黃京平

[摘 要] ?以重新建構(gòu)法條關(guān)系的方式，激活刑法休眠條款，是刑事司法解釋習(xí)慣使用的技術(shù)，也是刑事司法能動的重要實踐形態(tài)。通過一般法條的適用實現(xiàn)特別法條的規(guī)制功能，間接地激活休眠條款，是這種技術(shù)的關(guān)鍵。在特定領(lǐng)域，早期采用司法準(zhǔn)入指令方式激活休眠條款，不符合形式法治的基本要求。相對成熟的刑事司法能動，采用刑事一體化的解決方案，棄用非法經(jīng)營罪的兜底條款，以新的制度資源構(gòu)建法條關(guān)系。合理的刑事司法能動，以憲法性法律和實定法屬性的刑事政策為依據(jù)，是中國特色有限授權(quán)的刑事司法能動。以憲法性法律為依據(jù)的《刑法》第13條規(guī)定，實際已將刑事政策作為司法參與犯罪規(guī)?？刂票仨毧剂康膶嵍ǚㄒ蛩兀渥钪匾乃痉üδ?，就是授權(quán)最高司法機關(guān)以司法解釋的形式參與犯罪規(guī)模的控制。立法與司法協(xié)同控制犯罪規(guī)模的體系，具有憲法和刑法的合法根據(jù)。在普遍規(guī)定罪量要素的刑法體系中，應(yīng)當(dāng)區(qū)別（特別關(guān)系的）法條競合、法條競合犯與亞型法條競合犯的概念和法條適用規(guī)則。法條競合犯，是一個注入中國元素的概念，它對重構(gòu)法條競合的特別關(guān)系及相應(yīng)的司法適用，具有不可或缺的釋義學(xué)功能。

[關(guān)鍵詞] ?刑法休眠條款;刑事司法能動;司法準(zhǔn)入指令;《刑法》第13條;法條競合犯;刑事政策刑法化

[中圖分類號] D924 ? [文獻標(biāo)志碼]A ? [文章編號] 1672-4917（2020）02-0055-23

一、激活休眠條款的司法路徑：重構(gòu)法條關(guān)系

1997年的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第218條規(guī)定了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。該條明確規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！痹谒痉▽崉?wù)中，銷售侵權(quán)復(fù)制品的案件，極少適用該條認定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。早期，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）（以下簡稱《1998年解釋》），絕大多數(shù)或相當(dāng)數(shù)量的案件，實際適用《刑法》第225條第（3）項①以非法經(jīng)營罪定罪處罰。后期，幾乎所有案件都適用《刑法》第217條以侵犯著作權(quán)罪定罪量刑。銷售侵權(quán)復(fù)制品案件司法定性的轉(zhuǎn)變，由通常認定為非法經(jīng)營罪變?yōu)槠毡橐郧址钢鳈?quán)罪定罪，是一個漸進的過程。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2007〕6號）（以下簡稱《2007年解釋》）開啟了這一進程，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）（以下簡稱《2011年意見》）的施行，從根本上完成了這一轉(zhuǎn)變。也就是說，《2007年解釋》和《2011年意見》是將銷售侵權(quán)復(fù)制品案件認定為侵犯著作權(quán)犯罪的基本依據(jù)。除此之外，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）（以下簡稱《2004年解釋》），也是判斷案件的罪量要素并以侵犯著作權(quán)犯罪定性的重要依據(jù)。在《刑法》第217條、第218條、第225條的兜底規(guī)定沒有任何變動的背景下，事實完全相同的銷售侵權(quán)復(fù)制品案件，卻在不同時期，實際依據(jù)不同的司法解釋或規(guī)范文件（為表述方便，以下均稱為司法解釋）被認定為不同的罪名。換言之，在1997年《刑法》頒行后的20余年，以《2007年解釋》施行為節(jié)點，前10年普遍適用《刑法》第225條認定為非法經(jīng)營罪，之后10余年基本適用《刑法》第217條認定為侵犯著作權(quán)罪，適用《刑法》第218條定性為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的案件，無論是絕對數(shù)還是相對數(shù)，都可以忽略不計。其中的《刑法》第218條規(guī)定，便是典型的“休眠條款”。

《刑法》中的休眠條款[1]，有時也被稱為“虛置條款”[2]。盡管不同的研究者理解的具體條款范圍存在差異，但都是在相同或基本相同的語義下表述《刑法》具體條款的。有的研究者實際以休眠條款、虛置條款表述相同的《刑法》條文。[3]《刑法》中的休眠條款，與立法規(guī)范的“死亡條款” 通常指因社會歷史變遷而不起作用的立法條款。參見陳玉山：《認真對待“階級斗爭”條款》，《交大法學(xué)》2013年第3期。存在相同或相似之處，如相關(guān)的法條規(guī)定被認為沒有制定的必要，條款適用的狀況沒有實現(xiàn)立法預(yù)期或者沒有滿足司法需求。其中，對有關(guān)法條規(guī)定沒有制定必要的原因，又存在多種理解。死亡條款，通常被解釋為“隨社會歷史變遷而不起作用”[4]的條款。即這種條款已經(jīng)喪失了客觀解釋、司法適用的基礎(chǔ)。1979年《刑法》第137條、1997年《刑法》第289條關(guān)于聚眾“打砸搶”的規(guī)定，就是我國《刑法》中典型的死亡條款。 對1997年《刑法》第289條的規(guī)定，尤其是“聚眾‘打砸搶……毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，多數(shù)刑法學(xué)者將其理解為法律擬制或擬制規(guī)定。參見張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版;劉德法：《論聚眾犯罪的轉(zhuǎn)化犯問題》，《北方法學(xué)》2010年第1期;陳世偉：《立法含混的法教義學(xué)彌補：以刑法第289條為分析樣本》，《時代法學(xué)》2010年第2期;陳洪兵：《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第3期。也有研究者認為，對前述規(guī)定可稱為“聚眾打砸搶中毀搶財物的準(zhǔn)搶劫罪”，參見沈志民、高曉春：《論我國刑法中的非典型搶劫罪》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003年第6期。本文以為，基于該條規(guī)定的特殊生成背景、用語屬性模糊、規(guī)制作用無效、司法實務(wù)棄用等方面的原因，對現(xiàn)行《刑法》第289條，尤其是該條的后段規(guī)定，應(yīng)當(dāng)定性為“因社會歷史變遷而不起作用的立法條款”即死亡條款。換言之，無論以何種解釋態(tài)度、解釋技巧、解釋理由對該條做出解釋，《刑法》第289條作為死亡條款的性質(zhì)是不可改變的。即便從立法技術(shù)、條文解釋的角度將其歸屬于法律擬制或擬制規(guī)定，但它依然是沒有司法適用功能、甚至不應(yīng)有司法適用功能的死亡條款。最高人民法院認為，“實施該條所規(guī)定的行為，按照刑法的其他條文，都能得到處理”，“關(guān)于‘打砸搶犯罪的規(guī)定在實踐中早已廢而不用了”，便是明證。參見最高人民法院刑法修改小組：《關(guān)于對〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉（征求意見稿）的修改意見》，高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》下，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第2438頁;全國人大常委會法制工作委員會刑法室整理：《法律專家對〈刑法總則修改稿〉〈刑法分則修改草案〉的意見》，高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》下，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第2143頁;高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第116頁，第514—515頁。也有觀點認為，部分休眠條款實際屬于死亡條款，或與死亡條款含義相同。例如，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，“一些傳統(tǒng)的經(jīng)濟犯罪也在逐漸消亡”，與“立法者所處的時代相比，……立法者所重視的經(jīng)濟不法行為幾乎近于消亡”。[5]在類似的研究中，有學(xué)者認為，欠缺實用性、實效性的象征性立法，不發(fā)揮或難以發(fā)揮實質(zhì)規(guī)制效果的象征性立法，是刑事司法中條文虛置現(xiàn)象的主要原因。[6]

