孜里米拉·艾尼瓦爾

（中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心，武漢430000）

引言

2019年4月23，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和反不正當(dāng)競爭法〉的決定》，第二次對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了修正。不同于一年前的修改，新法修改的全部內(nèi)容集中于商業(yè)秘密條款，對其作出了諸多大膽嘗試，是我國商業(yè)秘密保護(hù)制度變革的又一次重大突破，由商業(yè)秘密法律內(nèi)涵的擴(kuò)充到商業(yè)秘密責(zé)任主體的擴(kuò)張，再到對商業(yè)秘密侵權(quán)增加懲罰性賠償,提高法定賠償上限以及舉證責(zé)任的明確，均體現(xiàn)出此輪修改對創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略積極呼應(yīng)，時代發(fā)展趨勢的捕捉以及國際社會規(guī)則的適應(yīng)，為我國商業(yè)秘密的保護(hù)提供了有力的法律保障。但修法避免不了遺留一些爭議難題，須高度重視和妥善解決，本文對此試加探討，略陳管見。

一、《反不正當(dāng)競爭法》第二次修改的時代背景

2017 年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》歷經(jīng)一年多的實(shí)施后第二次對此進(jìn)行修改，且修改的內(nèi)容僅涉及商業(yè)秘密條款，對其作出了突破性的新規(guī)則，使我國商業(yè)秘密保護(hù)上升到一個新的高度?？梢姳敬涡薹ㄅc中美之間的貿(mào)易談判的背景有密切聯(lián)系，但并非僅源于國際社會的壓力，而更多地是中國的商業(yè)秘密法律保護(hù)立足于國家安全觀的新時代背景而做出的主動性安排。

（一）國際社會現(xiàn)實(shí)：針對美國《特別301報告》的對策

此次《反不正當(dāng)競爭法》對“商業(yè)秘密條款”的大修有可能被視為對2018 年3 月22 日美國貿(mào)易代表辦公室公布的《根據(jù)1974年貿(mào)易法第301條款對中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓，知識產(chǎn)權(quán)及創(chuàng)新法律，政策及做法的調(diào)查結(jié)果》報告（以下簡稱“301 報告”）中指責(zé)的回應(yīng)。近幾年，各類商業(yè)秘密竊取案直接影響到了美國企業(yè)的競爭優(yōu)勢。2017年、2018年度《特別301報告》中美方一直以保護(hù)美國企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益為基礎(chǔ)，對中國商業(yè)秘密的立法和執(zhí)法問題提出指責(zé)。據(jù)學(xué)者的統(tǒng)計，1989-2018 年30 年間的《特別301 報告》中，共計12 個年度的報告中均涉及了中國商業(yè)秘密的問題，主要有：2012 年、2013 年的報告中指出中國關(guān)于商業(yè)秘密的執(zhí)法存在問題，對不法行為的民事及刑事懲罰力度不足，中國采取的《反不正當(dāng)競爭法》來保護(hù)商業(yè)秘密存在嚴(yán)重的立法障礙，存在商業(yè)秘密認(rèn)定困難，舉證責(zé)任不明確，無法有效地保護(hù)其商業(yè)秘密，導(dǎo)致中國境內(nèi)發(fā)生的商業(yè)秘密侵權(quán)案件數(shù)量急速上升；2014 年報告中同時指出中國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》缺乏防止商業(yè)秘密在訴訟中“二次泄密”有關(guān)規(guī)定，這導(dǎo)致很多外資企業(yè)遭遇商業(yè)秘密竊取時選擇不予追究，擔(dān)心面對因中國司法程序帶來的企業(yè)的核心的商業(yè)秘密曝光而對企業(yè)造成不利的商業(yè)影響；2016年及2018 年的最新報告中，美國政府再一次提醒中國，需要積極地解決司法訴訟中涉及的“二次泄密”問題；完善與保證高商業(yè)秘密裁判結(jié)果的一致性，破解刑事執(zhí)法的困境等[1]。除此之外，恰逢中美貿(mào)易戰(zhàn)發(fā)生的中興與華為被制裁事件，足以說明商業(yè)秘密問題對于高科技企業(yè)在國際舞臺中的發(fā)展來說至關(guān)重要。

