吳太軒 邱威棋

(1.西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶400031；2.西南政法大學(xué) 中國市場經(jīng)濟(jì)法治研究中心，重慶400031；3.北京大成(成都)律師事務(wù)所，四川 成都 610000)

一、在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的爭議焦點(diǎn)

早在2004年上海張小泉刀剪總店與杭州張小泉集團(tuán)有限公司關(guān)于“張小泉”商標(biāo)侵權(quán)糾紛系列案件中(1)參見上海市高級人民法院(2004)滬高民三(知)終字第27號民事判決書；杭州市中級人民法院(2005)杭民三初字第1號民事判決書；浙江省高級人民法院(2006)浙民三終字第78號民事判決書。，上海張小泉刀剪總店在企業(yè)名稱中使用的“張小泉”字號與杭州張小泉集團(tuán)有限公司擁有注冊商標(biāo)權(quán)的“張小泉”商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突并引起訴訟，此案將在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的沖突問題暴露在公眾關(guān)注的視線。其后，發(fā)生的諸如銀川彪馬商貿(mào)有限公司與達(dá)州市凱達(dá)商務(wù)酒店“凱達(dá)”商標(biāo)侵權(quán)案(2)參見四川省達(dá)州市中級人民法院(2011)達(dá)中民初字第86號民事判決書；四川省高級人民法院(2012)川民終字第119號民事判決書；最高人民法院(2012)民申字第1543號民事裁定書。、北京三民太奇公司與無錫太奇中心侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛案(3)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫知民初字第0133號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2015)蘇知民終字第00098號民事判決書。,又反映出適用保護(hù)在先權(quán)利原則應(yīng)考慮哪些因素等諸多疑問。在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的沖突是指：對于同一文字，一主體作為其企業(yè)字號被核準(zhǔn)登記在前，另一主體將此文字作為文字商標(biāo)或者組合商標(biāo)的一部分且被核準(zhǔn)注冊在后，由此產(chǎn)生的應(yīng)保護(hù)哪一方權(quán)利而產(chǎn)生的沖突。

在我國法律體系和司法實(shí)踐中，保護(hù)在先權(quán)利是解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的一項(xiàng)基本原則。在法律規(guī)范層面，我國《商標(biāo)法》的相關(guān)法條(4)《商標(biāo)法》第九條：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)明‘注冊商標(biāo)’或者注冊標(biāo)記。”第三十二條：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！钡谒氖鍡l：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制?！比绲诰艞l、第三十二條、第四十五條、國家工商行政管理總局《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》第四十一條(5)《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》第四十一條：“已經(jīng)登記注冊的企業(yè)名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不適宜的企業(yè)名稱予以糾正。”、國務(wù)院《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十條(6)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十條：“企業(yè)的印章、銀行帳戶、牌匾、信箋所使用的名稱應(yīng)當(dāng)與登記注冊的企業(yè)名稱相同。從事商業(yè)、公共飲食、服務(wù)等行業(yè)的企業(yè)名稱牌匾可適當(dāng)簡化，但應(yīng)當(dāng)報(bào)登記主管機(jī)關(guān)備案?！薄夜ど绦姓芾砭帧秶夜ど绦姓芾砭株P(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第六條(7)《國家工商行政管理局關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第六條：“處理商標(biāo)與企業(yè)名稱的混淆，應(yīng)當(dāng)適用維護(hù)公平競爭和保護(hù)在先合法權(quán)利人利益的原則?！毙枰⒁獾氖?，該文件于2014年7月14日依據(jù)《工商總局關(guān)于公布規(guī)范性文件清理結(jié)果的公告》而被廢止，該文件廢止是因“轉(zhuǎn)變政府職能的要求”。從上述《商標(biāo)法》和國務(wù)院、國家工商行政管理總局的相關(guān)法律法規(guī)中可以看到現(xiàn)行法律法規(guī)依然遵循保護(hù)在先權(quán)利原則。皆明確表明，申請商標(biāo)注冊與已經(jīng)登記注冊的企業(yè)名稱不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。由此可見，保護(hù)在先權(quán)利原則是處理企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的首要原則。在司法實(shí)踐層面，多數(shù)案件通過中級人民法院、高人民級法院直至最高人民法院審理大都支持了保護(hù)在先權(quán)利原則。

由此可見，無論是從法律規(guī)范還是司法實(shí)踐層面，處理此類沖突的主流思路均是適用保護(hù)在先權(quán)利原則。因此，處理此類沖突的爭議焦點(diǎn)就在于保護(hù)在先權(quán)利原則的適用上，是僅僅以時(shí)間點(diǎn)先后為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，還是需要綜合考慮其他因素？若要考慮其他因素，什么樣的因素應(yīng)當(dāng)納入考慮的范圍內(nèi)？哪些因素才是關(guān)鍵的認(rèn)定因素？兩權(quán)利應(yīng)以何種方式共存？

二、現(xiàn)有審查路徑的局限性與新路徑引入的合理性

通過考察我國相關(guān)判例和學(xué)說觀點(diǎn)，對現(xiàn)有審查路徑總結(jié)分析后發(fā)現(xiàn)其局限性，從而提出更為合理的以競爭法“競爭因素”審查在先權(quán)利作為審查路徑。