與沒有司法適用價值的死亡條款相比，休眠條款不僅具有可以實際適用的屬性，而且是司法判斷的直接依據(jù)，只是適用的規(guī)模與立法預(yù)期、司法需求和學(xué)說傾向有一定的距離。從這個角度看，休眠條款與死亡條款有一個根本的區(qū)別，就是應(yīng)否激活、能否激活《刑法》的具體規(guī)定。應(yīng)當(dāng)激活、也可以激活的條款，屬于休眠條款，否則，就是死亡條款。至于休眠條款的激活方式，又因?qū)Υ祟悧l款形成原因的不同理解而有所區(qū)別。僅有少量的研究成果，側(cè)重從立法論立場的探討。其中相對系統(tǒng)的研究，將樣本分為從未適用、適用率極低、適用率低和充分適用四類，以實證方法對經(jīng)濟犯罪中的休眠條款做量化分析，進而著重探討了休眠條款形成的立法原因，以及立法改進的對策。這種研究將休眠條款定位為，難以在現(xiàn)實中實施運用、處于擱置狀態(tài)的《刑法》條款，且在經(jīng)濟犯罪中所占比例總計高達近40%。[5]軍人違反職責(zé)罪中的近半數(shù)條款，被認為是預(yù)測性不足、沒有必要性的休眠條款。[7]從立法論的立場看，激活部分休眠條款的方式，只能是立法內(nèi)容的調(diào)整、立法技術(shù)的改進。例如，難以獲得證據(jù)證明、認定標(biāo)準(zhǔn)十分模糊的刑法規(guī)定，只能采用立法修改補充的方式提高司法適用率。多數(shù)研究者，以解釋論立場對待休眠條款的激活問題。從解釋論的立場看，《刑法》休眠條款的形成或許有一定的立法原因，或者難以完全排除立法層面的影響，但是，刑法理論的錯誤理解，司法解釋的不當(dāng)規(guī)定，證據(jù)證明規(guī)則不夠細化，才是部分《刑法》分則規(guī)定適用程度不足、規(guī)制作用虛置的主要原因。相應(yīng)地，激活休眠條款的基本方法，自然是受刑法理論影響的司法手段。也就是說，以刑法學(xué)的發(fā)達為基礎(chǔ)，確定相互協(xié)調(diào)、易于操作的實體規(guī)則、程序規(guī)程和證據(jù)規(guī)則，便可妥當(dāng)提高休眠條款的適用幾率，改變適用范圍過窄、適用規(guī)模偏低、適用對象受限的狀況。雖然基本立場一致，但不同的研究者所關(guān)注的具體方法，又各有側(cè)重。例如，有的研究者認為，在刑法立法相對寬松的背景下，刑法實質(zhì)解釋對激活《刑法》條款中的休眠因素，具有積極的意義;但在刑法立法相對嚴厲的情況下，刑法實質(zhì)解釋發(fā)揮作用的空間就應(yīng)受到一定限制。[8]有的研究者以為，及時制定司法解釋、統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，是激活具體休眠條款的有效方法。[9]有的研究者強調(diào)，突破既有司法解釋的判斷定式，確定實體性判斷與程序性判斷妥當(dāng)銜接的證明規(guī)則，是激活《刑法》分則休眠條款的切實手段。[10]但也有研究者對司法解釋激活休眠條款的力度有所擔(dān)憂，尤其對司法解釋“逾越司法權(quán)”的“過度能動性”高度警覺。[11]其關(guān)注的具體問題是，《2004年解釋》和《2007年解釋》關(guān)于《刑法》第217條中“復(fù)制發(fā)行”含義的細化規(guī)定，將侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪確定為包容與被包容的關(guān)系，進一步加重了《刑法》第218條的休眠狀態(tài)，即“在很大程度上使218條成為多余”，“第218條就完全沒有存在必要了”。[12]值得注意的是，被部分研究者質(zhì)疑的方法，與多數(shù)研究者認可的休眠條款激活方式存在差異：不是直接激活休眠條款，而是間接方式激活休眠條款。

以上，與《刑法》第218條適用有關(guān)的司法解釋實踐，以及激活《刑法》休眠條款的不同方法，自然引出一個話題：除了通常的、獲得共識的方法之外，能否允許采用例外的、特殊的激活休眠條款的方法？對此，應(yīng)在實然特征考察的基礎(chǔ)上，再做應(yīng)然價值的評價。忽略實然特征的考察，直接做出應(yīng)然價值的判斷，或許得出不切實際、有違法理的結(jié)論，至少屬于不嚴謹、不完整的研究方式。對實然特征的考察，也應(yīng)由表及里，先描述外部現(xiàn)象特點，再揭示運行規(guī)律，進而客觀評估實施效果。就外部現(xiàn)象特點而言，首先，采用這種方法，必須符合一個前提條件，即常態(tài)的激活路徑受阻。也就是說，客觀條件決定無法采用激活本條（如《刑法》第218條規(guī)定）的方法，或者受立法規(guī)定、司法權(quán)限制沒有對休眠法條進行客觀解釋的空間。所以，屬于例外。其次，采用司法解釋的方式，對與本條具有一定關(guān)聯(lián)性的它條（如《刑法》第225條、第217條）制定操作細則，適用它條對本條規(guī)制的行為（如銷售侵權(quán)復(fù)制品）定罪（如非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)犯罪）判刑，事實上改變本條的休眠狀態(tài)。這就是此種激活休眠條款方法的特殊之處。換言之，它采用司法解釋方式重新建構(gòu)法條之間的關(guān)系，將其他刑法條文的規(guī)定確定為休眠條款的一般法條（或普通法條），在特別法條依然維持休眠狀態(tài)的情況下，以適用一般法條的司法活動實際替代休眠條款的適用，即通過一般法條的適用實現(xiàn)特別法條的規(guī)制功能，間接地激活休眠條款。這種例外的、特殊的激活休眠條款的方法，在我國的司法解釋實踐中極少使用，尤其是圍繞同一法條（《刑法》第218條），在不同時期將不同的其他法條（《刑法》第225條、第217條）設(shè)定為該法條的一般法條，更是極端實例。不同時期的司法解釋對同一特別法條設(shè)定不同的一般法條，形成一般法條有別、特別法條相同的法條競合，進而實際適用一般法條對特別法條規(guī)制的行為定罪量刑，是“實用主義意義上的司法能動（主義）”[13]的典型實踐形態(tài)。其中，最高司法機關(guān)習(xí)慣依賴的路徑，具體能動方式的轉(zhuǎn)型，辦案機關(guān)對司法準(zhǔn)入式解釋的變通適用，低位階規(guī)則對高位階規(guī)則適用效力的影響、適用力度的調(diào)整，以及證據(jù)證明對實體規(guī)范適用模式的影響等，都有進行刑法理論探討的價值。一定意義上，這是探究我國刑事司法能動的特征和規(guī)律的難得樣本。

二、早期的刑事司法能動：對司法準(zhǔn)入指令的變通適用

“立法者缺位的地方，正是司法者施展其創(chuàng)造才能的空間?！盵13]針對《刑法》第218條的司法能動實踐，正是以該條規(guī)定的缺陷為原點的。而該條規(guī)定的缺陷，源于原單行刑法的規(guī)定，以及1997年《刑法》對原單行刑法有關(guān)規(guī)定的修改。在1997年《刑法》之前，1994年7月5日施行的《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）第2條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是第一條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額較大的，處2年以下有期徒刑、拘役，單處或者并處罰金;違法所得數(shù)額巨大的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與《決定》第1條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪相比，入罪門檻和升檔量刑的控制模式不同，侵犯著作權(quán)罪采用的是“違法所得數(shù)額+情節(jié)”模式， 《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》第1條規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑、拘役，單處或者并處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的;（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的;（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的;（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。”而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪采用單一的“違法所得數(shù)額”模式。兩相比較，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)更加嚴格，且證據(jù)證明的難度顯著。換言之，在立法之初，該罪就天然具有司法適用極易受限的特點。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問題的解釋》（法發(fā)〔1995〕1號）（以下簡稱《1995年解釋》）第5條的規(guī)定，以營利為目的，銷售明知是《決定》第1條所規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，個人違法所得數(shù)額在2萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額較大”;個人違法所得數(shù)額在10萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額巨大”。僅就違法所得數(shù)額而言，立法和司法解釋規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，與上游犯罪是相互協(xié)調(diào)的。也就是說，對侵犯著作權(quán)罪入罪門檻和升檔量刑的違法所得數(shù)額的控制標(biāo)準(zhǔn)，與下游犯罪的一樣。 根據(jù)《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問題的解釋》第2條、第3條的規(guī)定，實施《決定》第1條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個人違法所得數(shù)額在2萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額較大”;個人違法所得數(shù)額在10萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額巨大”。