我國針對《特別301 報告》商業(yè)秘密保護(hù)的問題，通過完善商業(yè)秘密立法與司法來進(jìn)行回應(yīng)和解決。如果將2017 年修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》，視為是1993 年第一部《反不正當(dāng)競爭法》通過以來，中國商業(yè)秘密法治化標(biāo)志的第一步，那將2019 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》視為是中國商業(yè)秘密法治化標(biāo)桿和典型。無論是2017 年修訂還是2019 年的第二次修訂，基本都涉及到了美國《特別301 報告》中提到的關(guān)于商業(yè)秘密的許多關(guān)切問題，例如從商業(yè)秘密構(gòu)成要件中的“實(shí)用性”要素的取消，商業(yè)秘密法定賠償責(zé)任的上限的提高，引入商業(yè)秘密侵權(quán)的懲罰性賠償，到明確規(guī)定商業(yè)秘密侵權(quán)舉證責(zé)任分配等均可以充分體現(xiàn)我國在商業(yè)秘密法律保護(hù)方面不斷地滿足國際規(guī)則的變遷和提升。

（二）國內(nèi)立法需求：立足國家安全觀的主動性安排

美國《特別301 報告》對我國商業(yè)秘密保護(hù)法律體系的完善僅提供問題來源而并非是我國立法須依照的范本，我國商業(yè)秘密保護(hù)立法理應(yīng)符合中國的實(shí)際。據(jù)此，我國第二次《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)定的修改，并非是僅受美國《特別301 報告》影響的“被動性調(diào)整”，而更多地是立足于本國國情做出的主動性安排。

首先，此次法律修改立足于國家安全觀的新時代背景，使我國商業(yè)秘密法治化賦予了新時代精神和現(xiàn)實(shí)活力。2014 年4 月15 日，中共中央總書記習(xí)近平在中央國家安全委員會第一次會議中首次闡明“國家安全觀”的內(nèi)涵，即“必須堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進(jìn)國際安全為依托，走出一條中國特色國家安全道路。[2]”在美國，商業(yè)秘密保護(hù)涉及到美國的核心利益，包括國家經(jīng)濟(jì)安全、軍事安全及高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)競爭，因此美國一直通過采取偏嚴(yán)的保護(hù)措施保護(hù)商業(yè)秘密[3]。對此特朗普政府2017 年1 月18 日首次公布國家安全戰(zhàn)略報告，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)安全即是美國的國家安全問題。同時，在近幾年國際貿(mào)易中的商業(yè)秘密竊取問題在《特別301 報告》中上升為影響國家安全的問題，將以國家安全之名對中國等國家采取包括貿(mào)易戰(zhàn)在內(nèi)的許多制裁。顯然，中國和美國都將經(jīng)濟(jì)安全問題視為國家安全密不可分的組成部分。軍事、科技、網(wǎng)絡(luò)、人工智能、貿(mào)易等領(lǐng)域中涉及大量的商業(yè)秘密問題都有可能牽涉著國家安全。據(jù)此，在信息時代，商業(yè)秘密問題不再是簡單的法律保護(hù)問題，而更多地被賦予國家經(jīng)濟(jì)安全屬性，上升為關(guān)系到國家安全的重要問題。

其次，此次法律修改立足于我國商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀的考量而做出的主動性安排，是維護(hù)本國信息安全，增強(qiáng)信息軟實(shí)力的有力舉措。與其他知識產(chǎn)權(quán)的類型相比，商業(yè)秘密作為企業(yè)的核心競爭力，更具有經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動能力。在國際范圍內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)體系中對于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)及專利權(quán)已經(jīng)形成了基本統(tǒng)一的確權(quán)機(jī)制及較完善的責(zé)任規(guī)范，但對于商業(yè)秘密因缺乏事前的確權(quán)機(jī)制而在各國法律中存在不同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，即便在各國之間存在各類國際條約，也無法避免條約適用過程中的差距。同時在《反不正當(dāng)競爭法》修改之前，我國針對商業(yè)秘密法律保護(hù)依然處于比較薄弱狀態(tài)。作為調(diào)整市場秩序的法律，在全球化程度深化及我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展快速期的背景下，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)符合市場發(fā)展趨勢，國家理應(yīng)加強(qiáng)商業(yè)秘密立法與執(zhí)法力度，為市場創(chuàng)新活動及商業(yè)信息提供有力且完善的法律機(jī)制，使得進(jìn)入國際貿(mào)易的中國各類企業(yè)增強(qiáng)其核心競爭力。

