劉廷華

（宜賓學院法學院，四川宜賓644000）

引言

《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》第63 條將避風港規(guī)則“移植”到專利法，在網(wǎng)絡服務商的注意義務等方面作出了不同于美國避風港規(guī)則的設計。我國避風港規(guī)則的這些變化和調(diào)整必須充分考慮到專利侵權的判斷難題和刪除信息可能給網(wǎng)絡用戶造成的更大損失，尤其是避風港規(guī)則可能影響網(wǎng)絡服務商、專利權人以及網(wǎng)絡用戶三方當事人決策，以及是否能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)則的預期效果。

一、中美兩國避風港規(guī)則的對比

避風港規(guī)則源自美國1998 年頒布的《數(shù)字千年版權法》，是由“通知—刪除”規(guī)則、“紅旗”規(guī)則、引誘侵權規(guī)則以及替代責任規(guī)則等系列制度精巧構建的制度體系，要求網(wǎng)絡服務商在不承擔過重負擔的情況下預防網(wǎng)絡侵權[1]。如果要求網(wǎng)絡服務商認真審核每一條信息，網(wǎng)絡信息發(fā)布的便捷性和及時性將消失殆盡，去中心化帶來的海量信息無疑會增加網(wǎng)絡服務商的運營成本和網(wǎng)絡用戶的消費成本，影響互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展；而且，涉嫌侵權的信息所占比例畢竟較小，花費大量資源從浩如煙海的網(wǎng)絡信息中篩查出有限的侵權信息明顯得不償失。更關鍵的是，網(wǎng)絡服務商始終是以盈利為目的的市場主體，賦予其審查網(wǎng)絡信息是否侵權的義務極易造成權力濫用，可能因利益誘惑引發(fā)道德風險[2]。鑒于上述原因，《數(shù)字千年版權法》512 條（c）確立“通知—刪除”規(guī)則，明確網(wǎng)絡服務商無須刻意對網(wǎng)絡用戶上傳的信息進行審查，只要在知曉網(wǎng)絡侵權行為后立即刪除侵權相關內(nèi)容或屏蔽對他的訪問即可免除自己的侵權責任。

審查義務與注意義務存在重要區(qū)別，兩種義務對網(wǎng)絡服務提供者的要求是不同的：審查義務要求網(wǎng)絡服務服務商采取積極措施檢查網(wǎng)絡用戶是否違法，注意義務僅要求網(wǎng)絡服務提供者在能夠或者應當發(fā)現(xiàn)違法時及時制止違法行為[3-4]?！稊?shù)字千年版權法》雖然免除了網(wǎng)絡服務商的審查義務，但并未完全免除其注意義務，其512 條（c）規(guī)定網(wǎng)絡服務商免責的前提是“實際上不知道侵權，沒有意識到侵權行為發(fā)生的事實或情況，或在得知或意識到的情況下，就立即撤下或阻擋了侵權材料的訪問入口”?！爸馈钡呐袛噙m用“紅旗規(guī)則”：如果侵權行為如此明顯以至于像紅旗一樣在網(wǎng)絡服務商眼前飄揚，那么網(wǎng)絡服務商便不能再推說自己不知道而免除侵權責任[5]。侵權行為是否像紅旗一樣引人矚目，可以采用客觀的理性人標準進行判斷，重點考查網(wǎng)絡服務商發(fā)現(xiàn)侵權行為的成本；是否已經(jīng)發(fā)現(xiàn)侵權行為并假裝看不見，則需要考慮網(wǎng)絡服務商的主觀情況[6]。