經(jīng)過全面修訂的1997年《刑法》，將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪司法適用難度較大的特點進一步放大，同時，與上游犯罪的協(xié)調(diào)程度明顯減弱。經(jīng)過修改，最后形成的1997年《刑法》第218條的規(guī)定是：“以營利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?997年《刑法》對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的重大修改，一是，將法定刑由兩個檔次修改為一個檔次;二是，法定最高刑由5年有期徒刑降為3年有期徒刑;三是，提高了入罪標(biāo)準(zhǔn)，即將罪量標(biāo)準(zhǔn)由“違法所得數(shù)額較大”提高為“違法所得數(shù)額巨大”，以原先的升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)作為現(xiàn)行的入罪定量標(biāo)準(zhǔn)。入罪標(biāo)準(zhǔn)提高，法定最高刑降低，意味著立法對入罪規(guī)模的預(yù)期控制力度實際縮小，司法實務(wù)適應(yīng)懲治犯罪需求的裁量彈性也相應(yīng)降低。司法裁量彈性的收縮，自然使刑事政策適時調(diào)整懲治犯罪的對象、范圍和力度的功能，失去可以依賴、必須依賴的法律基礎(chǔ)或規(guī)范依據(jù)。換言之，在侵犯著作權(quán)的犯罪中，上游犯罪的立法調(diào)控力度沒有改變，但下游犯罪的立法調(diào)控范圍明顯縮小，且因立法規(guī)定的局限性而造成的證實犯罪的難度沒有絲毫降低，犯罪治理所必需的上游犯罪與下游犯罪的協(xié)調(diào)性明顯失衡。在此背景下，一旦犯罪治理需要提高刑事司法介入的力度，從嚴懲治銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的政策導(dǎo)向，就會形成對刑事司法機關(guān)的外部壓力。這種壓力或許會內(nèi)化為司法需求的形式，或許會與政策引導(dǎo)司法的自覺行動 在1997年《刑法》施行之后、1998年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行之前，就有對銷售侵權(quán)復(fù)制品行為以非法經(jīng)營罪定性量刑的辦案活動。所以，刑事政策對刑事司法的影響，并非始終表現(xiàn)為自上而下、先制定具體政策后組織實施的方式，在某些場合或某種程度上，會呈現(xiàn)自下而上、先由基層實踐后由決策層明確的形態(tài)。形成合力，最終發(fā)展為以能動司法的方式擴大懲治范圍的行動。在我國的刑事司法實務(wù)中，一體化、整體性的能動司法效應(yīng)，須以司法解釋制定細化規(guī)則、創(chuàng)制新的規(guī)則為基礎(chǔ)。于是，《1998年解釋》開啟了針對《刑法》第218條的能動司法進程。

多年來，“中國司法所依循的是一條能動主義的發(fā)展主線……通過司法理念、司法政策、司法解釋乃至司法判例等，最高人民法院已經(jīng)向社會明確地昭示了其追求能動主義的愿望與情懷。”“在不同的體制下，司法立法的主體不盡相同……在成文法國家中，司法立法的主體則主要是法院，并且往往特指最高層級的法院……司法立法在正統(tǒng)話語中往往不被承認，而相應(yīng)的功能更多通過‘法律解釋等詞語加以表達……司法立法在事實上已廣泛存在于不同國家的實踐之中，發(fā)揮著彌補法條資源供給缺失的作用?！盵13]實用主義意義的司法能動的實踐形態(tài)，自然也會出現(xiàn)在刑事司法領(lǐng)域。罪刑法定原則并不排斥刑事司法能動。實用主義意義的司法能動，不應(yīng)止步于刑事司法。在德國，司法判例是實現(xiàn)刑事司法能動的基本載體。例如，1998年《德國刑法典》修訂之前，盜竊罪的非法所有目的，只包括行為人使自己所有相應(yīng)物品的情形。當(dāng)行為人意圖將所竊取的物品交給第三人所有時，就存在是否構(gòu)成盜竊罪的問題。為避免出現(xiàn)刑罰漏洞，德國司法判例認為，“只要行為人是意圖通過將竊得的物品讓第三人所有而追求任何形式的、與直接或間接使用相應(yīng)物品相關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟利益，就認定行為人是出于使自己非法所有目的實施了盜竊行為。”[14]166這無疑是典型的司法能動措施。在我國，提倡功能主義刑法解釋論的學(xué)者認為，“功能主義的刑法解釋論不僅正視司法裁決與相應(yīng)的解釋結(jié)論在客觀上所具有的立法性功能，而且明確要求解釋者考慮解釋結(jié)論對于未來預(yù)防犯罪的效果及其影響，將此種刑事政策上的因素構(gòu)造為刑法解釋時必須依循的內(nèi)在參數(shù)。需要指出的是，承認刑法解釋客觀上具有立法性的功能，并不違反罪刑法定，也并沒有篡奪立法者的立法權(quán)，而是為了更好地實現(xiàn)刑法的目的。”[15]具體到懲治侵犯著作權(quán)犯罪的司法領(lǐng)域，懲治侵犯著作權(quán)犯罪的司法實踐疑難問題層出不窮，對犯罪打擊不力，一定程度上與實體性規(guī)范和程序性規(guī)范的供給不足有關(guān)。最高人民法院也清楚地意識到，“我國知識產(chǎn)權(quán)刑事立法比較原則、簡約，不可能完全靠立法來解決司法實踐的實際需求。如何貫徹執(zhí)行好法律在很大程度上取決于相關(guān)的司法解釋和規(guī)定的具備和完善。”[16]98-99所以，一定意義上，刑法目的的實現(xiàn)，尤其是具體條文規(guī)定目的的實現(xiàn)，實際是由司法者把控的。因為，對具體行為的入罪規(guī)模、升檔量刑、處刑力度的控制，多數(shù)情況下都是采用立法與司法的雙層控制模式。其中的司法控制，通常又可分為不同的層級，最基本的是最高司法機關(guān)和基層司法機關(guān)兩個層級， 本文以為，司法領(lǐng)域的犯罪規(guī)?？刂疲B(tài)情況下，基本的參與主體是最高司法機關(guān)和基層司法機關(guān)。最高司法機關(guān)制定司法解釋，基層司法機關(guān)適用司法解釋，是它們各自參與犯罪規(guī)模控制的基本方式。換言之，依法制定細化規(guī)則和適用細化規(guī)則，分別是最高司法機關(guān)和基層司法機關(guān)參與刑事司法能動可以依賴的基本路徑。最高司法機關(guān)制定的司法解釋，基層司法機關(guān)并非一律不折不扣地執(zhí)行。其中的原因是多方面的、極為復(fù)雜的，也是本文所要探討的。無論司法解釋獲得高效、一致的執(zhí)行，還是辦案機關(guān)對司法解釋有所抵觸或變通適用，都是犯罪規(guī)模司法控制的實現(xiàn)方式。省級司法機關(guān)作為主體參與其中，是犯罪規(guī)模司法控制的非常態(tài)表現(xiàn)形式。通常又有兩種具體的情形，一是沒有司法解釋，但存在省級地方規(guī)范文件;二是在司法解釋的基礎(chǔ)上，省級司法機關(guān)制定了更加細化、易于操作的實施細則。無論是在哪種情形下，此類地方規(guī)范文件，對案件辦理具有事實約束力。在第一種情形中，地方規(guī)范文件實際暫時替代了司法解釋的功能，非正式制度替代了正式制度，并有可能成為刑事司法能動的實際載體。在第二種情形下，犯罪規(guī)模的司法控制主體多了一個層級，正式制度中嵌入了非正式制度因素，并且因地方規(guī)范文件的事實約束力和作為辦案直接依據(jù)的地位，可能消解司法解釋的效力和影響力。基層司法機關(guān)，也可以理解為辦案機關(guān)，包括負有辦案指導(dǎo)職責(zé)的上級機關(guān)。這兩級司法機關(guān)的司法控制措施有時趨向一致，有時把控方向、把控力度不同。針對銷售侵權(quán)復(fù)制品不法行為的司法控制，就存在不同層級司法機關(guān)把控方向、把控力度存在差異的情況。換言之，對能動司法的觀察，不能僅局限于最高司法機關(guān)采取的措施，還應(yīng)注意基層司法機關(guān)的具體行動。從中可以獲取評價具體能動司法活動的客觀資料。