再次，此次《反不正當(dāng)競爭法》及時修改有關(guān)商業(yè)秘密法律保護(hù)內(nèi)容，是配合2019 年新修訂的《外商投資法》中有關(guān)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的保密義務(wù)的要求，使其保證我國商業(yè)秘密法律體系的自洽性。該法第23條及第39條中明確了行政機(jī)關(guān)及其工作人員的保密義務(wù)及其違反保密義務(wù)的法律責(zé)任?！锻馍掏顿Y法》中的上述兩款規(guī)定明確禁止國際貿(mào)易合作中“知識產(chǎn)權(quán)竊取”行為，這對打消外資顧慮，解決國際貿(mào)易糾紛具有非常積極的意義。故《反不正當(dāng)競爭法》作為商業(yè)秘密保護(hù)的核心法律，其內(nèi)容理應(yīng)配合即將實(shí)施的《外商投資法》，應(yīng)著力加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)力度，須為市場創(chuàng)新活動，國際貿(mào)易及投資產(chǎn)業(yè)提供有力且完善的法律保障。

綜上，本次《反不正當(dāng)競爭法》著重修改商業(yè)秘密條款更多地出于中國的總體國家安全觀的考量，可謂是立足于中國國情，體現(xiàn)新時代中國特色，解決中國實(shí)際問題。

二、《反不正當(dāng)競爭法》第二次修改的重點(diǎn)

具體到新法的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，本次修法幾乎涉及有關(guān)商業(yè)秘密的全部條文。通過對《反不正當(dāng)競爭法》修改前后的對比，此次修改大體圍繞現(xiàn)實(shí)的困境展開，并協(xié)調(diào)了與其他有關(guān)商業(yè)秘密法律制度的關(guān)系。具言之，新修改的《反不正當(dāng)競爭法》擴(kuò)大商業(yè)秘密及侵權(quán)主體的范圍，新增了侵犯商業(yè)秘密行為類型、并引入舉證責(zé)任倒置條款，此外還加大了對侵犯商業(yè)秘密行為的懲罰力度，提高了侵犯商業(yè)秘密的違法成本。本次修法的亮點(diǎn)主要集中在以下幾點(diǎn)：

（一）擴(kuò)充商業(yè)秘密基本內(nèi)涵的修法嘗試

1.新增侵犯商業(yè)秘密行為類型

新《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款第（一）項的規(guī)定中新增經(jīng)營者不得實(shí)施以“電子侵入”的方式獲取商業(yè)秘密，這是為順應(yīng)現(xiàn)行數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境下依托于新技術(shù)衍生出的侵權(quán)行為類型。傳統(tǒng)的商業(yè)秘密在載體層面表現(xiàn)為紙質(zhì)資料，侵權(quán)行為主要是以竊取紙質(zhì)材料，而網(wǎng)絡(luò)通訊的普及，實(shí)現(xiàn)了商業(yè)秘密的載體從傳統(tǒng)的紙質(zhì)資料到電子數(shù)據(jù)，引發(fā)了更多電子竊取行為，竊取手段呈現(xiàn)多樣化，包括非法入侵企業(yè)計算機(jī)系統(tǒng)，企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，安裝監(jiān)聽監(jiān)視設(shè)備，植入電腦病毒等，以上俗稱“黑客”（hacking）所實(shí)施的竊取競爭者的商業(yè)秘密。此次修改將依托于新技術(shù)的這類手段統(tǒng)一以“電子侵入”來命名，其旨在對互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)下所頻發(fā)的不同于傳統(tǒng)的方式侵犯其商業(yè)秘密行為進(jìn)行規(guī)避。新法將其明確規(guī)定之后，以“電子侵入”方式侵犯商業(yè)秘密的行為不必以“其他不正當(dāng)手段”這一兜底性條款來認(rèn)定為侵權(quán)行為。

修改前的《反不正當(dāng)競爭法》第9 條第一款第（三）項規(guī)定：“違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求、披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，屬于侵犯商業(yè)秘密的行為”，修改后的新法將“違反約定”刪除，修改為“違反保密義務(wù)”。根據(jù)舊法，保密義務(wù)是根據(jù)保密協(xié)議或者是根據(jù)權(quán)利人要求才形成，是約定的義務(wù)。實(shí)踐中存在因履行職責(zé)或特殊身份導(dǎo)致接觸到其商業(yè)秘密，從而具有保密義務(wù)的行為人，如國家工作人員、執(zhí)法人員、律師等都有可能在訴訟過程中接觸到商業(yè)秘密而具有保密義務(wù)。對此《外商投資法》第23 條中明確了法定的保密義務(wù)來源，即規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員履行職責(zé)過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。”據(jù)此，修改后的《反不正當(dāng)競爭法》將呼應(yīng)《外商投資法》規(guī)定的法定保密義務(wù)，將保密義務(wù)的范圍擴(kuò)大至法律規(guī)定的保密義務(wù)，不僅使違反約定保密義務(wù)的人可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，違反法定保密義務(wù)的人同樣可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，其本質(zhì)是擴(kuò)大了侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體的范圍。