根據(jù)“紅旗規(guī)則”所認定的“知道”的范圍明顯小于根據(jù)理性人標準所認定的“應當知道”的范圍，但網(wǎng)絡服務商對于網(wǎng)絡上的侵權行為卻不敢怠慢。一方面，如果網(wǎng)絡上侵權行為比比皆是，而網(wǎng)絡服務商并未采取任何措施去加以制止，該網(wǎng)絡服務商很可能被推定為存在引誘他人侵權的意圖；另一方面，如果網(wǎng)絡服務商有權利和能力對侵權行為進行控制而沒有控制，并且直接從該侵權行為中獲得經(jīng)濟利益，則網(wǎng)絡服務商將被要求承擔替代責任。在判定網(wǎng)絡服務商是否有控制侵權行為的能力時，網(wǎng)絡服務商制止侵權行為的成本是重要考量因素。網(wǎng)絡服務商能夠在不用承擔過大負擔的情況下查找和發(fā)現(xiàn)侵權信息時，網(wǎng)絡服務商可能很容易被認定為具有控制侵權行為的能力，重復實施的侵權行為通常就屬于此等情形。至于網(wǎng)絡服務商從侵權行為獲益的認定，條件變得越來越寬松。只要因為網(wǎng)絡用戶的侵權行為而增加了獲益的能力，即使因此而可能獲得的收益在將來才變?yōu)楝F(xiàn)實，也足以認定網(wǎng)絡服務商從侵權行為獲得了一定經(jīng)濟利益。總的看來，引誘侵權和替代責任的操作規(guī)則并不確定，缺乏一致性和連貫性，其潛在威懾使得網(wǎng)絡服務商不敢采取“鴕鳥策略”去放任網(wǎng)絡侵權。

為了防止權利人濫用規(guī)則，《數(shù)字千年版權法》512 條（c）還對有效通知的認定提出特別要求，明確規(guī)定通知內(nèi)容包括一系列特定問題的告知書，如果做偽證還將受到懲罰。它還明確規(guī)定未實質(zhì)性符合法定要求的通知不能被用來衡量服務商所必需的認知水平，這意味著網(wǎng)絡服務商可以不采取刪除措施。與此同時，512 條（g）款（1）為用戶提供了通過發(fā)出相反告知書對告知和撤下作出反應的機會。如果用戶發(fā)出符合法律規(guī)定的、包括保證不做偽證聲明的相反告知書，指出通知材料是出于錯誤或由于誤認而被除去或使訪問被阻擋，那么，除非版權所有人提起訴訟，請求法院對該用戶發(fā)出命令，服務商必須在收到相反告知書后10 至15 個工作日內(nèi)將材料重新放到網(wǎng)上。512 條(f)還規(guī)定，無論是權利人的通知還是網(wǎng)絡用戶的反通知，如果是在明知的情況下對材料進行錯誤描述都會受到懲罰，必須賠償相應的損失。

我國《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定了“通知—刪除”規(guī)則，第3款又規(guī)定了“紅旗規(guī)則”。由于《侵權責任法》第2 條明確規(guī)定其適用范圍包含對專利權的侵害，這意味著避風港規(guī)則可以適用于專利領域，由此引發(fā)激烈爭議。贊成者多為民法學者[7-8]，反對者多為知識產(chǎn)權法學者[9-12]，盡管存在大量質(zhì)疑，《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》第63條依然基本延續(xù)了《侵權責任法》第36 條的規(guī)定，不同的是：（1）該條文第1 款將“應當知道”情形納入紅旗規(guī)則，進一步強化了網(wǎng)絡服務商的注意義務；（2）第2 款對“通知—刪除”規(guī)則的通知提出了合格有效的要求，但條文所謂“有證據(jù)證明網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵犯其專利權或者假冒專利的”的證據(jù)是初步證據(jù)還是確鑿證據(jù)，存有疑問，至于通知不合格或無效的后果，沒有明文規(guī)定；（3）第3 款專門規(guī)定了專利行政部門認定侵權后發(fā)出的通知，不知道是對合格有效通知的限定還是例示，規(guī)則的模糊可能會模糊網(wǎng)絡服務提供者注意義務的界限。2019 年1 月1 日，《中華人民共和國電子商務法》正式實施，第42條至第45條涉及避風港規(guī)則；第42條第1款規(guī)定通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)；第42條第2款規(guī)定電子商務平臺經(jīng)營者接到通知后應當及時采取必要措施并將該通知轉送平臺內(nèi)經(jīng)營者；第42條第3款增加錯誤通知的民事責任并對惡意行使通知權利加害于平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為增加了懲罰性賠償措施；第43 條引入反通知程序為網(wǎng)絡用戶提供救濟；第45 條重申《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》第63條的紅旗規(guī)則。