（一）司法解釋確定的規(guī)則

與《1995年解釋》相比，《1998年解釋》涉及銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，有以下主要內(nèi)容：一是，在立法對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)提升的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定，以營利為目的，實施《刑法》第218條規(guī)定的行為，個人違法所得數(shù)額在10萬元以上的，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。采用立法與司法雙層控制的模式，降低了懲治該種犯罪的力度。二是，在立法規(guī)定沒有變化的情況下，提高了侵犯著作權(quán)犯罪定罪量刑的司法標(biāo)準(zhǔn)，例如，明確規(guī)定，個人違法所得數(shù)額在5萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;個人違法所得數(shù)額在20萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”。入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，均成倍提高。三是，該解釋第11條明確規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條第（3）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”之后以3個條文，對入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)作明確量化規(guī)定。其中，該解釋第12條規(guī)定：“個人實施本解釋第11條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”： （一）經(jīng)營數(shù)額在5萬元至10萬元以上的; （二）違法所得數(shù)額在2萬元至3萬元以上的; （三）經(jīng)營報紙5 000份或者期刊5 000本或者圖書2 000冊或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上的。 具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”： （一）經(jīng)營數(shù)額在15萬元至30萬元以上的; （二）違法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上的; （三）經(jīng)營報紙15 000份或者期刊15 000本或者圖書5 000冊或者音像制品、電子出版物1 500張（盒）以上的。 ”在此基礎(chǔ)上，該解釋第15條事實上又以兜底規(guī)定的方式規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，可以依照《刑法》第225條第（3）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！币勒兆罡呷嗣穹ㄔ旱睦斫?，《1998年解釋》第15條的規(guī)定完全可以涵蓋第11條的規(guī)定。[16]130主要理由為：非法出版物是個大概念，從內(nèi)容上分析，既包括宣揚色情、迷信、有政治問題的出版物，也包括淫穢出版物、侵犯著作權(quán)的出版物等;從出版主體上分析，既有非法成立的出版單位出版的出版物，也有依法成立的出版單位違法、違規(guī)出版的出版物。[17]最高人民法院認可的刑事裁判結(jié)果，尤其是裁判理由，也明確了該解釋第15條規(guī)定對第11條規(guī)定的兜底功能。 參見《[ 第473號 ] 談文明等非法經(jīng)營罪——擅自制作網(wǎng)絡(luò)游戲外掛出售牟利構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)如何適用法律》，最高人民法院刑事審判第一庭至第五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例（3·破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪）》，法律出版社2017年版，第520—524頁。值得注意的是，這一兜底規(guī)定的入罪門檻是“情節(jié)特別嚴重”，明顯高于第11條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的入罪門檻，與適用第11條規(guī)定的升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)“情節(jié)特別嚴重”相同。也就是說，適用該解釋兜底規(guī)定認定行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，入罪門檻高，實際處刑輕。

以上三個方面的規(guī)定，構(gòu)成了辦理銷售侵權(quán)復(fù)制品刑事案件的規(guī)則體系。理解這個規(guī)則體系，可以從以下幾方面把握。（1）在非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間，確定構(gòu)成一般法條與特別法條的競合關(guān)系。對這種法條競合關(guān)系，盡管有研究者和司法官持質(zhì)疑態(tài)度，而且多年以后最高司法機關(guān)以司法解釋改變了這種法條關(guān)系的定位，但當(dāng)時最高人民法院的態(tài)度是明確的，即在“非法經(jīng)營罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪屬于普通法條與特別法條的關(guān)系”的前提下，“事實上侵犯著作權(quán)犯罪特別是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被非法經(jīng)營罪所包容”。[16]119、130（2）奠定前述法條競合關(guān)系的基礎(chǔ)，是啟動非法經(jīng)營罪兜底功能的司法理念。在這個問題上，最高人民法院的理念在不同時期存在明顯差異。在制定和適用《1995年解釋》的時期，最高人民法院的態(tài)度極為謹慎、也十分明確：在《決定》施行以前，對侵犯著作權(quán)的犯罪，司法實踐中都是按照投機倒把罪處理的;《決定》施行以后，對這類犯罪的定罪處刑有了明確的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)嚴格適用《決定》的有關(guān)規(guī)定辦理，如果不具有《決定》規(guī)定的行為，而符合投機倒把罪構(gòu)成要件的，則應(yīng)按投機倒把罪處理。[18]最高人民檢察院的立場與此完全一致。 最高人民檢察院《關(guān)于認真貫徹執(zhí)行〈全國人大常委會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉的通知》（高檢發(fā)研字[1994]9號）第4條的規(guī)定，體現(xiàn)了與最高人民法院完全一致的立場?！?998年解釋》有關(guān)以非法經(jīng)營罪定罪處罰的條款，是針對司法實務(wù)的突出問題所作的規(guī)定。當(dāng)時，突出的問題主要表現(xiàn)為，刑法系統(tǒng)修訂以后，“一些原來可以依照投機倒把罪定罪處罰的經(jīng)營非法出版物的行為，現(xiàn)在無法定罪處罰了，從而導(dǎo)致對這種犯罪行為打擊不利?！盵17]應(yīng)對的基本理念是，“修訂后《刑法》雖然明確規(guī)定了罪刑法定原則，但并不等于說《刑法》中沒有明確列明的行為就一律不能定罪處罰。1979年《刑法》中‘投機倒把罪被分解為若干個罪名，特別是《刑法》第225條‘非法經(jīng)營罪中概括式規(guī)定了‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，也就是說，對于一些過去依照‘投機倒把罪定罪的行為，現(xiàn)在仍然可以‘非法經(jīng)營罪定罪處罰?？梢哉J為，對于目前問題比較突出的，非法經(jīng)營內(nèi)容上有問題的非法出版物的行為定罪處罰是有法律依據(jù)的?！盵17]一定意義上，支配具體規(guī)則的理念，就是規(guī)則之后的規(guī)則，或規(guī)則之后的原則。其時，最高人民法院對罪刑法定與非法經(jīng)營罪兜底規(guī)定關(guān)系的司法立場，有著鮮明的時代痕跡，延續(xù)著不受罪刑法定約束的“司法能動”的任性和慣性。于是，就有了對侵犯著作權(quán)犯罪可以適用非法經(jīng)營罪定罪處刑的司法規(guī)則。（3）在非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪構(gòu)成法條競合的基礎(chǔ)上，對銷售侵權(quán)復(fù)制品案件規(guī)?；匾苑欠ń?jīng)營罪入罪，并非是當(dāng)然的司法判斷結(jié)果。這在根本上取決于特別法條的入罪標(biāo)準(zhǔn)的高低和證據(jù)證明的難度。也就是說，在實際操作層面，當(dāng)滿足適用《刑法》第218條的條件時，便不會發(fā)生規(guī)?；m用《刑法》第225條的情形;而一旦適用《刑法》第218條受阻，就會出現(xiàn)適用《刑法》第225條的可能性，并在符合司法解釋規(guī)定的條件下以非法經(jīng)營罪定罪處刑。這符合一般法條與特別法條競合的適用規(guī)則，也是司法辦案的正常思維定式。具體而言，以侵權(quán)復(fù)制品為電子出版物的自然人犯罪為例，非法經(jīng)營罪的入罪門檻分別為非法經(jīng)營數(shù)額10萬元，違法所得數(shù)額3萬元，違法物品即電子出版物500張;銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪門檻為違法所得數(shù)額10萬元。前罪的入罪門檻明顯低于后罪，尤其是前罪中的違法物品數(shù)量更低，案件符合非法經(jīng)營罪定量標(biāo)準(zhǔn)的幾率極高。證據(jù)證明的難易程度，也明顯方便認定為非法經(jīng)營罪，因為，對涉案違法物品認定為“非法出版物”，比認定為“侵權(quán)復(fù)制品”更為簡便，也與有限的司法資源相適應(yīng);證明違法物品數(shù)量比證明非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，更容易達到確實、充分的程度，其中，就絕大多數(shù)案件而言，違法所得數(shù)額幾乎是難以獲得證據(jù)證明的。