除此之外，新法第九條第一款在原先的三種侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上，明確將“教唆、幫助”等間接侵權(quán)商業(yè)秘密的行為納入規(guī)制的范圍，即為第一款第（四）項規(guī)定：“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”，使其在司法實(shí)踐中商業(yè)秘密間接侵權(quán)行為有法可依。

以此可知，新法明確針對上述三類行為進(jìn)行規(guī)避，從法律的實(shí)踐操作性的角度分析，修訂后規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為方式更加具體化，更具可操作性，有利于司法實(shí)踐侵權(quán)行為認(rèn)定。

2.擴(kuò)大商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任主體范圍

在2017 年《反不正當(dāng)競爭法》對第九條中規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)主體為經(jīng)營者、第三人及企業(yè)員工，僅僅強(qiáng)調(diào)來自于訴訟之前的商業(yè)秘密侵權(quán)，而忽視了在訴訟過程中接觸到涉案商業(yè)秘密的人導(dǎo)致商業(yè)秘密的“二次泄密”。在2019 年《反不正當(dāng)競爭法》第9 條中在此基礎(chǔ)上新增加了一款規(guī)定：“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”，將其侵犯商業(yè)秘密的主體范圍不再拘泥于經(jīng)營者。

在實(shí)踐中，侵權(quán)商業(yè)秘密的主要根源除了其雇傭的員工及其他經(jīng)營者引發(fā)之外，還有訴訟過程中接觸到商業(yè)秘密的國家機(jī)關(guān)工作人員、原被告當(dāng)事人、雙方律師、執(zhí)法人員、注冊會計師等專業(yè)人員對其在履行職責(zé)過程中所知悉的商業(yè)秘密都有可能成為二次泄露商業(yè)秘密的對象，其保密協(xié)議往往無法起到較為有效的保護(hù)作用。商業(yè)秘密泄露所導(dǎo)致的價值貶損難以彌補(bǔ)維權(quán)的高昂成本，基于此，大多數(shù)權(quán)利人選擇放棄對其商業(yè)秘密的維權(quán)。據(jù)此新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》將其經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織納入到保密義務(wù)的范圍，一方面是配合新修訂的《外商投資法》23 條規(guī)定的防范商業(yè)秘密“二次泄密”的保密義務(wù)，保持商業(yè)秘密保護(hù)法律體系的統(tǒng)一性的體現(xiàn)；另一方面試圖解決司法實(shí)踐中面臨的“二次泄密”，增強(qiáng)了司法實(shí)踐中法律適用時的確定性，這樣法院有理有據(jù)的將除經(jīng)營者之外的主體認(rèn)為為侵權(quán)行為的主體，可以追究所用侵犯商業(yè)秘密的個體及組織的責(zé)任。

3.擴(kuò)充商業(yè)秘密的定義

2017 年的《反不正當(dāng)競爭法》第九條第三款對商業(yè)秘密定義為：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，將其商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，從原來的秘密性、保密性、價值性及實(shí)用性修改為秘密性，保密性和價值性，進(jìn)一步精簡了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但對商業(yè)秘密的范圍未做修改。根據(jù)舊法，我國按商業(yè)秘密的范圍依然僅限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在國際范圍內(nèi)，各國對商業(yè)秘密所包含的內(nèi)容持包容的態(tài)度，諸如商業(yè)模式、軟件程序、金融創(chuàng)新手段、研發(fā)類信息、隱名股東身份、持股比例等都被納入到商業(yè)秘密的保護(hù)范圍內(nèi)。如美國2016 年的《保護(hù)商業(yè)秘密法案》中對商業(yè)秘密同樣給予了廣泛的定義：“任何財務(wù)、商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)或經(jīng)濟(jì)等任何方面的信息，無論其何種形式，何種存留形態(tài)，如電子、物理、圖像或文字，只要符合以下三個條件都視為商業(yè)秘密給予保護(hù)：（1）采取了合理的保密措施；（2）秘密信息可以獨(dú)立的獲取或其具有潛在的價值；（3）一般公眾運(yùn)用適當(dāng)方法無法獲取的?！盵4]反觀我國僅從技術(shù)信息，經(jīng)營信息兩方面對商業(yè)秘密進(jìn)行界定顯然不能適應(yīng)目前新技術(shù)的發(fā)展，尤其是對于在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型大環(huán)境下出現(xiàn)的各類新型的商業(yè)模式及形式中的商業(yè)信息無法提供一個合理的保護(hù)，甚至有可能會阻礙企業(yè)對商業(yè)秘密開發(fā)的積極性。