對比中國和美國的避風港規(guī)則，發(fā)現(xiàn)二者在判斷是否知道侵權的標準、不合格通知的效力、通知與反通知的責任以及反通知的效果等方面存在明顯差異，如表1所示。

二、避風港規(guī)則激勵網(wǎng)絡服務商接到專利權人通知后及時刪除侵權信息

從立法資料的角度看，《侵權責任法》草案第一稿和第二稿均使用“明知”，第三稿變?yōu)椤爸馈?，第四稿改成“知道或應當知道”，而最終定為“知道”。這似乎表明，《侵權責任法》第36條第3款所規(guī)定的“知道”僅限于“明知”而不包括“應當知道”。但是，有學者堅持認為“知道”包括“明知”和“應知”[13]，因為網(wǎng)絡服務服務提供者承擔適當?shù)淖⒁饬x務不會加重其負擔[14]，而且更有利于保護民事權益[15]?！秾＠ㄐ抻啿莅?送審稿)》和《電子商務法》將“應當知道”情形納入紅旗規(guī)則，最終將網(wǎng)絡服務商的過錯認定客觀化。之所以說是完全客觀化，是因為美國避風港規(guī)則將網(wǎng)絡服務商過錯推定限制在侵權行為如同紅旗一般醒目的情形，我國在規(guī)定“應當知道”時并未作類似限定。這種客觀化主要是通過理性人標準的引入來實現(xiàn)，但理性人標準本身容易受知識產(chǎn)權保護政策的左右。當前政策傾向于加大知識產(chǎn)權保護力度，認定為“應當知道”的可能性相應增大。

表1 中美兩國避風港規(guī)則對比

避風港規(guī)則最初盛行于著作權領域，最根本原因在于網(wǎng)絡服務商對比網(wǎng)絡用戶上傳的信息與擁有著作權的信息時非常便利，這種便利不止于信息獲取，而且還包括了對比過程本身，使得網(wǎng)絡服務商容易判斷是否存在侵權行為。但在專利領域，這種便利蕩然無存。我國專利包含外觀設計、實用新型和發(fā)明三種類型，除發(fā)明專利包含方法外，都是依托產(chǎn)品而存在。網(wǎng)絡用戶往往只是上傳商品信息，并不會把產(chǎn)品實物寄存在網(wǎng)絡服務商；專利權人在向網(wǎng)絡服務商發(fā)送侵權通知時也只是提供專利權證書、權利要求書、說明書和附圖等專利文獻，同樣不會提供專利產(chǎn)品本身。因此，產(chǎn)品信息和產(chǎn)品實體相互分離這一事實必然導致網(wǎng)絡服務商無法將涉嫌侵權的產(chǎn)品和專利產(chǎn)品進行比對，這與著作權領域有根本區(qū)別?？紤]到產(chǎn)品本身并不能直觀地呈現(xiàn)專利技術，即使進行比對也難以判斷是否存在侵權。此外，專利權的保護范圍是由權利要求界定的，權利要求的理解和解釋本身存在較大難度，考慮到等同侵權規(guī)則普遍適用，而且還存在形形色色的抗辯規(guī)則，專利侵權的判斷比著作權侵權的判斷要復雜得多，網(wǎng)絡服務商通常缺乏專利侵權判斷能力[9-10,12,16]。

《數(shù)字千年版權法》明確規(guī)定，不能從一份不合格的通知推定網(wǎng)絡服務商已知或應知其系統(tǒng)中存在涉嫌侵權的材料，但如果該不合格的通知標明了被侵權作品及涉嫌侵權材料，且包含了著作權人充足的聯(lián)絡信息，網(wǎng)絡服務商就必須嘗試聯(lián)絡或采取其他合理措施以協(xié)助權利人彌補通知書之瑕疵[17]。對于權利人發(fā)送的不合格通知，美國避風港規(guī)則為網(wǎng)絡服務商規(guī)定了有限的繼續(xù)聯(lián)絡義務，我國立法卻并未明確規(guī)定。有學者主張，如果通知不符合條件，網(wǎng)絡服務商就可以不予處理，并自信地宣稱該規(guī)則已為我國的司法實踐所檢驗[18]。但也有學者認為，不符合法定要求的通知會對網(wǎng)絡服務商產(chǎn)生警示作用，應產(chǎn)生相應的審查義務；如果不進行相應的審查，應認定為對涉嫌侵權之行為故意“視而不見”[19]。理論上關于不合格通知是否產(chǎn)生審查義務的爭議，在一定程度上也反映出網(wǎng)絡服務商對此問題的困惑。但無論如何，接到通知后立即刪除就無須承擔責任，不刪除卻存在侵權的風險，得到通知后立即刪除總是網(wǎng)絡服務商的占優(yōu)策略[20]。

