高法院予以修改。這樣一來，在強(qiáng)化對(duì)司法解釋的內(nèi)容是否違背法律進(jìn)行審查監(jiān)督的同時(shí)，將司法解釋的形式規(guī)范化亦納入全國(guó)人大常委會(huì)的審查監(jiān)督范圍，必將有助于司法解釋制定質(zhì)量的全面提升。

另外，如前所述，司法解釋制定過程的封閉性在一定程度上也衍生了對(duì)“舊賬”的忽視。因此，筆者認(rèn)為，在司法解釋正式頒布之前，應(yīng)當(dāng)將“規(guī)定／解釋類”司法解釋草案公開向社會(huì)征求意見，廣泛吸收社會(huì)各界對(duì)于司法解釋的建議和意見，以便促進(jìn)司法解釋之制定的民主性、科學(xué)性，并更好地解決“舊賬”的清理、廢止問題。

五、結(jié) 語

在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等不斷變動(dòng)而立法相對(duì)滯后、不夠完善的時(shí)代背景下，我國(guó)的司法解釋為回應(yīng)實(shí)踐中的難題和需求，曾經(jīng)為司法實(shí)踐中可以“有法可依”作出了較大貢獻(xiàn)。隨著我國(guó)法制環(huán)境的發(fā)展和成熟，各界開始關(guān)注司法解釋的規(guī)范性問題，而司法解釋也伴隨著從形式規(guī)范到實(shí)質(zhì)規(guī)范的質(zhì)疑一路前行。在此過程中，司法解釋的規(guī)范化問題確實(shí)得到了一定程度的緩解，但是仍有許多問題被其忽略。本文所探討的“新官不理舊賬”現(xiàn)象，可以說是一種形式規(guī)范的問題。但它是一種既有別于類似文件號(hào)、標(biāo)題等傳統(tǒng)的形式規(guī)范化問題探討，又未能上升到與法律之間關(guān)系的實(shí)質(zhì)性規(guī)范問題。本質(zhì)上，“新官不理舊賬”現(xiàn)象乃是最高法院立法技術(shù)不完善所導(dǎo)致的司法解釋之“附則”部分的缺失或不完善，從而引發(fā)了實(shí)踐中援引的混亂。這種立法技術(shù)的不完善，并非是最高法院司法解釋制定部門的專業(yè)能力不足所致，而是其長(zhǎng)期對(duì)“舊賬”問題忽視和怠惰的習(xí)慣，加之外界缺乏參與權(quán)和全國(guó)人大常委會(huì)未能有效行使監(jiān)督權(quán)等多重原因相結(jié)合造成的結(jié)果。為此，惟愿本文有拋磚引玉之效，讓更多人關(guān)注司法解釋的“舊賬”問題，為司法解釋的規(guī)范化建設(shè)繼續(xù)添磚加瓦。