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第9 條第四款對商業(yè)秘密的界定變更為：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！蓖ㄟ^商業(yè)信息這個上位概念，使其之前的技術(shù)信息、經(jīng)營信息成為一個不完全列舉，將商業(yè)秘密的范圍不限定于所屬行業(yè)，進(jìn)一步擴(kuò)展了企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的范圍，即使難以劃分為技術(shù)信息或經(jīng)營信息，但是符合商業(yè)秘密的秘密性，商業(yè)價值性和保密性等三個構(gòu)成要件的，具有商業(yè)意義的任何信息，均視為商業(yè)秘密。這樣的定義與當(dāng)今世界大多數(shù)國家的規(guī)定相接軌，也符合隨著社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的商業(yè)秘密范圍逐漸擴(kuò)大的趨勢。

（二）破解商業(yè)秘密保護(hù)力度不足的修法嘗試

1.提高民事賠償數(shù)額上限，引入懲罰性賠償

1993 年的《反不正當(dāng)競爭法》并沒有直接規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的賠償方法及數(shù)額。2017 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第17 條第4 款中明確商業(yè)秘密侵權(quán)行為的法定賠償上限為300 萬元以下，這一條對于商業(yè)秘密權(quán)利人來說提供了一個恢復(fù)性的賠償。隨著進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，獲取商業(yè)秘密的方式比以往更加容易便捷，成本更加低廉，需要在立法上提高懲罰力度，增加侵權(quán)成本才能進(jìn)一步遏制商業(yè)秘密侵權(quán)的泛濫，只有加大商業(yè)秘密侵權(quán)行為的懲罰力度，才能進(jìn)一步營造出公平的市場環(huán)境。據(jù)此，2019 年的《反不正當(dāng)競爭法》修改中明確將人民法院判決的最高賠償限額直接從300 萬元提高到500 萬元。同時，2019 年《反不正當(dāng)競爭法》第17 條中一個引人注目的變化是將懲罰性賠償機(jī)制引入到商業(yè)秘密的民事救濟(jì)體系中，即規(guī)定“經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！薄斗床徽?dāng)競爭法》修改前規(guī)定的補(bǔ)償性賠償難以起到遏制不正當(dāng)競爭行為的作用，引入懲罰性賠償旨在通過高昂的侵權(quán)成本來起到警示目的，此舉可謂是充分體現(xiàn)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的司法政策，補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償雙管齊下的賠償方式，可以進(jìn)一步遏制越發(fā)猖狂的商業(yè)秘密侵權(quán)問題，可以創(chuàng)造良好的市場競爭環(huán)境。

2.加大行政處罰力度

相較于2017 年的《反不正當(dāng)競爭法》，2019 年的新法加大了對商業(yè)秘密侵權(quán)的行政處罰力度。修改后的《反不正當(dāng)競爭法》第21 條規(guī)定：“經(jīng)營者以及其他自然人，法人和非法人組織違反本法第9 條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款?！睂`反《反不正當(dāng)競爭法》第9 條規(guī)定的行為增加了行政處罰的類型，即沒收違法所得，同時將罰款的上限由 50 萬元、300 萬元分別提高到 100 萬元、500 萬元。一方面，對于侵犯商業(yè)秘密的行為加大了行政處罰的力度；另一方面，使得該款的立法具有了很強(qiáng)的可操作性。地方監(jiān)督檢查部門對于根據(jù)實(shí)際情況對商業(yè)秘密的侵犯程度及對市場的影響等多方面的考慮，可以選擇適用責(zé)令停止違法行為，或沒收違法所得還是處于不同程度的罰款，這樣使得行政執(zhí)法具有更高的可操作性，寬嚴(yán)相濟(jì)，區(qū)別對待。但是該條款的問題在于，根據(jù)什么樣標(biāo)準(zhǔn)在三種行政處罰中進(jìn)行選擇。希望未來相關(guān)的司法解釋中對此作出一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，更有利于行政執(zhí)法?？傊斗床徽?dāng)競爭法》第21 條行政執(zhí)法的修改是值得肯定的，能夠在一定程度上有利于其第9條的實(shí)施。