總之，如果孤立地看《1998年解釋》第11條至第15條的規(guī)定，似乎可以認為，以非法經(jīng)營罪定罪處刑的規(guī)定，只是解決司法實務(wù)中復(fù)雜問題的兜底規(guī)定，只是回應(yīng)刑事政策迫切需求的不得已選擇;但是，如果從規(guī)則體系的整體效應(yīng)，尤其是實務(wù)操作效應(yīng)、實體規(guī)范與程序規(guī)范協(xié)調(diào)適用的效應(yīng)上看，《1998年解釋》實際開啟了對銷售侵權(quán)復(fù)制品案件適用《刑法》第225條的規(guī)?；胱镞M程。 對此，在《1998年解釋》施行數(shù)年之后，最高人民法院仍堅持認為，“從刑法本身的規(guī)定看……非法經(jīng)營罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪屬于普通法條與特別法條的關(guān)系……特別是由于刑法第225條第（3）項規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為可以作非常寬泛、簡單的解釋，客觀上導(dǎo)致刑法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的條款被擱置甚至落空。” 客觀地講，最高人民法院對問題成因的理解是存在矛盾之處的。最高人民法院同時認為，“司法解釋的規(guī)定導(dǎo)致刑法規(guī)定的特別條款很難適用，實踐中以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪的案件非常少，這是有悖于立法本意的?！弊罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴摇⒚袢?、刑二庭：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護有關(guān)問題的調(diào)研報告》，最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2004年版，第119頁。也就是說，這樣的規(guī)則體系，即便是為特殊、復(fù)雜案件的個別化適用而準(zhǔn)備的，一旦遇到刑事政策需求增強，尤其是政策壓力傳遞到基層辦案機關(guān)，就會形成以《刑法》第225條規(guī)?；胱锏臓顩r，使休眠條款的規(guī)則功能再度衰減。就銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而言，這種“條款被擱置甚至落空”的狀態(tài)，根本上是由立法所造成的，司法解釋無權(quán)、也無力解決這樣的問題，司法解釋只有制定正確、精準(zhǔn)、實用的規(guī)則，才能切實把控能動司法的應(yīng)有質(zhì)量和正確方向。本文之后將探討這個問題。以當(dāng)今最高司法機關(guān)的司法理念、司法解釋為參照，反觀《1998年解釋》中的具體規(guī)則，客觀施行效果很難獲得正面肯定。即便這些規(guī)則是解釋制定者的無意之舉，或是刑事政策壓力下的能動司法舉措，也不能改變對其歷史影響的評價。最高人民法院在該解釋運行過程中所表露的無奈情緒，[16]104、110、130恰好能說明這一點。好在，能動司法向來不只是在一個層面展開的，其實踐形態(tài)始終具有多層次運行的特點。其中，基層辦案機關(guān)對司法解釋的變通適用，甚至包括對具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的棄而不用，實際具有校正司法解釋失誤、失準(zhǔn)的功能。

（二）辦案機關(guān)采取的行動

司法能動在不同層面的實踐形態(tài)有所不同，不同的能動主體以規(guī)則形式控制入罪規(guī)模的力度和方向，也不盡一致。在依據(jù)《1998年解釋》辦理銷售侵權(quán)復(fù)制品案件的司法實踐中，具體辦案機關(guān)與最高司法機關(guān)所采取的能動措施的差異，就是較為典型的實例。其中，最值得關(guān)注的，不是司法官的個案判斷，或孤立的、個別的判斷主體的裁判活動，而是基層辦案機關(guān)以變通規(guī)則為直接依據(jù)的系統(tǒng)性、整體性的司法判斷活動。對最高司法機關(guān)制定的司法解釋變通適用，是基層辦案機關(guān)參與司法能動的基本方式。作為一種極具中國特色的司法能動實踐形態(tài)，其主要特征有：首先，顯然不是不折不扣地適用司法解釋，而是對具有法律約束力的司法解釋變通適用。其中，最常見的變通適用，是對司法解釋確定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的適量調(diào)整（適量提高），包括對入罪標(biāo)準(zhǔn)、升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。其次，為確保司法判斷的一致性，變通適用的依據(jù)需要以規(guī)則的形式呈現(xiàn)。只是這種低位階的規(guī)則，既可以表現(xiàn)為明定規(guī)則，也經(jīng)常以潛在規(guī)則的方式存在。具體形式有會議紀(jì)要、辦案指引、參考案例（典型案例）、會議文件（含業(yè)務(wù)會議的領(lǐng)導(dǎo)講話）等。再次，在具體個案判斷中，雖然司法解釋的規(guī)定依然作為基本依據(jù)，尤其是根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為法律文書的引用依據(jù)（裁判引用依據(jù)），但司法辦案的最直接依據(jù)實際是變通規(guī)則。最后，形成變通規(guī)則的動機或主因，通常是認為司法解釋的相關(guān)規(guī)定存有不妥之處，依刑法規(guī)定和刑法原則應(yīng)予適當(dāng)修正后適用;適用變通規(guī)則的客觀效果，應(yīng)以合理收縮司法解釋劃定的入罪邊界、妥當(dāng)控制處刑力度，作為評價的基準(zhǔn)。

具體到辦理銷售侵權(quán)復(fù)制品案件的司法實踐，基層辦案機關(guān)對有法律約束力的《1998年解釋》的變通適用，又因區(qū)域性刑事政策對犯罪調(diào)控力度的差別，存在多種不同的方式。其中，較為典型的有以下幾種：

第一，以A市為例?！?998年解釋》施行后的初期，該市的公檢法機關(guān)對銷售侵權(quán)復(fù)制品的案件，主要根據(jù)《1998年解釋》第11條等規(guī)定對絕大多數(shù)案件以非法經(jīng)營罪定罪量刑，即銷售盜版光盤500張以上的，認定構(gòu)成犯罪，在5年以下有期徒刑的量刑檔處刑;銷售盜版光碟1 500張以上的，在5年以上有期徒刑的量刑檔處刑。極少量的案件，如沒有相應(yīng)資質(zhì)而從事出版活動的或未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自從事出版活動的，適用解釋第15條的規(guī)定。但由于《1998年解釋》第15條沒有關(guān)于入罪門檻的具體規(guī)定，部分基層司法機關(guān)參照該解釋第12條、第13條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的量化標(biāo)準(zhǔn)，以其10倍的數(shù)額作為適用第15條的入罪標(biāo)準(zhǔn)，如涉案電子出版物達到15 000張以上的，作為自然人構(gòu)成犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。一段時期內(nèi)，所有銷售盜版產(chǎn)品的案件，經(jīng)法院審理均以非法經(jīng)營罪論處。[16]130根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)規(guī)?；胱铩⑸龣n判處刑罰的司法活動進行一段時間之后，問題凸顯并主要集中于根據(jù)《1998年解釋》第11條入罪和處刑的力度太過嚴苛。首先是審判機關(guān)深感，以立法規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪量要素和處刑力度為參照，非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)太低，處刑明顯過重，尤其是銷售1 500張盜版光盤處5年以上有期徒刑，更是嚴重偏離罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。于是，在繼續(xù)適用司法解釋確定的入罪標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，審判機關(guān)不再適用司法解釋規(guī)定的升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在入罪門檻不變的情況下，定罪案件的處刑力度均明顯降低，絕大多數(shù)案件的處刑上限控制在3年以下有期徒刑。審判機關(guān)的這種做法，逐漸也被公訴機關(guān)、偵查機關(guān)接受，形成了司法共識。所以，A市對司法解釋變通適用的特點是，遵守既定入罪標(biāo)準(zhǔn)，棄用升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，在保持已有入罪規(guī)模的基礎(chǔ)上，使處刑力度合理降低。也就是說，對銷售侵權(quán)復(fù)制品案件雖以非法經(jīng)營罪定罪，但所處刑罰與《刑法》第218條規(guī)定的法定刑大體相稱。

第二，以S市為例。最初，該市的辦案機關(guān)以特別法條優(yōu)先適用為由，排斥適用一般法條即《1998年解釋》關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，沒有出現(xiàn)對銷售盜版光碟等案件規(guī)?；胱锏慕Y(jié)果。之后，隨著懲治銷售環(huán)節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事政策壓力明顯增大，便開始探討以非法經(jīng)營罪入罪的具體路徑。最終，該市的辦案機關(guān)兼顧《1998年解釋》第15條沒有規(guī)定量化標(biāo)準(zhǔn)的實際情況，比照《1998年解釋》第12條、第13條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，以銷售盜版光盤1 500張以上等作為適用《1998年解釋》第11條的入罪標(biāo)準(zhǔn)。所以，與A市相比，S市變通適用司法解釋的特點是，對既定的入罪標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高，附帶棄用升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，使入罪規(guī)模適量收縮，處刑力度相應(yīng)減弱。

