初 萌

（北京大學(xué)法學(xué)院北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心，北京100871）

一、技術(shù)視角下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商合理注意義務(wù)

在著作權(quán)侵權(quán)判定中，“技術(shù)中立”是被廣泛引用乃至誤用的概念。根據(jù)技術(shù)中立的理念，技術(shù)因不體現(xiàn)價值取向而不應(yīng)為法律所規(guī)制。技術(shù)中立常被用于反對法律對技術(shù)的監(jiān)管，或者為技術(shù)服務(wù)者免責(zé)[1]。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)判定方面，技術(shù)中立集中體現(xiàn)為“避風(fēng)港原則”。 該原則最早由美國1998 年《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millenium Copyright Act,以下簡稱DMCA）規(guī)定，旨在通過為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供侵權(quán)豁免來促使其提供高效高質(zhì)、多元化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，平衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益①S.Rep.No.105-190,105th Congress,2d Session,p.8.。然而，若以此為依據(jù)而形成“技術(shù)中立是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域最為核心的判定原則”的觀念，便是大錯特錯了。

與技術(shù)的發(fā)明者不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商還是技術(shù)的實際運用者，其主觀能動性得以在具體的運用場景中發(fā)揮，這無疑警示我們對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商技術(shù)中立的評判應(yīng)當(dāng)有所慎重。對技術(shù)中立弊端的有效回應(yīng)，集中體現(xiàn)為以“合理注意義務(wù)”為核心的過錯歸責(zé)體系。事實上，“合理注意義務(wù)”及構(gòu)成其核心內(nèi)容的“明知”“應(yīng)知”判斷，恰恰是各國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法與司法實踐中最繞不開的話題，其構(gòu)成了確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的基石。例如，根據(jù)DMCA 的規(guī)定，對平臺活動具有管控權(quán)利和能力的存儲空間服務(wù)商如從侵權(quán)行為中直接獲取經(jīng)濟利益，則不能享受避風(fēng)港豁免②17 U.S.Code§512(c).；我國2012 年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》也從提供服務(wù)的性質(zhì)、侵權(quán)可能性、信息管理能力、侵權(quán)信息的明顯程度、是否采取合理預(yù)防措施等多個角度對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否“應(yīng)知”侵權(quán)行為進行考察③見《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條。。上述規(guī)定從表面上看，似有對技術(shù)本身問責(zé)、違背技術(shù)中立之嫌，但細(xì)究之，其實質(zhì)為立足于技術(shù)的實踐維度，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對技術(shù)的運用方式、運作效果及管控能力出發(fā)，考察技術(shù)對社會的影響及社會對技術(shù)的規(guī)制問題。

從本質(zhì)上說，對技術(shù)的運用屬于人的行為，是主體有目的、有意識活動的產(chǎn)物，體現(xiàn)著人的主觀價值導(dǎo)向[2]。正因如此，基于“技術(shù)中立”的主張往往因忽視人的行為的意識導(dǎo)向性而不堪一擊，乃至淪為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商罔顧社會責(zé)任、追求商業(yè)利益最大化的借口。“合理注意義務(wù)”概念則注重技術(shù)運用行為所帶來的危害后果及預(yù)防可能性，將關(guān)注點從“技術(shù)中立性”轉(zhuǎn)移到“運用技術(shù)方式的可取性”，使技術(shù)運用者的社會責(zé)任成為決策的重要考量，這為我們審視技術(shù)運作問題提供了很好的切入點、為限制技術(shù)中立原則的濫用提供了強有力的依據(jù)，也有助于實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶的利益平衡。對技術(shù)視野下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商合理注意義務(wù)的審視，需跳出技術(shù)中立的固有框架，考察技術(shù)運作的倫理問題，這正是本文為“個性化推薦”問題所選取的分析視角。

二、三位一體的“個性化推薦”

由于具有用戶精準(zhǔn)定位的優(yōu)勢，近來興起的個性化推薦服務(wù)已成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商獲取競爭優(yōu)勢的不二砝碼。以算法取勝的“今日頭條”通過個性化推薦，在本已陷入紅海的網(wǎng)絡(luò)資訊領(lǐng)域開辟出一片江山；風(fēng)生水起的短視頻平臺借助個性化推薦，牢牢支配了用戶的閑暇時間。通過個性化推薦傳播侵權(quán)內(nèi)容，不少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已經(jīng)賺得盆滿缽盈，卻仍以技術(shù)中立作為免受侵權(quán)的保護傘，使作品創(chuàng)作者、投資者的利益受到極大損害，此中的利益平衡問題不得不重視。筆者將從個性化推薦的技術(shù)原理出發(fā)，從表象、實質(zhì)與風(fēng)險三個層面對這一技術(shù)進行分析，并在文章第三部分就該技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商合理注意義務(wù)的判定的影響，提出自己的觀點。