（三）破解舉證難的修法嘗試

2019 年的新《反不正當(dāng)競爭法》的最大亮點(diǎn)可謂是商業(yè)秘密舉證責(zé)任的規(guī)定，對于破解商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中舉證難的困境來說意義非凡。本次修法新增加一個條款，即第32 條，一共有兩款，專門規(guī)定商業(yè)秘密民事審判程序中的舉證責(zé)任的分配問題。

第一款規(guī)定了關(guān)于構(gòu)成商業(yè)秘密的舉證責(zé)任，明確劃分了權(quán)利人與被控侵權(quán)人舉證責(zé)任的范圍，即“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密”。不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)新法商業(yè)秘密權(quán)利人舉證范圍包括對所主張的商業(yè)秘密采取的保密措施，同時要合理表明自己持有的商業(yè)秘密被侵犯，此時舉證責(zé)任倒置給被告，其要證明權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不是本法規(guī)定的商業(yè)秘密，這就表示被告要證明涉案的商業(yè)秘密“為公眾所知悉”，“不具有商業(yè)價值”，“不屬于商業(yè)信息”。

第二款規(guī)定了關(guān)于是否存在商業(yè)秘密侵權(quán)行為的舉證責(zé)任。即“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為?！笨晒┻x擇的證據(jù)包括：一是有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或機(jī)會獲取商業(yè)秘密，且其他使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同。第一項證據(jù)要求的立法思想仍采用實(shí)踐中常用的“接觸+相似-合法來源”原則，即在商業(yè)秘密權(quán)利人證明被告接觸其商業(yè)秘密的可能性和被告所持有的商業(yè)秘密與自身相一致后，再由被告來證明其所持有的商業(yè)秘密具有合法的來源來推翻商業(yè)秘密侵權(quán)的指控；二是有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露，使用或者有被披露，使用的風(fēng)險；三是有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯?！睋Q言之，根據(jù)新規(guī)定，原告的舉證責(zé)任僅限于“提供初步證據(jù)合理表面商業(yè)秘密被侵犯”之后再提供第32條第二款中要求的任何一項證據(jù)來證明存在侵權(quán)行為即可完成。由此可見，民事審判程序中的權(quán)利人舉證不再困難，加重侵權(quán)人舉證責(zé)任，更有利于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益不受侵害。

三、我國商業(yè)秘密法律保護(hù)完善路徑探索

面對當(dāng)前蓬勃發(fā)展的市場需求，面對日益復(fù)雜的國際貿(mào)易環(huán)境，商業(yè)秘密保護(hù)成為了目前整個知識產(chǎn)權(quán)體系中至關(guān)重要的一個環(huán)節(jié)。因商業(yè)秘密不同于專利，商標(biāo)及著作權(quán)的特點(diǎn)導(dǎo)致其竊取案件頻發(fā)，保護(hù)異常困難，通過立法加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)勢在必行。故未來具體的立法完善可朝以下的幾個方向來思考。

（一）完善救濟(jì)體系：商業(yè)秘密的程序性救濟(jì)

我國知識產(chǎn)權(quán)的三個部門法，即《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》及《專利法》都有一套完整的程序性救濟(jì)規(guī)則，有關(guān)商業(yè)秘密的程序性救濟(jì)規(guī)范卻集中在《民事訴訟法》及其相應(yīng)的司法解釋中。由于司法保護(hù)中有可能導(dǎo)致商業(yè)秘密的再一次泄露，故司法保護(hù)是商業(yè)秘密法律保護(hù)的最后一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