以上兩種變通適用方式，雖有不同，但也有共性。它們都基本遵循司法解釋關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，在司法解釋的框架內(nèi)適量調(diào)整入罪標(biāo)準(zhǔn)、處刑力度。雖然這一能動司法的實踐已經(jīng)成為歷史，但對認識當(dāng)今的能動司法規(guī)律，仍具有一定意義。啟動這一能動司法實踐的司法解釋存有時代性缺憾，更突顯辦案機關(guān)變通適用既定規(guī)則的價值。作為司法能動整體的必要組成部分，辦案機關(guān)采取的修正司法解釋偏差的行動，難能可貴，無疑具有積極意義。概括或抽象出其中可能隱含的理念，是刑法理論的當(dāng)然職責(zé)。這一理念可以表述為：針對基于司法積極主義 法學(xué)界的共識是，能動司法源于美國司法積極主義或司法能動主義（judicial activism），這一術(shù)語與司法消極主義或司法克制主義（judicial passivism）相對應(yīng)。在譯法上，有學(xué)者認為，譯為司法能動主義并無不妥;但也有學(xué)者強調(diào)，為避免將我國與美國兩種制度背景下的司法哲學(xué)相混淆，譯為司法積極主義具有區(qū)別功能——中國的司法能動主義與美國的司法積極主義。參見張建偉：《能動司法的中國詮釋和文化解讀》，《人民法院報》2010年5月28日;馮靜：《何為司法積極主義——以美國聯(lián)邦法院為考察對象》，《西部法學(xué)評論》2012年第1期，等等。的過度司法解釋或影響立法均衡的司法解釋，審慎適用兜底規(guī)定，適用兜底規(guī)定從寬把握。即“兜底從寬”的理念。對該理念背后的理由，尤其是基層辦案機關(guān)適度調(diào)整操作標(biāo)準(zhǔn)的具體依據(jù)，隨著時間的推移難以知曉或無從知曉，但依然可以做出客觀解讀。如前所述，對銷售侵權(quán)復(fù)制品案件以非法經(jīng)營罪定性的規(guī)則，是一個“雙重兜底”的規(guī)則體系。首先，具有“司法準(zhǔn)入指令” 本文以為，刑事司法解釋中的司法準(zhǔn)入指令，與通常意義的司法解釋的功能不同，基本屬性也有所區(qū)別。通常意義的司法解釋，是對立法規(guī)定的入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)予以細化、統(tǒng)一化、可操作化，是對符合明確性要求的立法規(guī)定予以具體化的必要規(guī)范載體，是上位規(guī)則的實施細則。而司法準(zhǔn)入指令則是性質(zhì)不同的解釋類型，它是法律續(xù)造的主要形態(tài)，其特點是，激活明確性不足的兜底規(guī)定，準(zhǔn)許以法定犯的兜底規(guī)定為裁判依據(jù)，判定特定行為構(gòu)成犯罪。其中，最為典型的莫過于關(guān)于非法經(jīng)營罪兜底規(guī)定的司法解釋。在1997年《刑法》的司法解釋實踐中，這種指令司法官依照非法經(jīng)營罪的兜底規(guī)定辦理相關(guān)案件的司法解釋，最早的具體規(guī)定之一就是《1998年解釋》第11條至第15條的規(guī)定。它事實上開啟了1997年《刑法》的司法準(zhǔn)入式解釋的進程。司法準(zhǔn)入指令，是最高司法機關(guān)行使司法解釋權(quán)的特殊形態(tài)。最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）第3條規(guī)定，“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握《刑法》第225條第（4）項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第（4）項規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！笔聦嵣?，固定了以司法準(zhǔn)入指令啟動非法經(jīng)營罪兜底規(guī)定、對特定行為以非法經(jīng)營罪論處的制度。《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，就是這種屬性的最新規(guī)范文件。屬性的《1998年解釋》第11條規(guī)定，確定非法經(jīng)營罪是侵犯著作權(quán)犯罪尤其是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的兜底罪名，[16]119、130并在后續(xù)的三個條文中，明確規(guī)定了適用該解釋第11條入罪和升檔量刑的具體量化標(biāo)準(zhǔn)。其次，在適用非法經(jīng)營罪的框架內(nèi)，又實際確定該解釋第15條規(guī)定對第11條規(guī)定具有兜底功能。從規(guī)范適用的角度看，第11條與第15條的不同之處在于，一是兩者不是平行或并列的規(guī)定，后者實際是前者的兜底規(guī)定;二是前者有明確的入罪和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，而后者沒有具體操作標(biāo)準(zhǔn)。對此，最高人民法院特別強調(diào)，適用該解釋第15條，只有對非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的行為，才可以定罪處罰。對于雖然非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，但沒有嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)一般，不構(gòu)成犯罪的行為，不能定罪處罰，應(yīng)由有關(guān)行政主管部門給予行政處罰。至于“嚴重擾亂市場秩序”“情節(jié)特別嚴重”以及“構(gòu)成犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于非法出版活動的特殊性，《1998年解釋》未作詳細規(guī)定，實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況而定，從嚴掌握。[17]于是，《1998年解釋》“雙重兜底+模糊標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定方式，就成為基層辦案機關(guān)對入罪規(guī)模、處罰力度做從寬調(diào)整的依據(jù)，相應(yīng)的變通適用規(guī)則成為司法官辦案的直接依據(jù)。在基本遵循司法準(zhǔn)入指令的前提下，辦案機關(guān)對其中過于嚴苛、明顯失準(zhǔn)的內(nèi)容不予執(zhí)行，意味著具有法律續(xù)造功能的司法準(zhǔn)入指令，在實際適用過程中會被低層級司法機關(guān)的制定規(guī)范或潛在規(guī)范適時修正。多層級司法能動結(jié)構(gòu)中的低位階實踐形態(tài)，顯示了消解司法解釋失誤、校正司法解釋失準(zhǔn)的功能。

第三，以H市為例。該市對《1998年解釋》的變通適用方法另辟蹊徑，與前述兩種有明顯區(qū)別。針對司法實務(wù)中急切需要懲治的銷售盜版光盤行為，相應(yīng)的地方規(guī)范明確規(guī)定，對銷售盜版光盤1.5萬張以上或者待銷售盜版光盤3萬張以上的，可以認定為《刑法》第218條的“違法所得數(shù)額巨大”，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。[19]120這種變通適用方法，最大限度地擠壓以非法經(jīng)營罪入罪的空間，對銷售侵權(quán)復(fù)制品案件盡可能適用《刑法》第218條定性;同時，由于入罪門檻數(shù)十倍提升，這種變通方法相對于前兩種方式，入罪的實際規(guī)模大幅度減少。刑事政策壓力未能明顯減緩，變通規(guī)定明顯超出立法規(guī)定、司法解釋“違法所得數(shù)額巨大”含義的做法，是這種司法能動實踐方式值得檢討之處。其動機有合理成分，方式明顯不當(dāng)。

總之，《1998年解釋》中準(zhǔn)入指令式的規(guī)定并未得到切實執(zhí)行。多種變通適用的方式雖然各有特點，但實質(zhì)上都是抵觸司法解釋適用的無奈之舉或權(quán)宜做法。多種不同的變通適用模式，都是受懲治犯罪的政策壓力與司法解釋的法律約束力共同作用的結(jié)果，它們使最高司法機關(guān)意圖達到的刑事懲罰力度未能完全實現(xiàn)。

三、刑事司法能動的轉(zhuǎn)型：以棄用非法經(jīng)營罪為基點

《1998年解釋》間接激活休眠條款的方式，以非法經(jīng)營罪作為一般條款重新構(gòu)建與侵犯著作權(quán)犯罪的法條關(guān)系，對銷售侵權(quán)復(fù)制品案件降低門檻、規(guī)?；胱铮]有收到預(yù)期的效果。于是，調(diào)整司法能動的具體方式和實現(xiàn)路徑，就成為不得不考慮的選項。如何抉擇，實質(zhì)上由所面臨的問題而定。