（一）個性化推薦的技術(shù)原理概覽

總的來說，個性化推薦的實施機制主要有四種：一是基于內(nèi)容的推薦；二是基于協(xié)同過濾的推薦；三是混合推薦；四是基于深度學(xué)習(xí)的推薦[3]。

基于內(nèi)容的推薦，主要通過拆分、對比關(guān)鍵詞并結(jié)合用戶行為來進行。一方面，通過賦予關(guān)鍵詞不同的權(quán)重，比較推送內(nèi)容關(guān)鍵詞重合度，有助于篩選出相近似的內(nèi)容；另一方面，通過用戶的瀏覽、評論、點贊、分享等行為判定用戶對推送內(nèi)容的喜好程度。通過結(jié)合上述兩類數(shù)據(jù)，就能幫助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商做出內(nèi)容推送決策。值得注意的是，基于內(nèi)容的推薦總是基于用戶過往的經(jīng)驗推送同質(zhì)的內(nèi)容，可能會產(chǎn)生“信息繭房”④“信息繭房“概念由哈佛大學(xué)法學(xué)院教授凱斯·桑斯坦在其2006年出版的著作《信息烏托邦——眾人如何生產(chǎn)知識》中提出，指的是人們在信息獲取中往往只注意自己感興趣的領(lǐng)域而忽略其他領(lǐng)域，從而將自己的生活束縛在像蠶繭一般的”繭房“之中的現(xiàn)象。的問題。

基于協(xié)同過濾的推薦建立在用戶群體劃分的基礎(chǔ)上，其核心在于向用戶推送同群體內(nèi)其他用戶感興趣的信息。群體劃分主要通過借用第三方社交平臺上的用戶好友信息、向用戶發(fā)放調(diào)查問卷、考察不同用戶過往瀏覽、評論、點贊、分享等行為的相似性來實現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在獲取上述信息后，便可基于群體劃分實現(xiàn)定向推送。

混合推薦則主要結(jié)合了上述兩種方法，酌情選擇特定場景下更為可取的推薦方式，從而提高推薦的精確度。

近年來，伴隨著人工智能適用場景的擴大化，基于深度學(xué)習(xí)的推薦開始備受重視?？偟膩碚f，傳統(tǒng)推薦方法均采用淺層模型進行預(yù)測，依賴于人工特征提取，很難有效學(xué)習(xí)到深層次的用戶和內(nèi)容隱信息，通過利用深度學(xué)習(xí)模型融合廣泛的多源異構(gòu)數(shù)據(jù)，包括社會化關(guān)系、用戶或內(nèi)容屬性、用戶的評論和標(biāo)簽信息等，同時采用深層神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)構(gòu)建預(yù)測模型，能夠更好地抓住用戶和內(nèi)容之間交互的非線性結(jié)構(gòu)特征[4]。

（二）“技術(shù)中立”之表象難掩“追逐利益”之實質(zhì)

誠然，個性化推薦本質(zhì)上是由技術(shù)所驅(qū)動的，從用戶行為信息的采集、推送信息的比對、用戶的歸類，到信息的推送，都在技術(shù)的引導(dǎo)之下按部就班地進行，無疑具有“技術(shù)中立”之表象。但如果僅憑這一點就豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商本應(yīng)對個性化推薦中的侵權(quán)內(nèi)容承擔(dān)的責(zé)任，就大錯特錯了。技術(shù)的使用行為應(yīng)與技術(shù)本身相區(qū)分，與之相對應(yīng)，對技術(shù)本身的工具理性判斷與對技術(shù)運用行為的價值理性判斷應(yīng)當(dāng)分別進行⑤根據(jù)馬克斯·韋伯的分類，工具理性又被稱為“目的理性”，目的理性式的行動是行為者本人所追求的理性計算目的的實現(xiàn)條件或手段，而價值理性式的行動則關(guān)注行為本身的倫理、審美、宗教或其他屬性所隱含的價值。見[德]馬克斯·韋伯著：《社會學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第51頁。。必要時，更應(yīng)“以價值理性修正工具理性，以法治之堤圈住奔騰四溢的技術(shù)之水”[5]。