中美兩國避風港規(guī)則適用領域不同、判斷侵權難易程度不同、網(wǎng)絡服務商注意義務不同，最終導致網(wǎng)絡服務商的最優(yōu)策略明顯不同，如表2所示。

表2 中美兩國避風港規(guī)則下的網(wǎng)絡服務商策略對比

三、避風港規(guī)則激勵專利權人發(fā)現(xiàn)線索后通知網(wǎng)絡服務商刪除侵權信息

相對于訴訟途徑,“通知—刪除”規(guī)則使權利人幾乎免費獲得了消除網(wǎng)絡上侵權信息之快捷通道。從訴前角度看，網(wǎng)絡用戶大多未經(jīng)實名注冊，這為權利人啟動訴訟程序制造了不小的麻煩；如果網(wǎng)絡用戶無力承擔侵權責任，即使訴訟成功也難以彌補侵權損失。這決定了訴訟難以為網(wǎng)絡用戶提供預防侵權的有效激勵。從訴后角度看，訴訟過程需要時間，即使申請并獲得訴前禁令，侵權損失都會比“通知—刪除”規(guī)則要大，訴訟程序的救濟效率明顯低于“通知—刪除”規(guī)則。因此，發(fā)現(xiàn)侵權信息后立即通知網(wǎng)絡服務商要求刪除，無疑是專利權人的最優(yōu)選擇。

“通知—刪除”規(guī)則在實際運作過程中被部分專利權人濫用，引起網(wǎng)絡服務商審查義務不明、被投訴人尋求救濟困難、錯誤投訴糾紛頻發(fā)、訴前禁令形同虛設等司法困境，容易造成專利權人、網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務商三者之間的利益失衡[21]?！峨娮由虅辗ā返?2條規(guī)定的“刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務”等措施將會嚴重影響網(wǎng)絡用戶的商品銷售，尤其是在“雙十一”這類大規(guī)模促銷活動期間，“刪除”引發(fā)的可得利益損失更是難以估量，其深遠影響遠遠超過著作權領域[22]。為了防止“通知—刪除”規(guī)則被權利人濫用，有學者建議設立“通知保證金”制度[23]。也有學者要求網(wǎng)絡服務商對通知進行形式審查[2]或“高于形式、低于實質(zhì)”的審查[24]。筆者認為，上述建議均不可行。就“通知保證金”制度而言，網(wǎng)絡服務商并不具有公權力，由其主導擔保會有越位之嫌[12]。繳納保證金增加了專利權人的經(jīng)濟負擔，與“通知—刪除”規(guī)則方便權利救濟的立法初衷相違背；而且，“通知保證金”制度施行需要構建相應的配套制度，保證金交給誰及交多少等問題還有待解決。就“要求網(wǎng)絡服務商審查”而言，網(wǎng)絡服務商審查如何定性、審查周期如何確定、審查過程中是否中止網(wǎng)絡服務、審查結論與司法或行政機關不一致時是否要擔責，如此等等，伴生問題尚未得到有效解決，同樣影響了方案的可操作性。