(一)現(xiàn)有審查路徑的分析

1.按審查因素?cái)?shù)量的不同為標(biāo)準(zhǔn)，可將現(xiàn)有審查路徑分為單一因素審查與復(fù)合因素審查。前者是指審查此沖突時(shí)，單純以時(shí)間點(diǎn)的先后進(jìn)行判斷，即在先登記的企業(yè)字號僅以核準(zhǔn)時(shí)間在先而不對在后注冊的商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。這種觀點(diǎn)是對《商標(biāo)法》“保護(hù)在先權(quán)利”條款的直接適用，在學(xué)術(shù)研究中和司法裁判中，持此觀點(diǎn)的并不多(8)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫知民初字第0133號民事判決書。。后者是指對此沖突的審查，除了時(shí)間點(diǎn)的先后因素，還要考慮諸如地域因素、行業(yè)因素、實(shí)際使用、是否具有搭便車行為、名稱或標(biāo)識本身的顯著性、是否具有混淆可能性、主觀惡意等因素(9)上述因素由相關(guān)判例和學(xué)者觀點(diǎn)總結(jié)而得。比如地域因素問題，李揚(yáng)教授認(rèn)為構(gòu)成注冊商標(biāo)專用權(quán)限制的在先權(quán)利所要求的地域范圍不需要全國范圍內(nèi)知名；行業(yè)因素，可參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2012)鹽知民初字第283號民事判決書對沖突雙方從事相近行業(yè)的評述；實(shí)際使用因素，可參見安徽省高級人民法院(2012)皖民三終字第00005號民事判決書關(guān)于“凱倫”商標(biāo)權(quán)案件、最高人民法院(2010)民提字第15號民事判決書關(guān)于“王將”商標(biāo)權(quán)案件對實(shí)際使用的評述；攀附聲譽(yù)是常見的“搭便車”行為，多數(shù)案件都將是否具有搭便車行為作為考慮的因素，可參見江蘇省高級人民法院(2013)蘇知民終字第0033號民事判決書關(guān)于“威德福”企業(yè)名稱權(quán)案件的相關(guān)評述，同時(shí)該案也對主觀惡意進(jìn)行了評述；名稱或標(biāo)識本身的顯著性是侵權(quán)注冊商標(biāo)權(quán)案件中對于是否產(chǎn)生混淆應(yīng)考慮因素，賴文平先生在其博士論文中有詳細(xì)論述；判斷是否具有混淆可能性是《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第二條、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第六條等法律法規(guī)的明確規(guī)定?！，F(xiàn)有審查路徑是以復(fù)合因素審查為主流，因其滿足時(shí)間點(diǎn)之“先”的原則和利用多因素考量市場中的混淆行為而具有合法性與合理性。但該路徑現(xiàn)存問題依然明顯：復(fù)合因素應(yīng)包含哪些因素？其各自作用為何？何為關(guān)鍵因素？對此目前仍無統(tǒng)一之標(biāo)準(zhǔn)。

2.按是否突破保護(hù)在先權(quán)利原則為標(biāo)準(zhǔn)，可將現(xiàn)有審查路徑分為固定標(biāo)準(zhǔn)的適用原則審查與因案而異的突破原則審查。前者是指處理該類沖突時(shí)，會考量時(shí)間因素、地域因素、行業(yè)因素、是否攀附他人聲譽(yù)、混淆可能性等相對固定的標(biāo)準(zhǔn)來適用保護(hù)在先權(quán)利原則用以審查個(gè)案，此類審查路徑在多數(shù)案件中得以體現(xiàn)。后者是指在處理此沖突時(shí)，雖有明確的時(shí)間因素存在，但以歷史淵源因素(10)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇知民終字第 00098 號民事判決書。等為依據(jù)突破原則，保護(hù)在后權(quán)利。由此，我們可以看到：前者的審查路徑判斷焦點(diǎn)在于認(rèn)定什么樣的“在先”屬于保護(hù)在先權(quán)利原則的保護(hù)范圍；而后者的審查路徑則是不顧在先權(quán)利的時(shí)間點(diǎn)因素，而使用相對虛無的“歷史淵源”為判斷依據(jù)，表現(xiàn)出了定性標(biāo)準(zhǔn)的不一致，也導(dǎo)致了權(quán)利狀態(tài)的不確定性。

(二)現(xiàn)有審查路徑的局限性

1.審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一與定性標(biāo)準(zhǔn)不一致導(dǎo)致權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定

對于在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的沖突，無論是理論探討還是司法裁判，都將保護(hù)在先權(quán)利原則作為評判依據(jù)。現(xiàn)有審查標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、定性標(biāo)準(zhǔn)不一致的特點(diǎn)。

首先，關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)的不一致。雖然復(fù)合因素審查是主流觀點(diǎn)，但是關(guān)于需要對哪些因素進(jìn)行審查？有考慮地域因素的，還有考慮具體行業(yè)因素的，又有考慮知名度因素的，也有選取幾個(gè)同時(shí)考慮的，究竟需要考慮哪些因素才是符合市場競爭特點(diǎn)的，學(xué)術(shù)探討與司法實(shí)踐對此都未有統(tǒng)一的、完整的標(biāo)準(zhǔn)。其次，關(guān)于定性標(biāo)準(zhǔn)的不一致。定性標(biāo)準(zhǔn)不一致是更為深層的問題，除去時(shí)間點(diǎn)先后因素，其他因素是否能夠抵消或者超越時(shí)間點(diǎn)先后因素，而成為解決此類沖突的關(guān)鍵因素？這個(gè)問題在司法實(shí)踐中并無定論。從對判例的研讀上看，大多數(shù)判例是以時(shí)間點(diǎn)先后因素作為定案依據(jù)，然后輔以一個(gè)或兩個(gè)其他因素進(jìn)行加強(qiáng)，在這種情況下，其他因素只是起到加強(qiáng)結(jié)論的輔助作用。而在突破保護(hù)在先權(quán)利原則的判例中，諸如“歷史淵源”的某些其他因素卻又成了超越時(shí)間點(diǎn)先后因素而用以否定適用保護(hù)在先權(quán)利原則的關(guān)鍵因素，導(dǎo)致案件結(jié)果完全相反。定性標(biāo)準(zhǔn)的隨意擺動，是比審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一更具威脅性的問題，不僅使案件結(jié)果無法預(yù)判，更使案件走向趨勢模糊不清，最終導(dǎo)致權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定。

2.兩權(quán)利應(yīng)以何種方式共存具有不確定性

在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的爭議通過司法途徑解決中，在保護(hù)了在先登記企業(yè)字號的前提下，法院是否會判令在先登記企業(yè)字號以何種方式規(guī)范使用？此問題在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出不確定性。例如，在上海張小泉刀剪總店與杭州張小泉集團(tuán)有限公司關(guān)于“張小泉”商標(biāo)侵權(quán)糾紛系列案件中，法院判令了企業(yè)字號權(quán)利人使用字號并不侵犯注冊商標(biāo)權(quán)，但要求其規(guī)范使用其企業(yè)名稱，以免混淆；在銀川彪馬商貿(mào)有限公司訴達(dá)州市凱達(dá)商務(wù)酒店侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，法院就沒有要求兩者應(yīng)該各自區(qū)分規(guī)范使用。在規(guī)范層面，《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條(11)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條：“被訴企業(yè)名稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)或者構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔(dān)停止使用、規(guī)范使用等民事責(zé)任?！彪m然明確規(guī)定被訴企業(yè)名稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)或者構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，法院可以確定被告承擔(dān)規(guī)范使用的民事責(zé)任。但是，對于構(gòu)成保護(hù)在先登記企業(yè)字號的情形下是否也可適用規(guī)范使用的措施以防混淆并無直接規(guī)定。由此，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了采用或不采用的不同做法，因此兩權(quán)利應(yīng)以何種方式共存具有不確定性。