結(jié)合個性化推薦技術(shù)來分析，可以發(fā)現(xiàn)隱藏在技術(shù)中立表象背后的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商實現(xiàn)自身利益最大化的價值取向。這一價值的實現(xiàn)仰賴于對用戶需求的滿足。在“用戶為王”的時代，迎合用戶需求有助于提升網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的用戶粘性。通過對需求的把握實現(xiàn)用戶閑暇時間的鎖定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或得以收獲高額廣告收入，或通過吸引用戶購買付費服務(wù)而盈利，最終將對用戶的吸引力轉(zhuǎn)化為實實在在的利潤。此外，不少個性化推薦服務(wù)提供商建立了平臺內(nèi)容提供者的分成機制，進一步拓寬了利潤來源渠道。可見，“技術(shù)中立”之表象并不能掩蓋“追逐利益”之實質(zhì)。

（三）助長侵權(quán)：個性化推薦之潛在風(fēng)險

誠然，個性化推薦對用戶需求的考量順應(yīng)了商業(yè)發(fā)展的潮流，提升了消費者福利，但這僅是事物的一面。當(dāng)用戶獲取的內(nèi)容存在侵犯著作權(quán)之嫌時，其阻礙創(chuàng)作、損害公共利益的一面便會逐漸顯現(xiàn)。試以短視頻平臺為例進行說明。筆者曾在某短視頻平臺觀看過此前熱播的電視劇《如懿傳》的兩個片段，此后，當(dāng)筆者再次訪問該平臺時，便被不斷推送該電視劇的其他短視頻片段，這些片段幾乎囊括了劇情中所有具有高話題性的精彩內(nèi)容，很難說不對享有《如懿傳》獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻網(wǎng)站構(gòu)成實質(zhì)性替代。雖然這些短視頻多為用戶上傳，但侵權(quán)內(nèi)容的推送卻是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動為之，并非筆者主動搜索，似有主動推銷侵權(quán)內(nèi)容之嫌。從侵權(quán)內(nèi)容的存儲到對侵權(quán)市場的發(fā)掘，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在著作權(quán)侵權(quán)中扮演的角色已悄然發(fā)生了變化。此時，若仍堅持“存儲空間”的定性，并適用“避風(fēng)港原則”來對個性化服務(wù)提供商免責(zé)，版權(quán)人的權(quán)利將無處附著。

更有甚者，個性化推薦在提升潛在侵權(quán)風(fēng)險的同時，也增加了侵權(quán)行為的隱蔽性，這是由“信息流”這一特殊的內(nèi)容提供樣態(tài)所決定的。具言之，在個性化推薦機制作用的場景中，信息以“流”的方式緩緩注入人們的視野，用戶只能被動接收，一旦刷新頁面，之前已閱的信息便不復(fù)存在，能否再次出現(xiàn)亦不得而知。此時，侵權(quán)可能是“轉(zhuǎn)瞬而逝”的，類似于“閱后即焚”。侵權(quán)內(nèi)容能否再次出現(xiàn)、何時出現(xiàn)、侵權(quán)主體為何人，均難以確定，這顯然不利于版權(quán)人針對侵權(quán)內(nèi)容開展證據(jù)保全工作[6]。

技術(shù)中立之表象、追逐利益之實質(zhì)、助長侵權(quán)之風(fēng)險，構(gòu)成了我們審視個性化推薦的三個維度。其中，“表象”是需要刺破的面紗；同時，在“利益之所在及風(fēng)險之所歸屬”這一風(fēng)險負(fù)擔(dān)原則的引導(dǎo)之下，“追逐利益之實質(zhì)”與“助長侵權(quán)之風(fēng)險”之間的沖突便顯露無疑。然而，無論是以促進作品的生成與社會價值實現(xiàn)為目標(biāo)的激勵理論，還是以人的價值和存在[7]為核心的人本主義理念，均要求在版權(quán)人與使用者、未來創(chuàng)作者的權(quán)益保護之間尋求平衡，以實現(xiàn)社會整體福利的最大化。因此，如何重構(gòu)個性化服務(wù)商的合理注意義務(wù)，實現(xiàn)利益的均衡化，便成為亟需研究的課題。