為了防止濫用，《專利法修訂草案(送審稿)》第六十三條將“專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵犯其專利權或者假冒專利”規(guī)定為合格通知的條件，但并未明確“有證據(jù)證明”是“有確鑿證據(jù)證明”還是“有初步證據(jù)證明”。《電子商務法》第四十二條明確規(guī)定“通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)?！敝劣谠摗俺醪健背潭鹊臉藴?，法律未作進一步規(guī)定。有學者認為應當由具備一定法律專業(yè)知識的人士來予以判斷，但不一定要求達到司法裁判所持有的水準[7]?？傊?，只要按照一般的法律常識能夠證明網(wǎng)絡用戶專利侵權行為的存在即可，至于涉案侵權商品是否落入專利權保護范圍的侵權分析比對，則不是一個有效通知應具備的法律要件，應交由人民法院根據(jù)個案具體情形作出判斷[18]。由于網(wǎng)絡服務商并不對通知進行審查，而且在刪除錯誤情況下并不需要承擔任何法律責任，因此，專利權人只要提交有專利證書，甚至與所通知專利無關的憑證，網(wǎng)絡服務商都可能認為已經(jīng)提交了“構成侵權的初步證據(jù)”，完全不會在意專利權人是否濫用“通知—刪除”規(guī)則。

至于《電子商務法》第42條第3款規(guī)定的“錯誤通知”和“惡意行使通知權利加害于平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為”，權利人只要有侵權的初步證據(jù)似乎就能免于“錯誤”和“惡意”的指控，增加了通知程序被濫用的可能。由于法律沒有明文規(guī)定“錯誤”和“惡意”的認定標準，司法實踐中也容易產(chǎn)生糾紛。有學者認為，投訴錯誤的認定完全依賴于專利權被無效或法院認定不成立專利侵權等客觀事實本身，完全無須考慮專利權人的主觀惡意。只有讓專利權人承擔自身行為的不利后果，才能督促其理性、謹慎地行使權利[21]。對濫用通知行為的規(guī)制，應嚴格限制在權利人故意的情形下[25]，規(guī)定專利權人“應當知道”通知錯誤是承擔責任的基礎[26]。但上述建議并不可行?？紤]到專利侵權與否的判斷難度，以是否侵權的結果作為通知錯誤與否的判斷標準對專利權人而言明顯過于苛刻，可能會激勵專利權人選擇直接訴訟。如果將錯誤通知限制在專利權人惡意的情形，則增加了網(wǎng)絡用戶請求賠償?shù)呐e證難度，可能會激勵專利權人濫發(fā)通知。對于錯誤，最好采用主客觀相結合的方式進行認定。主觀方面，通知所列證據(jù)必須客觀真實而且高度相關，達到看起來存在侵權的要求，這依賴于客觀理性人的判斷。如果達不到上述標準，可以推定專利權人主觀上存在過錯?？陀^方面，專利權人所指控的侵權最終被認定為不存在，而且錯誤通知引起的刪除行為確實給網(wǎng)絡用戶造成了損失。

避風港規(guī)則和訴前禁令在利用規(guī)則所需證據(jù)、規(guī)則適用的效果、濫用規(guī)則的責任等方面存在較大差異，最終導致專利權人的策略選擇明顯不同，如表3所示。

表3 避風港規(guī)則和訴前禁令對專利權人的影響對比

四、避風港規(guī)則激勵網(wǎng)絡用戶接到網(wǎng)絡服務商轉通知后啟動反通知程序

權利人發(fā)送通知時必須附加網(wǎng)絡用戶發(fā)布的信息構成侵權的證明材料，并且要保證其證據(jù)材料是真實準確并愿意承擔偽證罪的風險，通知錯誤還可能承擔損害賠償責任，這決定了權利人利用“通知—刪除”規(guī)則可能需要承擔以下兩個方面的成本：其一，搜集侵權初步證據(jù)的成本；其二，如果最終被法院認定為通知錯誤，發(fā)出侵權通知的權利人還需要承擔訴訟費用、侵權責任甚至因偽證罪而遭受的刑罰等成本。專利權人自愿承擔上述成本相當于為通知行為提供了擔保，使得通知為真的概率遠高于為假的概率。盡管如此，并不能完全杜絕專利權人濫用避風港規(guī)則。如果不規(guī)定“反通知與恢復”規(guī)則，即使能夠提供不侵權的充分證據(jù)，網(wǎng)絡服務商也可能會要求提供確認不侵權訴訟的生效判決作為恢復被刪除信息的條件。最終結果，專利權人通知達到了讓產(chǎn)品及時下架的效果，而網(wǎng)絡用戶想要將產(chǎn)品恢復上架卻需要經(jīng)過漫長的訴訟，這其中的利益失衡狀況是顯而易見的[9]。有鑒于此，《電子商務法》第43 條引入反通知程序為網(wǎng)絡用戶提供救濟。