總之，現(xiàn)有審查路徑不足之處主要在于：審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一與定性標(biāo)準(zhǔn)不一致、未明晰兩權(quán)利應(yīng)以何種方式共存。而要改善和解決這些局限性又需要著力厘清哪些因素能用以進(jìn)行審查？何種因素為關(guān)鍵的認(rèn)定因素？各因素作用為何？哪些因素能用以判斷兩權(quán)利共存的方式？而這些問題在學(xué)術(shù)研究與司法實(shí)踐中都未得到解決。

(三)新路徑引入的合理性

以競爭法“競爭因素”審查在先權(quán)利的審查方法能夠改善和解決現(xiàn)有路徑存在的不足之處，使用此新路徑的合理性主要表現(xiàn)在以下方面：

1.“競爭因素”評價(jià)市場行為的天然契合性

“競爭因素”是競爭法在評價(jià)市場競爭中的經(jīng)營者是否具有競爭關(guān)系時(shí)、認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為與賠償范圍時(shí)所依據(jù)的基礎(chǔ)因素。有學(xué)者也稱其為“競爭關(guān)系的認(rèn)定基準(zhǔn)要素”(12)學(xué)者在論述認(rèn)定“競爭關(guān)系”時(shí)，將經(jīng)營范圍、經(jīng)營產(chǎn)品、可替代性等要素稱為“認(rèn)定基準(zhǔn)要素”。參見陳兵《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下重讀“競爭關(guān)系”在反不正當(dāng)競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000—2018年的相關(guān)案件為引證》，載《法學(xué)》2019年第7期。。這些因素散見于相關(guān)競爭法的成文法中(13)比如國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》(2009年7月6日國反壟發(fā)[2009]3號)第三條所明確的商品與服務(wù)的范圍因素，又如《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第三十一條所規(guī)定的商品與服務(wù)的可替代性因素。，更多地出現(xiàn)并應(yīng)用于司法實(shí)踐中(上文論述現(xiàn)有審查路徑中已涉及)，可以將其概括為下列大類：商品與服務(wù)的范圍(地域與市場范圍)因素、商品與服務(wù)的可替代性因素、搭便車行為因素、混淆行為因素。

在先登記的企業(yè)字號與在后注冊的商標(biāo)的沖突并不是單純私權(quán)沖突，而是在市場競爭中的沖突，具有明顯的市場競爭特征。誠如劉繼峰所言：“商業(yè)標(biāo)識不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中，‘競爭’是個(gè)基礎(chǔ)語境。”字號或商標(biāo)的經(jīng)營者只要參與市場經(jīng)營，就處于市場競爭中，也正是因?yàn)樘幱谑袌龈偁幹校@種沖突才極其明顯。若純粹以私權(quán)視域分析此類沖突，由于兩種權(quán)利都是合法取得，故并不能分其輕重，況且是否實(shí)際使用并不是否定私權(quán)的條件，那么就只能是把討論焦點(diǎn)放置于先后時(shí)間點(diǎn)上，以時(shí)間點(diǎn)先后來機(jī)械判斷侵權(quán)與否。這樣的判斷思路就明顯忽視了市場的存在與運(yùn)行的大環(huán)境，不能準(zhǔn)確地識別在先企業(yè)字號是否真正屬于原則保護(hù)的范疇中，也無法解決兩者應(yīng)如何共存的問題。市場中的沖突需要用競爭法的思路去解決，在私權(quán)之上，立于市場秩序利益、經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益的綜合視角上，用競爭法的思路去解決，才是對癥下藥。

故而，可以看到“競爭因素”作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)去審視此類沖突是現(xiàn)有司法實(shí)踐中已經(jīng)運(yùn)用的方法，其原因就在于用民商法的權(quán)利強(qiáng)度與順序?qū)Ρ炔⒉荒苡行нM(jìn)行應(yīng)對，而使用“競爭因素”去評價(jià)市場行為更為契合，得出的答案更能滿足私權(quán)與市場秩序統(tǒng)一的需要。

2.“競爭因素”細(xì)化原則進(jìn)行適用能夠均衡公平與效率

公平與效率的均衡是競爭法追求的價(jià)值目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)這樣的價(jià)值取向，特別是在個(gè)案處理中，必須具有有效的途徑。這種途徑既需要可操作的具體標(biāo)準(zhǔn)便于法官具體適用，又需要減少任意裁量的空間以實(shí)現(xiàn)盡可能的同案同判。

對于效率而言，在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的沖突本不是僅適用商標(biāo)法即能合理解決的問題，故而在司法實(shí)踐中廣泛運(yùn)用了競爭法與商標(biāo)法因素綜合考量，從中能夠看到“競爭因素”的使用，為法官分析處理案件提供了具體、明確的依據(jù)和分析思路。在這一點(diǎn)上，用“競爭因素”細(xì)化原則分析解決案件比單純應(yīng)用保護(hù)在先權(quán)利原則、誠實(shí)信用原則、分析行為正當(dāng)性更具效率。

對于公平而言，現(xiàn)有審查路徑已經(jīng)應(yīng)用了“競爭因素”，其不足之處上文已論述，在此不贅述。如果做到在審查中采用統(tǒng)一的“競爭因素”、明確各“競爭因素”作用、用確定的因素去判斷兩權(quán)利的共存方式，就能減少司法裁量的任意性，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平，更進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)私權(quán)利與市場競爭秩序的統(tǒng)一，對權(quán)利的行使起到積極的引導(dǎo)作用。所以，對“競爭因素”進(jìn)行合理運(yùn)用，能夠承擔(dān)這樣的任務(wù)，滿足公平與效率相統(tǒng)一的追求。