商業(yè)秘密的法律救濟(jì)體系應(yīng)當(dāng)是一個有機(jī)的系統(tǒng)，不僅包含商業(yè)秘密的實(shí)體性救濟(jì)、商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成及承擔(dān)方式的問題，而且更要關(guān)注商業(yè)秘密的程序性救濟(jì)，包括但不限于：訴前的程序性救濟(jì)，如申請不公開審理，發(fā)布保密令；訴中程序性救濟(jì)，如舉證責(zé)任的分配等；訴后的程序性救濟(jì)，如禁止查閱其裁判文書等，更重要的是上述制度之間相互協(xié)調(diào)配合。而《反不正當(dāng)競爭法》僅關(guān)注商業(yè)秘密的實(shí)體性救濟(jì)，缺乏呈體系化的程序性救濟(jì)措施。歐美國家商業(yè)秘密救濟(jì)是多元化的，實(shí)體和程序救濟(jì)結(jié)合而成的有機(jī)體系[5]。除了規(guī)定商業(yè)秘密侵權(quán)構(gòu)成，同時專門規(guī)定多元化，多層次的程序性救濟(jì)規(guī)范。如美國《保護(hù)商業(yè)秘密法案》中的保密令、扣押令及禁令，它根據(jù)訴訟的不同階段予以劃分，有臨時、預(yù)備及永久禁令之分[6]；除此之外，為了盡可能還原案件事實(shí)，設(shè)置了證據(jù)開示制度（Discovery System），一方面賦予了雙方當(dāng)事人廣泛的收集證據(jù)的權(quán)利，但是另一方面為了避免訴訟中的二次泄密確立了保護(hù)令制度（Protective Order），不公開審理等制約著證據(jù)開示的濫用，為訴訟中商業(yè)秘密提供了較為全面的保護(hù)[7]。歐盟的《商業(yè)秘密保護(hù)指令》第九條同樣規(guī)定了避免二次泄密的保密令制度[8]。

而反觀我國，從現(xiàn)行的立法層面來說，我國現(xiàn)行的法律規(guī)范未形成系統(tǒng)化的商業(yè)秘密救濟(jì)體系。首先，我國《民事訴訟法》中只規(guī)定了訴前保全，訴訟前的不公開審理，訴訟中的不公開質(zhì)證，以及訴訟后的禁止查閱。《民事訴訟法》適用于任何類型的民事案件，商業(yè)秘密侵權(quán)與一般民事侵權(quán)存在明顯的區(qū)別，《民事訴訟法》中的救濟(jì)措施對于商業(yè)秘密侵權(quán)案缺乏針對性，很難提供有效的救濟(jì)；其次，在新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》卻只規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)構(gòu)成及舉證責(zé)任的分配，同時針對訴訟中出現(xiàn)的商業(yè)秘密“二次泄密”的困境，將其經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織納入到保密義務(wù)的范圍，同時規(guī)定違反保密義務(wù)的人同樣視為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。但是《反不正當(dāng)競爭法》中，一是缺乏商業(yè)秘密緊急司法救濟(jì)措施，如禁令制度（injunction）。救濟(jì)措施往往都是滯后的，商業(yè)秘密一旦遭到泄露，權(quán)利人難以及時采取措施進(jìn)行司法救濟(jì)；二是缺乏防范訴訟中商業(yè)秘密的泄露機(jī)制，如保護(hù)令，或者是保密令制度等，沒有進(jìn)一步約束負(fù)有約定或法定保密義務(wù)的人的行為的機(jī)制[9]。很顯然，《反不正當(dāng)競爭法》中的程序性救濟(jì)規(guī)范相較于其他國家的多渠道的訴訟保護(hù)機(jī)制，顯然內(nèi)容單一，范圍有限，未形成一個多元化，多層次的商業(yè)秘密救濟(jì)的體系，影響商業(yè)秘密在訴訟程序的正當(dāng)性。完整的商業(yè)秘密程序性救濟(jì)體系應(yīng)當(dāng)包括禁令制度、財產(chǎn)及證據(jù)保全措施、訴訟管轄、保密令制度、舉證責(zé)任分配、不公開審理、質(zhì)證及訴訟時效等[9],同時要做到商業(yè)秘密實(shí)體救濟(jì)措施和程序性救濟(jì)的統(tǒng)一。故有必要借鑒他國有益做法，完善商業(yè)秘密保護(hù)程序性救濟(jì)立法體系，豐富制度內(nèi)容。