三、義務(wù)重構(gòu)的三個維度

遺憾的是，司法實踐尚未給予個性化推薦技術(shù)足夠的重視?？紤]到個性化推薦的內(nèi)容主要來自用戶上傳、聚合鏈接，似乎并未對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商劃分的既有框架提出挑戰(zhàn)，法院對個性化技術(shù)本身的忽略便不難理解了。但正如上文所述，技術(shù)并非中立，技術(shù)還具有賦權(quán)效應(yīng)⑥“技術(shù)賦權(quán)”(technological empowerment)這一詞由鄭永年教授首先提出，旨在強調(diào)由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的政治話語權(quán)重新分配的現(xiàn)象。見鄭永年：《技術(shù)賦權(quán)：中國的互聯(lián)網(wǎng)、國家與社會》，邱道隆譯，北京：東方出版社2013年版。本文主要在技術(shù)的經(jīng)濟效益層面使用“技術(shù)賦權(quán)”一詞。，這一效應(yīng)往往會消融既存分類標(biāo)準(zhǔn)的合理性，需要從建構(gòu)主義的視角作出回應(yīng)。筆者認(rèn)為，摒棄被誤讀的“技術(shù)中立”，為“個性化推薦”服務(wù)商設(shè)置合理的注意義務(wù)，應(yīng)從使用個性化推薦服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為屬性、信息管控能力及侵害后果三個維度展開。

（一）行為的直接傳播屬性與審查義務(wù)的提升

在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)判定中，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分是關(guān)鍵。間接侵權(quán)存在兩種表現(xiàn)形態(tài)：第一種是指某人的行為系他人侵權(quán)行為的繼續(xù)，從而構(gòu)成間接侵權(quán)；第二種是指某人須對他人的侵權(quán)行為負(fù)一定責(zé)任，而他自身并沒有直接從事任何侵權(quán)活動。無論何種形態(tài)，間接侵權(quán)的成立均以存在直接侵權(quán)為前提[8]。通常認(rèn)為，決定侵權(quán)內(nèi)容發(fā)布⑦需要強調(diào)的是，在某些情況下，上傳侵權(quán)作品的行為由用戶完成，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過對作品的實質(zhì)性審查決定是否發(fā)布作品，此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為內(nèi)容提供者。參見北京舞風(fēng)十雨廣告有限責(zé)任公司與母碧芳侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案二審民事判決書，（2005）一中民終字第10231號。的是直接侵權(quán)人，其需承擔(dān)內(nèi)容審查義務(wù)；而不決定侵權(quán)內(nèi)容發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一般僅在應(yīng)知或明知內(nèi)容侵權(quán)時承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

一般來說，發(fā)布行為是內(nèi)容得以通過網(wǎng)絡(luò)傳播的前提，而通過搜索引擎的設(shè)置，公眾便得以獲取作品，因此，將“傳播”與“發(fā)布”等同并不會引發(fā)過多問題。但個性化推薦卻并非如此。在這一機制之下，侵權(quán)內(nèi)容往往以信息流形式推送，用戶無法直接搜索，只能被動接收信息。如果說傳統(tǒng)以搜索為支撐的網(wǎng)絡(luò)傳播具有“人找信息”的特點，那么個性化推薦更多體現(xiàn)出的特性是“信息找人”[9]，更確切地說，是經(jīng)過個性化推薦算法計算得出的信息找到用戶，這一傳播過程已經(jīng)與信息發(fā)布行為產(chǎn)生分離，為算法及支配算法的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所控制。上傳侵權(quán)內(nèi)容的用戶即便實施了“發(fā)布”（“上傳”）行為，也無法自行實現(xiàn)“向公眾傳播”的發(fā)布效果。更有甚者，如上文所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在個性化推送侵權(quán)內(nèi)容時，扮演著發(fā)掘侵權(quán)內(nèi)容的角色，使用戶得以觀看很多其本不欲觀看的侵權(quán)內(nèi)容。因此，從傳播的實質(zhì)含義入手，不難看出，此時上傳信息的用戶僅實施了將侵權(quán)內(nèi)容存放于服務(wù)商所在服務(wù)器的“發(fā)布”行為，該內(nèi)容發(fā)布的量是否滿足“公眾”的需求，完全由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的個性化推薦算法所決定。正因如此，個性化推薦服務(wù)商的行為屬性十分接近于直接傳播行為，其理應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)乃至內(nèi)容審查義務(wù)。