三、以“競爭因素”審查在先權(quán)利的路徑分析

以“競爭因素”審查在先權(quán)利的新路徑在于將“競爭因素”進(jìn)行分類，明確其各因素作用，通過認(rèn)定因素與識別因素的配合對在先企業(yè)字號是否構(gòu)成在先權(quán)利進(jìn)行分析，對在先企業(yè)字號是否需要進(jìn)行規(guī)范使用進(jìn)行判斷，以此避免現(xiàn)有路徑的不足之處，為解決此類沖突提供新路徑選擇。

(一)將“競爭因素”進(jìn)行分類并明確作用

將相關(guān)競爭法成文法、司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究中出現(xiàn)的主要類型的“競爭因素”，以定性與否為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，將這些“競爭因素”分為認(rèn)定因素與識別因素。認(rèn)定因素對案件事實(shí)進(jìn)行分析并以此定性，識別因素對認(rèn)定因素的判斷提供參考。

認(rèn)定因素由時(shí)間因素、實(shí)際使用因素、混淆因素構(gòu)成。時(shí)間因素、實(shí)際使用因素同一順位，同樣考慮權(quán)重，用以判斷在先企業(yè)字號是否符合保護(hù)在先權(quán)利原則。若兩者同時(shí)滿足，則構(gòu)成保護(hù)在先權(quán)利，不侵犯商標(biāo)權(quán)。反之，則侵犯商標(biāo)權(quán)。混淆因素是在適用保護(hù)在先權(quán)利原則確定保護(hù)在先權(quán)利后，對于在先企業(yè)字號是否需要規(guī)范使用以及在繼續(xù)突出使用企業(yè)字號是否產(chǎn)生混淆時(shí)應(yīng)該考慮的因素。

識別因素由經(jīng)營情況因素、惡意行為因素、實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)范圍因素、突出使用因素、特許行業(yè)因素、連鎖行業(yè)因素、歷史性因素等因素構(gòu)成。識別因素的作用在于為認(rèn)定因素進(jìn)行判斷時(shí)提供參考，識別因素不能單獨(dú)對是否符合保護(hù)在先權(quán)利原則進(jìn)行定性判斷。

(二)使用認(rèn)定因素判斷是否構(gòu)成在先權(quán)利與共存的方式

認(rèn)定因素有三，時(shí)間因素與實(shí)際使用因素用以認(rèn)定在先企業(yè)字號是否符合保護(hù)在先權(quán)利原則，混淆因素用以判斷在保護(hù)在先權(quán)利的基礎(chǔ)上是否需要在先企業(yè)字號規(guī)范使用以及在繼續(xù)突出使用企業(yè)字號是否會產(chǎn)生混淆。

1.用時(shí)間因素判斷是否構(gòu)成在先權(quán)利

處理在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的沖突，根據(jù)法律明文規(guī)定，應(yīng)遵循保護(hù)在先權(quán)利原則。因此，把時(shí)間因素作為關(guān)鍵因素進(jìn)行考慮是合法性的必然要求。

對于企業(yè)登記字號，企業(yè)以預(yù)先核準(zhǔn)登記的企業(yè)名稱完成工商注冊登記后，其字號的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)為預(yù)先核準(zhǔn)登記之日。內(nèi)容上，應(yīng)以工商行政管理部門審查通過的名稱為準(zhǔn)；時(shí)間上，應(yīng)以工商行政管理部門下發(fā)的“企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書”記載的日期為準(zhǔn)。企業(yè)經(jīng)由工商更名程序在成立之后進(jìn)行過名稱變更的，僅變更行政區(qū)劃或組織形式等事項(xiàng)的，如將“成都XX公司”變更為“四川XX公司”，其字號并未發(fā)生變化，此時(shí)企業(yè)登記字號的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)為初次取得的時(shí)間點(diǎn)。

對于注冊商標(biāo)，應(yīng)以我國商標(biāo)注冊證上記載的注冊日期為時(shí)間點(diǎn)。在內(nèi)容上，對于文字商標(biāo)而言，應(yīng)以讀音、字義為審查對象。由此，繁體和簡體都應(yīng)納入審查中(14)參見最高人民法院(2013)民申字第1202號民事裁定書。?？疾炱髽I(yè)登記字號與注冊商標(biāo)的時(shí)間因素，若存在企業(yè)登記字號在先，注冊商標(biāo)在后，則有必要進(jìn)行下一步考察。

2.用實(shí)際使用因素判斷是否構(gòu)成在先權(quán)利

對于商標(biāo)而言，實(shí)際使用是注冊商標(biāo)得以受到保護(hù)的源泉，《商標(biāo)法》中的“撤三”制度、無效宣告制度以及司法政策中的“打擊商標(biāo)囤積”都展現(xiàn)了這樣的理念(15)參見最高人民法院辦公廳于2018年4月16日發(fā)布的《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)2017年中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例的通知》中2017年中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件第7件“路虎”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的典型意義部分。。對于字號而言，有相關(guān)證據(jù)顯示其獲得字號經(jīng)核準(zhǔn)后沒有進(jìn)行實(shí)際使用的，其字號不能在市場中產(chǎn)生區(qū)別功能。因此，無論是商標(biāo)還是企業(yè)字號，沒有實(shí)際使用，都無從積累商譽(yù)，文字并沒有在商品或服務(wù)與符號之間建立聯(lián)系，也不會產(chǎn)生混淆的可能。所以，未經(jīng)實(shí)際使用的商標(biāo)在此沖突中主張商標(biāo)侵權(quán)不應(yīng)得到支持，同理，未經(jīng)實(shí)際使用的字號在此沖突中也不應(yīng)獲得在先權(quán)利的保護(hù)。

實(shí)際使用因素應(yīng)從使用時(shí)間、使用地域、使用的經(jīng)營范圍、使用的性質(zhì)四方面進(jìn)行觀察。使用時(shí)間、地域是指將該字號用以生產(chǎn)經(jīng)營的時(shí)間和地域，注冊商標(biāo)自己使用或許可他人使用的時(shí)間和地域，如用以門店招牌上開始使用的時(shí)間、注冊商標(biāo)許可給第三人使用的時(shí)間與地域。使用的經(jīng)營范圍的觀察應(yīng)以實(shí)際生產(chǎn)交易憑證為主要支撐依據(jù)，不應(yīng)僅憑工商登記、營業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)注冊證上記載的內(nèi)容而徑行認(rèn)定。