淺層次的問題，主要有：第一，證據(jù)證明的難度，架空了實體法的適用。具體而言，司法實務(wù)表明，“違法所得數(shù)額”是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的唯一定量標(biāo)準(zhǔn)，證明符合這一認定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)證據(jù)是書證。但是，行為人實施犯罪極少有犯罪投入、產(chǎn)出的財務(wù)賬目記錄，偵查機關(guān)即使查獲待銷售的侵權(quán)產(chǎn)品，卻因無法查獲記載犯罪成本、收入的財務(wù)憑證，導(dǎo)致違法所得數(shù)額無法查實。[19]119、120、123這不僅是以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰的案件極少的重要原因之一， 統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，1998年至2002年的5年期間，全國法院審理的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪一審案件總計9件13人。參見最高人民法院研究室、民三庭、刑二庭：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護有關(guān)問題的調(diào)研報告》，最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2004年版，第105頁。也是司法能動無法逾越的立法屏障。其實，從嚴格意義上來講，立法關(guān)于“違法所得數(shù)額”的規(guī)定，已經(jīng)將該罪定位為只有既遂形態(tài)、沒有未遂形態(tài)，因為，“違法所得”只能解釋為侵權(quán)產(chǎn)品銷售之后已得或可得的不法利潤、不法獲利。換言之，至少從證據(jù)證明的角度看，本罪只有既遂形態(tài)。與此不同的是，作為非法經(jīng)營罪認定標(biāo)準(zhǔn)的違法物品數(shù)量、非法經(jīng)營數(shù)額，都能夠以查獲的待銷售侵權(quán)產(chǎn)品作為基礎(chǔ)證據(jù)，相對容易查證。第二，“侵權(quán)復(fù)制品”的證明細則欠缺，沒有適合司法判斷的便捷方法。《1998年解釋》對侵犯著作權(quán)犯罪案件“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認定，未作任何規(guī)定，行政機關(guān)的鑒定實質(zhì)主導(dǎo)司法判斷，且受鑒定的客觀條件限制，相當(dāng)數(shù)量的侵權(quán)復(fù)制品被鑒定為非法出版物。由于司法判斷對行政鑒定的過度依賴，甚至以后者替代前者，加之從嚴認定侵權(quán)復(fù)制品的傾向影響，使得銷售侵權(quán)復(fù)制品案件很難依據(jù)《刑法》第218條定罪。第三，懲治侵犯著作權(quán)犯罪的政策壓力進一步加大。增大的壓力來自多個方面：國家向國際社會明確承諾，以司法方式對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定標(biāo)準(zhǔn)作出必要調(diào)整，降低入罪的量化標(biāo)準(zhǔn);知識產(chǎn)權(quán)司法保護領(lǐng)域，刑事司法保護相對薄弱，有待大力加強，等等。一切歸結(jié)于“能夠進入審判程序的刑事案件少之又少，確實存在打擊不力甚至可以說幾無打擊的情況，知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護的職能和作用遠未得以體現(xiàn)和發(fā)揮?！盵16]97、107、109

基于以上問題，最高司法機關(guān)認為，相關(guān)刑事立法已相對比較完備，同時較為原則、簡約，司法的實際問題不可能完全依賴刑事立法解決，切實而有效的適用法律，極大程度上取決于相關(guān)司法解釋的科學(xué)制定和及時完善。既有司法解釋規(guī)定的內(nèi)容滯后于司法需求，部分規(guī)定不盡科學(xué)，有的罪名刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)過高等，都是懲治侵犯著作權(quán)犯罪效果不佳的直接原因。[16]98、99、104足見，在最高司法機關(guān)看來，制定和完善司法解釋是最基本的司法能動方式。但是，合法、合理的司法解釋并非一蹴而就，很多情況下，需要以前期司法解釋適用效果不佳的失敗為成本，更應(yīng)從辦案機構(gòu)抵觸司法解釋、對其變通適用的教訓(xùn)中明確改進的方向。顯然，被司法實踐倒逼而來的司法能動轉(zhuǎn)型，必須確立以司法解釋的合法性、合理性為基礎(chǔ)的規(guī)則權(quán)威，將辦案機關(guān)變通適用、修正適用的幾率降到最低。為此，司法解釋必須有針對性地解決深層次的問題。一是，刑事一體化的解決方案，才能解決實體規(guī)范適用與證據(jù)證明脫節(jié)的問題。二是，棄用非法經(jīng)營罪的兜底條款，才能使激活休眠條款的方式具有正當(dāng)性。第三，注重并充分調(diào)度其他制度資源，對《刑法》第225條第（4）項之外的條款做客觀解釋，使之成為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的一般法條，才能彌補立法缺陷，切實回應(yīng)政策需求。入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)的適量調(diào)整，也是必要的配套措施。

（一）刑事一體化的解決方案

早期的司法解釋，著力點是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的入罪門檻和升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，對涉及實體認定的證據(jù)證明問題，尤其是普遍影響規(guī)模化入罪判斷的證據(jù)證明問題，沒有作出相應(yīng)規(guī)定?！?004年解釋》第11條第2款的規(guī)定，即“《刑法》第217條規(guī)定的‘未經(jīng)著作權(quán)人許可，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形?！敝饕菫榱嘶貞?yīng)外商反映強烈的偽造、涂改軟件授權(quán)許可文件的問題，[20]僅針對《刑法》第217條的構(gòu)成條件做狹義規(guī)定，仍屬于實體性細化規(guī)范，沒有觸及證實侵權(quán)復(fù)制品的根本問題?！?007年解釋》第2條第2款規(guī)定，對侵權(quán)產(chǎn)品的持有人推銷侵權(quán)產(chǎn)品的認定問題，作出明確規(guī)定，不僅消除了司法分歧，[21]而且以暗含規(guī)定或隱形規(guī)定的方式確認，持有并推銷侵權(quán)產(chǎn)品、但侵權(quán)產(chǎn)品尚未銷售的行為可以認定為《刑法》第217條規(guī)定的“發(fā)行”，這為侵犯著作權(quán)罪的擴張適用提供了實體與程序結(jié)合的認定標(biāo)準(zhǔn)。直到《2011年意見》，才使實體認定與證據(jù)證明的關(guān)系切實相互協(xié)調(diào)。在司法實務(wù)中，涉案侵權(quán)復(fù)制品的種類繁多，且權(quán)利人較為分散，偵查機關(guān)難以取得涉案作品版權(quán)認證文書，或者未能收集到證明嫌疑人偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，在此情況下，如果仍然機械地要求必須依照上述證據(jù)才能認定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”或“侵權(quán)復(fù)制品”，必然導(dǎo)致許多案件無法查證，從而放縱犯罪。[22]于是，便捷的證明細則獲得最高司法機關(guān)的確認。《2011年意見》第11條第2款規(guī)定：“在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認定為‘未經(jīng)著作權(quán)人許可?！迸c之前的司法解釋相比，這一便捷的證明細則，帶來了顯著的實體認定效應(yīng)。一是，對“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認定問題做了廣義規(guī)定，明確這一構(gòu)成要件是侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的共同要件，而不僅僅是《刑法》第217條規(guī)定的構(gòu)成要件。換言之，“未經(jīng)著作權(quán)人許可”和“侵權(quán)復(fù)制品”適用相同的證明規(guī)則，一定程度上，兩者也是互通的實體法概念。在方便證據(jù)證明的前提下，也為重構(gòu)侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法條關(guān)系提供了程序性條件。二是，明確了非法出版物與侵權(quán)復(fù)制品的關(guān)系，符合條件的非法出版物可以認定為侵權(quán)復(fù)制品。不僅方便侵犯著作權(quán)犯罪的認定，而且實際封堵了認定為非法經(jīng)營罪的證明路徑。其中，有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行，就是指已有證據(jù)證明涉案復(fù)制品未遵守《出版管理條例》《音像制品管理條例》等法律、法規(guī)的規(guī)定，系非法出版、復(fù)制發(fā)行。[23]這是證明便捷性的原因所在，也是司法判斷優(yōu)于行政鑒定的體現(xiàn)。此外，《2011年意見》第2條、第3條等規(guī)定確定的證明規(guī)則，也為這一核心細則的適用提供了便利條件?？傊?，沒有囿于“違法指示要素”舉證責(zé)任[24]的固有模式或理論定式，依法合理調(diào)整待證對象的邊界，并結(jié)合行為人說明義務(wù)的明確化，形成了實體認定與證據(jù)證明高效銜接的操作細則。