（二）權(quán)責(zé)一致原則與事前過濾機制、事中監(jiān)控義務(wù)的引入

根據(jù)上述對個性化推薦技術(shù)原理的分析可以看出，無論是基于內(nèi)容的推薦、基于用戶的協(xié)同過濾，還是混合推薦、基于深度學(xué)習(xí)的推薦，都需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一定程度的干預(yù)方能實現(xiàn)。對關(guān)鍵詞的收集與比對、對用戶行為的監(jiān)控與分析、對算法的訓(xùn)練與優(yōu)化，使信息服務(wù)商具有了很強的平臺管控能力。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議從強調(diào)侵權(quán)豁免到提倡互利共贏的轉(zhuǎn)變⑧在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)展的早期，其在與用戶簽訂的服務(wù)協(xié)議中較為關(guān)注用戶潛在的侵權(quán)行為，通常會要求用戶保證上傳的內(nèi)容不侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)，如不滿足這一條件，用戶需自行承擔(dān)法律責(zé)任并賠償平臺的經(jīng)濟損失。隨著用戶原創(chuàng)內(nèi)容的增多，平臺開始轉(zhuǎn)變角色，從“潛在的版權(quán)人”角度對服務(wù)協(xié)議作出調(diào)整，具體體現(xiàn)為要求用戶將上傳作品的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或獨家許可給平臺、賦予平臺廣泛的使用權(quán)、規(guī)定平臺與用戶按一定分成比例共享作品傳播收益等。，意味著服務(wù)商能夠在更大程度上分享、控制平臺作品所產(chǎn)生的收益。對于有不當(dāng)?shù)美覽10]的內(nèi)容搬運工式服務(wù)商而言，更是如此?；跈?quán)責(zé)一致的原則，牢牢掌握管控權(quán)與收益權(quán)的個性化推薦服務(wù)商理應(yīng)提升注意義務(wù)的承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。

依筆者之見，存在侵權(quán)風(fēng)險的個性化推薦服務(wù)商應(yīng)負(fù)有事先過濾侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)。一方面，應(yīng)當(dāng)建立關(guān)鍵詞屏蔽信息庫，囊括熱度作品名稱、權(quán)利人發(fā)出的合格通知中顯示的作品名稱等信息，并與從個性化推薦服務(wù)中收集的關(guān)鍵詞信息進行比對，實現(xiàn)侵權(quán)信息的精準(zhǔn)定位，以預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生；另一方面，也可通過對用戶行為的追溯識別出經(jīng)常上傳侵權(quán)作品的用戶，視侵權(quán)情節(jié)的嚴(yán)重性，分別給予警告、限制上傳、封鎖賬號、注銷賬號等處罰，以凈化網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)環(huán)境。

在過濾機制的引入方面，由江蘇高院二審宣判的現(xiàn)代快報訴今日頭條案可謂開辟了先河。雖然在本案中，今日頭條與“中國江蘇網(wǎng)”達(dá)成了合作協(xié)議，但法院依舊基于被控侵權(quán)文章的署名部分有“現(xiàn)代快報記者”字樣、而今日頭條運營公司未通過設(shè)置關(guān)鍵詞等方式對合作網(wǎng)站不享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品進行篩選的事實，認(rèn)定其應(yīng)知侵權(quán)行為存在，并判令侵權(quán)成立⑨見北京字節(jié)跳動科技有限公司等與江蘇現(xiàn)代快報傳媒有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案二審民事判決書，(2018)蘇民終588號。。可見，對信息管控能力強的平臺施加事前過濾義務(wù)，已在司法層面得到了認(rèn)可。無獨有偶，在北京市互聯(lián)網(wǎng)法院近期一審宣判的音著協(xié)訴斗魚直播侵權(quán)案中，雖然播放音樂作品的是主播，但法院仍舊基于斗魚通過用戶協(xié)議獲得所有直播成果知識產(chǎn)權(quán)的事實，認(rèn)定斗魚公司為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，應(yīng)當(dāng)對直播成果的合法性負(fù)有更高的注意義務(wù)和審核義務(wù)，海量的注冊用戶及直播的及時性和隨意性也不能成為免責(zé)理由⑩見中國音樂著作權(quán)協(xié)會與武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案一審民事判決書，(2018)京0491民初935號。。此類判決的出爐將推動提供海量用戶上傳內(nèi)容的平臺與版權(quán)方簽訂用戶協(xié)議，或采取預(yù)防侵權(quán)的過濾機制。域外層面，歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》于今年通過，其中第17 條規(guī)定了在線內(nèi)容共享服務(wù)提供商對用戶上傳作品的過濾義務(wù)。上述做法對法院審理涉及個性化推薦技術(shù)的案件具有重要的參考價值。