使用的性質(zhì)是特別值得注意的一點(diǎn)，在先登記的企業(yè)字號放置于門店招牌上使用，對于這種使用屬于何種性質(zhì)？司法實(shí)踐中兩級法院雖然都認(rèn)可這樣的使用并不侵害注冊商標(biāo)權(quán)，卻對其性質(zhì)給出了不同意見：正當(dāng)?shù)暮喕褂?16)在“凱達(dá)”商標(biāo)權(quán)案件中，四川省高級人民法院根據(jù)國家商標(biāo)局《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》第七條第二款和國家工商行政管理局《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十條的規(guī)定，認(rèn)為達(dá)州凱達(dá)酒店在其店招及服務(wù)用品上簡化使用“凱達(dá)”“凱達(dá)商務(wù)酒店”字號的行為是簡化使用企業(yè)名稱的行為，主客觀上皆不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。參見四川省高級人民法院(2012)川民終字第119號民事判決書。與商標(biāo)性使用(17)“凱達(dá)”商標(biāo)權(quán)案件由最高人民法院再審后，雖駁回了原告方(商標(biāo)權(quán)利人)的再審申請，但在說理部分認(rèn)為達(dá)州凱達(dá)酒店的上述簡化使用相當(dāng)于對未注冊商標(biāo)的使用，超出了企業(yè)名稱權(quán)的權(quán)利行使范圍。同時(shí)以這種使用屬于善意在先使用為理由認(rèn)定其不構(gòu)成對“凱達(dá)”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。參見最高人民法院(2012)民申字第1543號民事裁定書。同時(shí)，在“凱倫”商標(biāo)權(quán)案件中，最高人民法院也在再審中給出了同樣的理由。參見最高人民法院(2013)民申字第1202號民事裁定書。。筆者認(rèn)為：依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十條的明文規(guī)定，字號在牌匾的簡化使用是針對商業(yè)、公共飲食、服務(wù)等行業(yè)。在上述行業(yè)中對字號在牌匾的簡化應(yīng)認(rèn)定為屬于簡化使用而非商標(biāo)性使用。而超出上述行業(yè)上述位置的對字號的突出性使用才應(yīng)被認(rèn)定為商標(biāo)性使用。

3.用混淆因素判斷兩權(quán)利共存的方式

混淆因素是在適用保護(hù)在先權(quán)利原則確定保護(hù)在先權(quán)利后，對于在先企業(yè)字號是否需要規(guī)范使用以及在繼續(xù)突出使用企業(yè)字號是否產(chǎn)生混淆時(shí)應(yīng)該考慮的因素?；煜蛩刂饕煞譃閮蓚€(gè)層面：視覺混淆與實(shí)質(zhì)混淆。視覺混淆是指企業(yè)字號與注冊商標(biāo)在符號意義上構(gòu)成相同或相似，即讀音、字義相同或相似。本文討論的注冊商標(biāo)與企業(yè)字號產(chǎn)生沖突，由于是文字商標(biāo)與企業(yè)字號相同，兩者是明顯構(gòu)成視覺混淆。實(shí)質(zhì)混淆是指除了在滿足視覺混淆的基礎(chǔ)上，應(yīng)通過如實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)范圍、突出使用因素、特許行業(yè)因素、連鎖經(jīng)營因素等識別因素的考量后，仍能認(rèn)定為已經(jīng)或可能產(chǎn)生混淆效果的情況。對于在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)，多種因素都會影響兩者在市場中的區(qū)分作用的實(shí)現(xiàn)，單純的文字相同或相似并不能準(zhǔn)確反映出兩者在市場環(huán)境下是否確能造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，故而對于兩者是否混淆的認(rèn)定應(yīng)采用實(shí)質(zhì)混淆標(biāo)準(zhǔn)更為妥當(dāng)。此外，對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者而言，多業(yè)務(wù)經(jīng)營與“眼球經(jīng)濟(jì)”已然是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的基本特點(diǎn)，所以對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者存在此類沖突時(shí)，考量混淆因素不應(yīng)局限于經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)范圍。

混淆因素的使用在處理此沖突中承擔(dān)承前啟后的功能。在確定保護(hù)在先企業(yè)字號后，企業(yè)字號與商標(biāo)權(quán)如何合法合理共存，達(dá)到私權(quán)保護(hù)與市場秩序保護(hù)的效果，這要依賴于混淆因素發(fā)揮判斷作用從而選擇不同的解決之道。首先，若通過各識別因素進(jìn)行判斷，在先企業(yè)字號與注冊商標(biāo)具有或可能具有混淆性，那么在先企業(yè)字號應(yīng)規(guī)范使用，例如附加合理的區(qū)別性標(biāo)識用以區(qū)分，以免消費(fèi)者混淆。反之，則無此需要，兩者繼續(xù)在自身權(quán)利范圍內(nèi)行使自身權(quán)利。其次，在確定保護(hù)在先企業(yè)字號后，若已經(jīng)要求企業(yè)字號應(yīng)規(guī)范使用，當(dāng)其繼續(xù)突出使用并足以造成混淆效果時(shí)，則應(yīng)認(rèn)定其行為逾越在先權(quán)利的保護(hù)范圍而構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)行為(18)參見浙江省高級人民法院(2006)浙民三終字第78號民事判決書。。

(三)使用識別因素作為認(rèn)定因素進(jìn)行判斷時(shí)的參考依據(jù)

識別因素的作用在于為認(rèn)定因素判斷提供參考，識別因素不能單獨(dú)對在先企業(yè)字號是否符合保護(hù)在先權(quán)利原則進(jìn)行定性判斷。以下將作用于實(shí)際使用因素與混淆因素的不同識別因素分為兩組進(jìn)行觀察與分析。