問題在于，法律明確規(guī)定網(wǎng)絡服務商接到權利人發(fā)送的侵權通知后必須及時刪除侵權信息，否則應對擴大的損失承擔連帶責任；但是，法律規(guī)定了網(wǎng)絡服務商接到網(wǎng)絡用戶發(fā)送的不侵權聲明后必須及時轉送，卻并未規(guī)定網(wǎng)絡服務商違反該義務的法律責任。上述對比，說明目前立法更側重于保護專利權人利益，可能導致網(wǎng)絡服務商收到網(wǎng)絡用戶通知后怠于轉通知。此外，按照《電子商務法》第43 條第三款規(guī)定，只要權利人及時向相關部門投訴或者提起訴訟并向網(wǎng)絡服務商發(fā)出相應通知，網(wǎng)絡服務商便可以不終止之前采取的刪除措施。即使專利權人最終敗訴，網(wǎng)絡用戶在漫長的訴訟活動中也無法恢復信息。更糟糕的是，“反通知”程序并不能恢復專利權人和網(wǎng)絡用戶之間的利益平衡，而且還會動搖“通知—刪除”規(guī)則的存在基礎。反通知只需要提供不侵權聲明即可，與通知程序一樣便利。但與專利權人的通知不同，也許是因為專利侵權與否的判斷非常困難，網(wǎng)絡用戶不侵權聲明可能是惡意的，也可能是善意的，難以判斷，法律暫未規(guī)定網(wǎng)絡用戶承擔“不當”反聲明的責任。由于無須承擔額外的成本，網(wǎng)絡用戶傾向于接到侵權通知后即啟動反通知程序，專利權人被迫啟動司法程序維權。

有學者建議將上述規(guī)則修改為“反通知—恢復”程序[9]，只要網(wǎng)絡用戶提出合格的反通知，平臺服務商即應恢復相關信息，其后由權利人通過申請訴前禁令或正式起訴解決糾紛[21]。但是，如果要求網(wǎng)絡服務商對反通知進行實質(zhì)審查，這并非網(wǎng)絡服務商所能勝任；如果讓網(wǎng)絡服務提供商在接到“反通知”后無需進行實質(zhì)性審查就立即恢復，還不如一開始就不采用“通知—刪除”規(guī)則[12]。此外，還有學者建議借鑒加拿大“通知+通知”制度，平臺服務商在接到投訴通知后暫時不刪除，而是迅速向用戶轉達投訴通知，要求限期提交反通知，并在后者提交反通知之后再度履行傳達職能。若雙方意見仍不統(tǒng)一，則以正式訴訟作為最終的糾紛解決渠道[22]。上述模式比“反通知—恢復”程序更側重于網(wǎng)絡用戶利益，但對權利人的權益保護過于薄弱[24]，完全架空了“通知—刪除”規(guī)則。