此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也應(yīng)當(dāng)履行一定的事中監(jiān)控義務(wù)。總的來說，對傳播流量異常大的作品，更應(yīng)審視其是否存在侵權(quán)行為，以免為著作權(quán)人帶來過大的損失。這方面可以參考國家版權(quán)局2015 年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》的如下規(guī)定：“網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當(dāng)加強用戶管理，要求用戶對其賬號異常登錄、流量異常變化等可能涉嫌侵權(quán)的情況及時作出合理解釋，對于拒絕解釋或者不能給出合理解釋的用戶，可以暫?；蛘呓K止使用其賬號?！?/p>

（三）侵害后果嚴(yán)重性與算法透明性、舉證責(zé)任的重新配置

基于用戶過往觀看、瀏覽行為的個性化推薦容易引發(fā)信息繭房問題，信息繭房一旦與獲取侵權(quán)內(nèi)容的需求相結(jié)合，將引發(fā)災(zāi)難性的后果，這在上文已有所提及。試想一個極端的情形，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商基于用戶使用網(wǎng)站的歷史信息發(fā)現(xiàn)用戶熱衷于觀看盜版美劇，于是源源不斷地向用戶推送盜版美劇片段，并以用戶上傳、技術(shù)中立為由享受避風(fēng)港保護，豈不荒謬至極！毫不夸張地說，在個性化推薦的時代，真正的“王”不是內(nèi)容，不是數(shù)據(jù)，而是算法[11]。對于掌控了個性化推送的算法、卻不對此做出解釋的個性化推薦服務(wù)商，我們何以能夠確定其算法中未含有幫助侵權(quán)的主觀故意呢？歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》確立的算法解釋權(quán)，是否能夠適用于著作權(quán)領(lǐng)域呢？

誠然，一種較為激進的方案是引入以具體決策為中心的算法解釋模式，要求服務(wù)商提供個性化推薦的基本原理、理由和個體情況，包括特征的權(quán)重、機器定義的決策規(guī)則、與用戶相關(guān)的信息等[12]。但這種方案能否在我國落實，尚有所疑問。為此，筆者主張構(gòu)建以舉證責(zé)任的重新分配為核心的解決方案。一方面，考慮到個性化推薦內(nèi)容的即時性、一定程度的不可復(fù)制性，應(yīng)適當(dāng)降低版權(quán)人的舉證責(zé)任。如其提供的實時錄像、網(wǎng)頁截圖、用戶評論等信息能夠體現(xiàn)出服務(wù)商曾向用戶推送過侵犯其版權(quán)的作品，則可認(rèn)定原告舉證責(zé)任已經(jīng)完成，此時，被告如不能提供相反證據(jù)，則應(yīng)推定其實施了傳播行為。被告應(yīng)提供的證據(jù)包括服務(wù)器中作品存儲的信息和傳播次數(shù)等。如原告不認(rèn)可被告提出的上述信息，可申請法院勘驗，法院在有必要時也應(yīng)可依職權(quán)自行勘驗[13]。從過程控制到結(jié)果控制，將實體問題轉(zhuǎn)為證據(jù)問題，這種更為緩和的解決思路更易被司法實踐所接受。

四、面向技術(shù)的法律回應(yīng)——代結(jié)論

關(guān)于個性化推薦技術(shù)本身是中立的論斷，是基于技術(shù)理性出發(fā)得出的結(jié)論。技術(shù)理性使人們相信技術(shù)可以解決一切問題，而未能解決的問題是因為科技還不夠發(fā)達(dá),該問題的最終解決也只能依靠技術(shù)的發(fā)展[14]。該觀點固然有一定道理，但存在將技術(shù)與技術(shù)運用者混為一談的局限，并將技術(shù)運用者的價值取向置于社會生活中的至優(yōu)地位，已然打破了著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶權(quán)益的平衡，亦與新時代倡導(dǎo)創(chuàng)新文化、為著作權(quán)人提供創(chuàng)作激勵的大趨勢無法相容。面對新技術(shù)的發(fā)展，法律理應(yīng)做出有溫度、負(fù)責(zé)任的回應(yīng)。