1.為實(shí)際使用因素提供參考的識別因素

經(jīng)營情況因素、惡意行為因素都作為識別因素對實(shí)際使用因素判斷提供參考。

經(jīng)營情況因素是指審查時(shí)應(yīng)考慮經(jīng)營者的經(jīng)營情況。經(jīng)營情況應(yīng)主要審查經(jīng)營者的經(jīng)營規(guī)模、納稅規(guī)模、國家機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會授予相關(guān)企業(yè)榮譽(yù)、履行社會責(zé)任情況、相關(guān)媒體報(bào)道、所獲榮譽(yù)等情況。通過經(jīng)營情況因素來反映權(quán)利人對字號或商標(biāo)的實(shí)際使用情況。

惡意行為因素是指審查時(shí)應(yīng)考慮到主張權(quán)利的商標(biāo)權(quán)利人是否具有商標(biāo)囤積行為、惡意申請、惡意搶注行為、惡意訴訟等行為。具體而言，主要審查商標(biāo)權(quán)利人是否存在實(shí)際經(jīng)營、商標(biāo)的使用情況、注冊商標(biāo)時(shí)或通過轉(zhuǎn)讓獲得商標(biāo)時(shí)是否知道或應(yīng)當(dāng)知道該文字已經(jīng)作為其他企業(yè)的字號、是否有其他相關(guān)人已經(jīng)對該商標(biāo)提起過“撤三”或“無效”請求、是否存在未進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營且多次啟動商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭訴訟等情況。新《商標(biāo)法》對不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請行為進(jìn)行了全方面的規(guī)制，在在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的沖突中，諸如對惡意申請等惡意行為也應(yīng)該進(jìn)行反面的評價(jià)。若在此類沖突的訴訟中對惡意行為因素不納入考量，僅憑其擁有商標(biāo)注冊證就判定其權(quán)利合法有效，而建議當(dāng)事人對商標(biāo)的爭議通過“撤三”或“無效”請求另行處理，無疑是助長此類惡意行為，更是加重當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，造成“案結(jié)事不了”的現(xiàn)象。所以，若沖突中主張權(quán)利的商標(biāo)為惡意行為所涉之商標(biāo)，一方面能夠認(rèn)定其商標(biāo)未有實(shí)際使用之意圖和行為，另一方面司法審判也應(yīng)阻卻其惡意利用商標(biāo)牟利訴求，防止其對在先企業(yè)字號的搭便車。同時(shí)，此類違反市場秩序、侵犯其他經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，也應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，承擔(dān)行政與民事責(zé)任。

2.為混淆因素提供參考的識別因素

實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)范圍因素、突出使用因素、特許行業(yè)因素、連鎖行業(yè)因素、歷史性因素都是作為識別因素對判斷混淆因素提供參考。

實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)范圍因素是指對企業(yè)字號權(quán)利人和注冊商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)范圍進(jìn)行考察。在實(shí)踐中，企業(yè)超出工商登記范圍進(jìn)行經(jīng)營的情況實(shí)為常見，所以對沖突中注冊商標(biāo)與企業(yè)字號主體的經(jīng)營范圍進(jìn)行比對，應(yīng)以其實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)范圍為基礎(chǔ)，這里的范圍包括時(shí)間、地域、商品和服務(wù)范圍。同樣或相似的范圍，兩者混淆可能性高，反之同理。傳統(tǒng)領(lǐng)域，如兩主體的實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)范圍不一致時(shí)，產(chǎn)生混淆的可能性小，特別是在地域不同的情況下，對消費(fèi)者幾乎不會造成混淆可能性。如“凱倫”商標(biāo)權(quán)案件中，原告營口凱倫公司雖然擁有“凱倫”商標(biāo)，但與被告“凱倫”企業(yè)字號權(quán)利人經(jīng)營場所不在同一地域，故認(rèn)為并不會導(dǎo)致混淆效果。但對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，多業(yè)務(wù)經(jīng)營與“眼球經(jīng)濟(jì)”經(jīng)營模式造就了產(chǎn)品或服務(wù)范圍不同但依然存在混淆可能性的現(xiàn)象。所以，應(yīng)在翔實(shí)的證據(jù)基礎(chǔ)上從寬看待互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者經(jīng)營范圍問題。

突出使用因素是指在審查企業(yè)字號使用時(shí)，關(guān)注其對于字號的使用是否為將與商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)文字相同或相近似的字號從企業(yè)名稱中脫離出來，在字體、大小、顏色等方面突出醒目地進(jìn)行使用，使人在視覺上產(chǎn)生深刻印象的行為(19)參見杭州市中級人民法院(2005)杭民三初字第1號民事判決書。。突出使用因素，有兩個(gè)層面的作用：第一，用以識別企業(yè)字號的使用是否有與注冊商標(biāo)混淆的可能性，此時(shí)，作為識別因素幫助判斷混淆因素是否成立。第二，當(dāng)法院判決保護(hù)在先企業(yè)字號但要求其規(guī)范使用時(shí)，企業(yè)字號權(quán)利人是否繼續(xù)進(jìn)行突出使用從而產(chǎn)生混淆，若有，即應(yīng)當(dāng)判定此行為已經(jīng)逾越了在先權(quán)利的保護(hù)范圍，應(yīng)承擔(dān)侵犯注冊商標(biāo)權(quán)利的責(zé)任。

特許行業(yè)因素是指審查時(shí)應(yīng)考慮到某些行業(yè)或經(jīng)營事項(xiàng)需要經(jīng)過相關(guān)行政部門審批獲得相應(yīng)資質(zhì)方可進(jìn)行經(jīng)營的情形。某些行業(yè)對其行業(yè)的經(jīng)營者有相關(guān)資質(zhì)要求，只有滿足了此類資質(zhì)，才能夠從事該行業(yè)的經(jīng)營。如藥品行業(yè)，進(jìn)行藥品生產(chǎn)，需有藥品生產(chǎn)許可證。經(jīng)營藥品銷售，需有藥品經(jīng)營許可證。因此，特許行業(yè)因素應(yīng)主要審查其經(jīng)營者的特許行業(yè)資質(zhì)。一般而言，對于企業(yè)字號權(quán)利人或注冊商標(biāo)權(quán)利人，若一方具有特許經(jīng)營資質(zhì)且進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營，另一方不具備相關(guān)資質(zhì)，可以認(rèn)為其混淆可能性較小，不會造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。但此時(shí)極易出現(xiàn)注冊商標(biāo)權(quán)利人對企業(yè)字號搭便車的情形，縱然是商標(biāo)權(quán)利人沒有相關(guān)資質(zhì)，但商標(biāo)權(quán)利人可對有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行許可使用。這樣的情況在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，例如一些以商標(biāo)牟利的公司不進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營而選取知名企業(yè)的字號注冊商標(biāo)用于轉(zhuǎn)讓牟利。對此情況，應(yīng)該充分保護(hù)在先企業(yè)字號，一方面，商標(biāo)局、在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可通過無效宣告制度進(jìn)行救濟(jì)；另一方面，司法審判中也應(yīng)當(dāng)要求雙方附加識別標(biāo)識，特別是對于沒有特許資質(zhì)的注冊商標(biāo)，更應(yīng)該附加標(biāo)識表明其未從事某特許行業(yè)，以此降低其對企業(yè)字號搭便車的可能。