中美兩國避風港規(guī)則反通知程序在法律效果和濫用責任方面存在明顯不同，最終導致網(wǎng)絡用戶的不同選擇，如表4所示。

表4 中美兩國避風港規(guī)則反通知程序的對比

五、避風港規(guī)則引入專利領域應當暫緩

行文至此，我國避風港規(guī)則下當事人的行動邏輯已經(jīng)清晰地呈現(xiàn)出來：專利權人的占優(yōu)策略是盡早通知網(wǎng)絡服務商刪除信息，網(wǎng)絡服務商的占優(yōu)策略是接到權利人通知便及時刪除信息，網(wǎng)絡服務商的占優(yōu)策略是啟動反通知程序。由此可見，我國避風港規(guī)則導致的最終結果可能是：專利權人通知—網(wǎng)絡服務商刪除—網(wǎng)絡用戶反通知—專利權人訴訟。雖然專利權人最終不得不選擇法律途徑維權，但訴訟期間被刪除的信息并未恢復。對專利權人而言，避風港規(guī)則明顯優(yōu)于訴前禁令，原因在于：第一，避風港規(guī)則僅要求侵權的“初步證據(jù)”，訴前禁令要求更充分的證據(jù)。《專利法》第66 條規(guī)定，專利權人申請訴前禁令必須要有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第四條進一步規(guī)定，提交的證據(jù)應當包括被控侵權產(chǎn)品以及專利技術與被控侵權產(chǎn)品技術特征對比材料等；第二，避風港規(guī)則無須任何擔保，申請訴前禁令必須提供擔保；第三，避風港規(guī)則下刪除的信息在法院判定不侵權之前幾乎是不能恢復的，網(wǎng)絡用戶對訴前禁令不服還可以申請復議，抑或是通過提供擔保的方式申請解除。綜上，避風港規(guī)則降低了專利權人申請“禁令”的難度，增加了網(wǎng)絡用戶對抗“禁令”的難度，造成專利權人和網(wǎng)絡用戶之間嚴重的利益失衡。

造成上述困境的根源在于兩個嚴重失衡：（1）法律賦予網(wǎng)絡服務商的注意義務明顯超過了網(wǎng)絡服務商的專利侵權判斷能力所能承受之重。一方面，《電子商務法》將網(wǎng)絡服務商的注意義務從美國“紅旗規(guī)則”確立的“推定知道”擴大到理性人標準確立的“應當知道”的范圍，明顯加重了網(wǎng)絡服務商的注意義務。另一方面，判斷著作權成立與否相對容易，“實質(zhì)性相似與否”的判斷甚至可以交給人工智能去完成；但是，專利領域中技術特征是否全面覆蓋、是否等同，以及是否落入專利權的保護范圍等判斷，必須站在所屬技術領域技術人員的立場結合相關法律法規(guī)才能完成，網(wǎng)絡服務商很難克服專利侵權判斷過程中必須跨越的“技術+法律”障礙；（2）刪除帶給專利權人的收益顯著低于刪除帶給網(wǎng)絡用戶的損失。對著作權而言，侵權信息不及時刪除會給著作權造成不可挽回的巨大損失，而錯誤刪除卻不會給網(wǎng)絡用戶造成巨大損失，及時刪除是最好的選擇；對專利權而言，專利侵權獲利與損失基本上都是依賴于專利產(chǎn)品或方法的實際銷售，專利侵權信息不及時刪除并不會給專利權造成不可挽回的巨大損失，而錯誤刪除卻會給網(wǎng)絡用戶造成巨大損失，不刪除才是最好的選擇。

因此，如果要在專利領域適用避風港規(guī)則，必須豁免網(wǎng)絡服務商的主動審查義務并降低注意義務，放棄理性人標準確立的“應當知道”，繼續(xù)沿用美國“紅旗規(guī)則”確立的“推定知道”或者進一步降低網(wǎng)絡服務商的注意義務。除非專利權人提供的證據(jù)足以讓法官確信網(wǎng)絡服務商已經(jīng)知道專利侵權行為而故意裝著不知，否則就應認定不知道。進一步提高“合格通知”的要求，明確規(guī)定專利權人發(fā)送通知時必須提供知識產(chǎn)權維權中心等第三方專業(yè)機構出具的侵權判定，否則網(wǎng)絡服務商可以不刪除，只是履行轉通知義務即可[28]。將專利侵權與否的判斷工作交給第三方專業(yè)機構，有效解決了網(wǎng)絡服務商不擅長判斷專利侵權的難題，而且降低了專利權人濫發(fā)通知導致錯誤刪除的可能。第三方專業(yè)機構如何設立、機構性質(zhì)如何確定以及是否需要為判斷失誤承擔責任等系列問題，需要認真對待[29]。進一步明確濫用“反通知”的責任，必要時將其作為專利侵權懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?，在此基礎上賦予反通知恢復被刪除信息的效力，合理照顧網(wǎng)絡用戶的利益。當然，在專利領域適用避風港規(guī)則可能還存在本文未深入探究甚至根本沒有涉及的問題，在這些問題尚未妥善解決之前，貿(mào)然將其引入專利法，可能造成嚴重的利益失衡，不利于保障電子商務的良性發(fā)展。