（二）完善權(quán)利限制體系：商業(yè)秘密侵權(quán)例外

《TRIPS 協(xié)議》第39 條中將商業(yè)秘密列入知識產(chǎn)權(quán)的范疇，要求成員國對此給予保護(hù)?！睹穹倓t》第123 條第5 款中首次確立了商業(yè)秘密的性質(zhì)和地位，即商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種客體進(jìn)行保護(hù)?？梢哉f，商業(yè)秘密是一種權(quán)利，有權(quán)利就有限制。我國各部知識產(chǎn)權(quán)單獨(dú)立法中均有權(quán)利限制方面的規(guī)定，如我國《專利法》第69 條規(guī)定了不視為侵犯專利權(quán)的行為；《商標(biāo)法》第59 條規(guī)定了注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用的情形；《著作權(quán)》第22 條規(guī)定了列舉了著作權(quán)合理使用的情形。當(dāng)然對商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)也不例外，在列舉商業(yè)秘密侵權(quán)行為的同時，理應(yīng)包括侵犯商業(yè)秘密權(quán)的抗辯事由。

從其他國家做法來看，在商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)范中存在不僅從正面規(guī)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為，同時也從反面規(guī)定商業(yè)秘密侵權(quán)例外的做法。如在1997 年英國法律委員會的“商業(yè)秘密濫用咨詢報告”中就規(guī)定了出于制止或揭露違法行為，或者因公共利益的需求而使用或披露其商業(yè)秘密的不視為侵權(quán)[9]；2016 年生效的歐盟《商業(yè)秘密保護(hù)指令》的一大亮點(diǎn)就是在第5 條中規(guī)定的商業(yè)秘密的例外規(guī)定，該指令第5 條中針對新聞工作者等出于言論自由，告密者（包括雇員）出于公共利益需的披露的行為給予了司法豁免[10]。2016 年美國的《保護(hù)商業(yè)秘密法》中規(guī)定了向政府“告密”違法行為時披露其商業(yè)秘密的豁免的情形[5]。以上商業(yè)秘密例外的規(guī)定體現(xiàn)了歐美國家對人權(quán)和公共利益至上的態(tài)度。

然而我國商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)的法律規(guī)定，都以禁止性規(guī)范來規(guī)制商業(yè)秘密，即便是第二次新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第9 條的表述也不例外，僅僅從正面的，如“經(jīng)營者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為...”來列舉侵犯商業(yè)秘密的行為，但并非所有列舉的披露或使用商業(yè)秘密的行為均是侵犯商業(yè)秘密的行為。除此之外，2007 年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條僅將通過自行開發(fā)或反向工程獲取等兩種行為排除在了商業(yè)秘密侵權(quán)之外。

對商業(yè)秘密給予周全的保護(hù)是必要的，也是目前的市場環(huán)境所需的，但是給予無限制的保護(hù)必然違反基本的公平、公正的法律精神，當(dāng)然也不符合知識產(chǎn)權(quán)基本的利益平衡原則，不利于市場秩序有序運(yùn)轉(zhuǎn)。鑒于此，《反不正當(dāng)競爭法》中可以考慮在列舉商業(yè)秘密侵權(quán)行為的同時，也明確規(guī)定不視為商業(yè)秘密侵權(quán)行為的情形，在2007 年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的反向工程及獨(dú)自開發(fā)等豁免情形的基礎(chǔ)上，增加基于言論自由的豁免、基于公共利益而披露的豁免等，使法院可以更好地平衡兼顧多方利益，同時可以避免濫用商業(yè)秘密權(quán)的惡意訴訟。

結(jié)語

《反不正當(dāng)競爭法》第二次修改中對商業(yè)秘密制度的規(guī)定基本上是值得肯定的，內(nèi)容上擴(kuò)充了商業(yè)秘密的法律內(nèi)涵，降低了二次泄密的風(fēng)險，明確了舉證責(zé)任規(guī)則，是我國加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體現(xiàn)，也是強(qiáng)化商業(yè)秘密法律體系，提升創(chuàng)新能力的機(jī)會。但是考慮到我國商業(yè)秘密執(zhí)法現(xiàn)狀，商業(yè)秘密程序性救濟(jì)及權(quán)利限制等方面依然存在較大的完善空間。修改后的《反不正當(dāng)競爭法》在2019 年4 月23 日生效之后，隨之而來的有可能會有商業(yè)秘密新型侵權(quán)的認(rèn)定，舉證責(zé)任規(guī)則的司法應(yīng)用等新問題。但是更多問題的出現(xiàn)造就更多的解決路徑，有利于進(jìn)一步完善其制度，使其該制度更好地服務(wù)市場，規(guī)制市場。總之，商業(yè)秘密法律保護(hù)制度理應(yīng)向體系化、規(guī)范化的方向發(fā)展，才能對保障各方利益具有積極的作用。期盼本文可以做到拋磚引玉，為商業(yè)秘密的立法完善集思廣益。