連鎖行業(yè)因素是指審查時(shí)應(yīng)考慮到經(jīng)營者是否存在連鎖經(jīng)營情況。我國商務(wù)部對連鎖經(jīng)營相應(yīng)的管理機(jī)制為商業(yè)特許經(jīng)營備案制度。經(jīng)營者是否具有連鎖行業(yè)因素，主要在于審查其連鎖經(jīng)營是否通過備案、其連鎖經(jīng)營地域范圍、其連鎖經(jīng)營是否使用注冊商標(biāo)或字號。若字號或者商標(biāo)具有連鎖經(jīng)營因素，那么字號或者商標(biāo)就具有進(jìn)行過擴(kuò)散以及進(jìn)一步擴(kuò)散的可能。由此，就應(yīng)當(dāng)對其附加合理的區(qū)別性標(biāo)識，以防公眾混淆，產(chǎn)生搭便車效果。

歷史性因素應(yīng)進(jìn)行限縮性解釋并具體化。歷史性因素應(yīng)為證實(shí)沖突雙方即企業(yè)字號與注冊商標(biāo)的雙方權(quán)利人曾經(jīng)進(jìn)行共同經(jīng)營、對商標(biāo)或字號商譽(yù)的形成付出過貢獻(xiàn)等歷史沿革情況。是否保護(hù)在先企業(yè)字號需要以時(shí)間因素和實(shí)際使用因素為判斷基準(zhǔn)，不能僅憑具有歷史沿革淵源就此否認(rèn)適用保護(hù)在先權(quán)利原則。若沖突雙方確有歷史性因素，無論從主觀還是客觀上，兩者構(gòu)成混淆可能性很大，這樣就應(yīng)要求在先企業(yè)字號進(jìn)行規(guī)范使用，防止消費(fèi)者誤認(rèn)，也以此方式使兩者權(quán)利有序共存。

四、對司法審查思路與相關(guān)法律法規(guī)的建議

以“競爭因素”審查在先權(quán)利的路徑分析為基礎(chǔ)，對現(xiàn)有審查路徑提出相關(guān)建議。同時(shí)，為解決相關(guān)法律法規(guī)不明晰不合理之處，對相關(guān)法律法規(guī)提出建議。

(一)對現(xiàn)有審查思路的建議

對于在先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的沖突，要解決現(xiàn)有審查路徑的局限性，就需要著力厘清哪些因素能用以審查？何種因素為關(guān)鍵的認(rèn)定因素？各因素作用為何？哪些因素能用以判斷兩權(quán)利共存方式？對于上述問題，以“競爭因素”審查在先權(quán)利的路徑分析已經(jīng)對各因素的分類、作用以及運(yùn)行路徑有了明確說明。在此，以流程圖的形式對以“競爭因素”審查在先權(quán)利的路徑方法進(jìn)一步明確，也即是對現(xiàn)有審查路徑的建議(如圖1所示)。

圖1 以“競爭因素”審查在先權(quán)利流程示意圖

1.第一步：使用時(shí)間因素和實(shí)際使用因素判斷在先企業(yè)字號是否構(gòu)成在先權(quán)利

通過認(rèn)定因素對案件事實(shí)進(jìn)行審查，考慮其是否滿足時(shí)間因素和實(shí)際使用因素。若在審查中，在先企業(yè)字號同時(shí)滿足時(shí)間因素和實(shí)際使用因素，則認(rèn)定其沒有構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)權(quán)與不正當(dāng)競爭行為，企業(yè)字號和注冊商標(biāo)依然可以繼續(xù)使用。當(dāng)在先企業(yè)字號不符合時(shí)間因素和實(shí)際使用因素時(shí)，則不能夠獲得保護(hù)在先權(quán)利原則的保護(hù)，按具體情況認(rèn)定其侵犯注冊商標(biāo)權(quán)和(或)具有不正當(dāng)競爭行為。

在對時(shí)間因素進(jìn)行審查時(shí)，時(shí)間因素對兩者各自被核準(zhǔn)登記或注冊日期進(jìn)行先后判斷。在對實(shí)際使用因素進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)以使用時(shí)間、使用地域、使用的經(jīng)營范圍、使用的性質(zhì)四方面進(jìn)行認(rèn)定，同時(shí)參考經(jīng)營者的經(jīng)營情況因素、惡意行為因素。實(shí)際使用因素的考察對象應(yīng)為使用企業(yè)字號和注冊商標(biāo)的使用情況。企業(yè)字號并未實(shí)際使用，不能主張獲得保護(hù)在先權(quán)利原則的保護(hù)。注冊商標(biāo)沒有實(shí)際使用，即使判定企業(yè)字號權(quán)利人侵犯注冊商標(biāo)權(quán)也應(yīng)慎重支持賠償要求，而應(yīng)要求規(guī)范使用企業(yè)字號即可。另外，需要注意的是，特許行業(yè)因素和連鎖企業(yè)因素雖然是企業(yè)經(jīng)營情況的一部分，但卻不能是實(shí)際使用因素考慮的部分。因?yàn)橐罁?jù)保護(hù)在先權(quán)利原則的規(guī)定與理念，只要一個(gè)企業(yè)實(shí)際使用了自己的字號并且先于注冊商標(biāo)就應(yīng)該受到保護(hù)，而不能因其企業(yè)是否具有特許或連鎖因素而有不同結(jié)果。

2.第二步：使用混淆因素判斷在先企業(yè)字號是否需要規(guī)范使用

當(dāng)使用時(shí)間因素和實(shí)際使用因素對案件進(jìn)行審查得出企業(yè)字號可以適用保護(hù)在先權(quán)利原則獲得保護(hù)后，需要判斷在今后的市場經(jīng)營中，在先企業(yè)字號是否需要規(guī)范使用，其目的在于防止消費(fèi)者混淆和搭便車行為，故而此刻需要考慮的是混淆因素。此時(shí)，實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)范圍因素、突出使用因素、特許行業(yè)因素、連鎖行業(yè)因素、歷史性因素就為混淆因素的判斷提供參考，進(jìn)一步通過對混淆與否的考察進(jìn)行判斷是否有必要要求企業(yè)字號規(guī)范使用，諸如附加合理的區(qū)別性標(biāo)識、使用全稱等行為。

3.第三步(若有)：使用混淆因素判斷在先企業(yè)字號的后續(xù)行為是否超過了保護(hù)范圍

當(dāng)確定保護(hù)在先企業(yè)字號且已經(jīng)要求企業(yè)字號進(jìn)行規(guī)范使用后，企業(yè)字號依舊采用突出使用等方式并足以造成混淆效果時(shí)，就應(yīng)該認(rèn)定其行為逾越在先權(quán)利的保護(hù)范圍而構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。此時(shí)，突出使用是表象，混淆是核心，應(yīng)著重使用混淆因素進(jìn)行判斷在先企業(yè)字號繼續(xù)使用的各種方式是否構(gòu)成混淆，方可進(jìn)行上述認(rèn)定。

(二)對相關(guān)法律法規(guī)的建議

對于在先登記的企業(yè)字號與在后注冊的商標(biāo)的沖突，直接適用的法律法規(guī)與司法解釋集中于：《商標(biāo)法》第九條、第三十二條、第四十五條；《反不正當(dāng)競爭法》第一條、第二條、第六條；國家工商行政管理局《企業(yè)名稱登記管理辦法》第四十一條、第二十條；國家工商行政管理局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第六條；《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項(xiàng)。從法律到部門規(guī)章再到司法解釋，都明確了保護(hù)在先權(quán)利原則，并無疑義。但對于國家工商行政管理局《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十條與《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項(xiàng)，依然有進(jìn)一步明確的空間。

1.對國家工商行政管理局《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十條的相關(guān)建議

國家工商行政管理局《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十條規(guī)定：企業(yè)的印章、銀行賬戶、牌匾、信箋所使用的名稱應(yīng)當(dāng)與登記注冊的企業(yè)名稱相同。從事商業(yè)、公共飲食、服務(wù)等行業(yè)的企業(yè)名稱牌匾可適當(dāng)簡化，但應(yīng)當(dāng)報(bào)登記主管機(jī)關(guān)備案。此條是企業(yè)名稱簡化使用的依據(jù)，也是在本文討論的沖突中，企業(yè)字號權(quán)利人用以抗辯商標(biāo)權(quán)利人的主要依據(jù)。該條文文義明確，并無不當(dāng)，其問題在于“應(yīng)當(dāng)報(bào)登記主管機(jī)關(guān)備案”這一流程的定性與實(shí)際執(zhí)行上。

在定性上，第二十條規(guī)定“從事商業(yè)、公共飲食、服務(wù)等行業(yè)的企業(yè)名稱牌匾可適當(dāng)簡化”其后接“但書”，那么備案這一程序是否是簡化使用的生效條件？此條文沒有給出明確，但這對案件處理極其重要，關(guān)乎企業(yè)字號權(quán)利人的簡化行為效力問題。從條文的文義與結(jié)合該規(guī)定第四十一條來看，第二十條對特定行業(yè)的簡化使用持肯定態(tài)度，并且也未有設(shè)置審批條件和流程，備案并不是一個(gè)生效要件。在實(shí)際執(zhí)行上，該條的“但書”即“但應(yīng)當(dāng)報(bào)登記主管機(jī)關(guān)備案”，在實(shí)踐中執(zhí)行情況并不一致，存在有些省市的工商行政部門并未執(zhí)行此備案程序的情況。

故而，簡化使用是生活的實(shí)際導(dǎo)致，法規(guī)也確認(rèn)了可進(jìn)行簡化，加之備案實(shí)際執(zhí)行情況本就沒有或不規(guī)范。那么，此備案程序應(yīng)在該條文中刪除。這樣能更充分且無異議地行使該條文原意承認(rèn)的簡化使用情形，也不會為由此產(chǎn)生的訴訟制造障礙。

2.對《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項(xiàng)的相關(guān)建議

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項(xiàng)規(guī)定，下列行為屬于《商標(biāo)法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：(一) 將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。此條文作為此類沖突中商標(biāo)權(quán)利人訴企業(yè)字號權(quán)利人侵權(quán)的主要依據(jù)。該條容易造成適用偏差的地方在于忽略了保護(hù)在先權(quán)利的問題。

鑒于《商標(biāo)法》明確規(guī)定的保護(hù)在先權(quán)利原則與司法判例中體現(xiàn)出的對在先權(quán)利邊界的考量，為消除此條款可能存在的理解偏差。筆者建議該條應(yīng)修改為：“(一)逾越在先權(quán)利范圍，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的?！?/p>

對于先登記企業(yè)字號與在后注冊商標(biāo)的沖突，以“競爭因素”審查在先權(quán)利路徑作為新路徑，加之對相關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)一步明晰，以此解決現(xiàn)有審查路徑的局限性。使案件的審理思路能統(tǒng)一有據(jù)、當(dāng)事人對案件走向能有預(yù)判、權(quán)利人對自身權(quán)利狀態(tài)能有預(yù)期。使商標(biāo)權(quán)與企業(yè)字號避免混淆并實(shí)現(xiàn)最大限度有序共存。最終，實(shí)現(xiàn)共同保護(hù)市場秩序、經(jīng)營者、消費(fèi)者權(quán)益，達(dá)到私權(quán)保護(hù)與市場秩序保護(hù)的有機(jī)統(tǒng)一。