（二）棄用非法經(jīng)營罪的兜底條款

棄用非法經(jīng)營罪的兜底條款，是賦予司法能動合法性、正當(dāng)性的關(guān)鍵，這意味著要重新選擇休眠條款的激活路徑。就最高司法機關(guān)而言，具體的理念是逐漸形成的，先以參考性案例的方式表達，后以司法解釋的規(guī)范內(nèi)容呈現(xiàn)，總體上受最高司法機關(guān)基本立場調(diào)整的制約。在具有指導(dǎo)功能的參考性案例中，最高人民法院確認了重要的案例規(guī)則：販賣普通侵權(quán)復(fù)制品的行為，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“發(fā)行”，應(yīng)當(dāng)認定為侵犯著作權(quán)罪，不能認定為非法經(jīng)營罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。該案例的裁判理由特別強調(diào)，由于“侵權(quán)復(fù)制品”是違反國家保護知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品，所以，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，屬于非法經(jīng)營行為的一種。但是，并不是所有銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，都應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。 值得注意的是，該案例是在《2011年意見》施行以前判決生效的。參見《[ 第679號 ] 凌永超侵犯著作權(quán)、販賣淫穢物品牟利案——販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)如何定罪處罰》，最高人民法院刑事審判第一庭至第五庭主辦：《刑事審判參考》2011年總第78集，第124—128頁。換言之，凡是可以定性為侵犯著作權(quán)罪的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，就不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。在銷售侵權(quán)復(fù)制品行為可能適用的以上三個罪名中，侵犯著作權(quán)罪居于優(yōu)先適用的地位。其中，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，是因為立法缺陷而難以適用;非法經(jīng)營罪是不宜適用，主要因為，隨意適用兜底條款的正當(dāng)性受到質(zhì)疑，依法啟動兜底條款的司法自覺 最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定，尤其是第3條的規(guī)定，體現(xiàn)了慎重適用、減少適用非法經(jīng)營罪兜底條款的基本精神。這一基本立場是歷經(jīng)多年逐步確定的，并以案例規(guī)則、司法解釋等形式體現(xiàn)。對個案判斷形成一定影響。最高人民法院的基本立場逐漸明朗：即便《1998年解釋》的司法準(zhǔn)入指令有明確規(guī)定，但在具體個案判斷中應(yīng)當(dāng)嚴格限制其適用范圍，對銷售普通侵權(quán)復(fù)制品的案件不適用非法經(jīng)營罪定罪量刑。在《2011年意見》施行之前，階段性顯著的案例規(guī)則，具有輔助《2007年解釋》理解與適用的功能，也可以作為相對獨立的裁判說理依據(jù)參照適用。所有這些，為司法解釋的暗含式規(guī)定向明確性規(guī)定轉(zhuǎn)型，提供了理念更新和規(guī)則細化的條件。

（三）以新的制度資源構(gòu)建法條關(guān)系

《2004年解釋》之后，解決侵犯著作權(quán)犯罪與非法經(jīng)營罪的法條競合問題，一直是最高司法機關(guān)努力的目標(biāo)。[16]142經(jīng)過多年努力，司法解釋逐步實現(xiàn)了預(yù)期的目的，在侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間，構(gòu)建了新的一般法條與特別法條的關(guān)系，對銷售侵權(quán)復(fù)制品案件逐漸以侵犯著作權(quán)罪規(guī)?；胱?。

起初，《2007年解釋》第2條第2款規(guī)定：“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的‘發(fā)行?！痹摽钜?guī)定屬于暗含式規(guī)定。雖然有如此規(guī)定，司法實務(wù)中依然對發(fā)行的含義存在不同理解。一種觀點認為，發(fā)行僅指復(fù)制者本人實施的銷售行為，不包括他人實施的銷售行為;另一種觀點認為，依據(jù)前述規(guī)定，發(fā)行的主體并不局限于復(fù)制者本人，也包括復(fù)制者以外的他人。[23]盡管有前述參考性案例的輔助，效果依然不甚理想，沒有起到消除司法分歧、統(tǒng)一司法判斷的作用。于是，《2011年意見》第12條規(guī)定：“‘發(fā)行，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。”以明確性規(guī)定的方式確認，《刑法》第217條“發(fā)行”的主體包括復(fù)制者本人和復(fù)制者以外的他人。這實際是明確了《刑法》第218條的“銷售”屬于《刑法》第217條的“發(fā)行”。在此基礎(chǔ)上，為清晰劃定侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營罪的不同適用領(lǐng)域，司法解釋異乎尋常地強調(diào)“不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪”。其實，這一規(guī)定不只是清晰表明了排斥適用非法經(jīng)營罪的立場和決心，而是更著重強調(diào)，對“非法出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品”的行為，[25]即“侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的”行為，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。也就是在侵犯著作權(quán)犯罪的兩種具體罪名中，不適用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處刑，應(yīng)按照侵犯著作權(quán)罪定罪處刑。簡言之，在懲治銷售侵權(quán)復(fù)制品案件的既有罪名體系中，擴張適用《刑法》第217條，由侵犯著作權(quán)罪替代了非法經(jīng)營罪原有的地位，并將非法經(jīng)營罪的適用限制在極其狹窄的范圍內(nèi)。 參見《[ 第663號 ] 梁俊濤非法經(jīng)營案——對于制售有嚴重政治問題的非法出版物行為應(yīng)如何定性》，最高人民法院刑事審判第一庭至第五庭主辦：《刑事審判參考》2011年總第78集，第1—9頁。

事實上，僅有對構(gòu)成要素“發(fā)行”的擴張理解和適用，還很難實現(xiàn)以《刑法》第217條規(guī)?；胱锏男Ч７l的擴張適用，只有與罪量的適當(dāng)降低相結(jié)合，才能回應(yīng)政策需求，形成刑事政策參與規(guī)范適用的司法效應(yīng)。《2004年解釋》《2007年解釋》和《2011年意見》基于犯罪治理需求、國際承諾兌現(xiàn)、加大懲罰力度、各罪門檻協(xié)調(diào)、犯罪手段變化等多方面原因，逐漸大幅度降低侵犯著作權(quán)罪的入罪門檻。 僅以侵權(quán)復(fù)制品（違法物品）數(shù)量為例，《2007年解釋》第5條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”;復(fù)制品數(shù)量在2 500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”?！?011年意見》第13條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，數(shù)量合計在500件（部）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”;數(shù)量合計在2 500件（部）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”。與《1998年解釋》第12條的規(guī)定相比較，入罪門檻的各種情形持平或降低，升檔量刑的各種情形多數(shù)提高、個別降低。在侵犯著作權(quán)罪比非法經(jīng)營罪法定刑輕的前提下，入罪標(biāo)準(zhǔn)未變或者更容易入罪，升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)普遍提高，對銷售侵權(quán)復(fù)制品案件以侵犯著作權(quán)罪定罪量刑，總體呈“嚴而不厲”的司法效果。

四、有限授權(quán)的刑事司法能動：以憲法性法律和實定法屬性的刑事政策為依據(jù)

以上的樣本分析表明，刑事司法能動的早期形態(tài)到實質(zhì)轉(zhuǎn)型的變化，既是最高司法機關(guān)的自覺過程，也是受客觀因素牽制的相應(yīng)結(jié)果。其中的根本性依據(jù)，就是我國的刑事司法能動區(qū)別于他國的特征所在。開掘、闡明其中的根本性合法依據(jù)，是確保刑事司法能動更加理性、符合形式法治要求的理論基礎(chǔ)，也是刑事司法能動持續(xù)發(fā)揮作用的理論前提。

（一）犯罪規(guī)模控制中的有限司法能動

刑事司法能動的基本功能之一，是參與犯罪懲治規(guī)模的控制。在我國正式制度的語境下，犯罪規(guī)模的控制，是以立法規(guī)定和司法解釋的雙層規(guī)范形式實現(xiàn)的。在立法規(guī)定明確、穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，司法解釋關(guān)于入罪門檻的規(guī)定，實際對具體罪名的犯罪圈起著調(diào)控作用;司法解釋關(guān)于升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，對具體罪名中的較重犯罪、嚴重犯罪的懲治范圍和力度，也實際具有調(diào)控功能。但是，由立法規(guī)定和司法解釋構(gòu)成的規(guī)范控制，并不能決定最終的犯罪懲治規(guī)模，因為，在犯罪規(guī)模控制的多層級體系中，刑法規(guī)則的適用雖然處于最低層級，但對調(diào)控實際的犯罪圈有直接影響。換言之，在由刑法規(guī)定、司法解釋和規(guī)則適用構(gòu)成的多層級犯罪圈調(diào)控體系中，司法解釋和規(guī)則適用都實際存在著司法能動的實踐形態(tài)。理解犯罪規(guī)?？刂七^程中的司法能動，需要注意幾點：

第一，對具體犯罪的入罪規(guī)模進行調(diào)控，表面上是純粹的司法需求，或是刑事政策作用下的司法反應(yīng)，根本上是立法精神與司法現(xiàn)實相統(tǒng)一的法治需求，是立法授權(quán)司法依情勢變化而適時調(diào)整犯罪規(guī)模的規(guī)范體現(xiàn)。相應(yīng)的立法規(guī)范目的，直接體現(xiàn)于具體罪名對罪量要素的原則規(guī)定，部分構(gòu)成要素可做客觀解釋的屬性等方面，也體現(xiàn)在《刑法》第13條對司法調(diào)控的授權(quán)。換言之，制定司法解釋層面的刑事司法能動，源于立法的有限授權(quán)。這種有限的立法授權(quán)，憲法性法律的依據(jù)主要是《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第104條的規(guī)定等，刑法的依據(jù)主要是罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，普遍的罪量要素規(guī)定，以及以刑法原則和分則規(guī)定為基礎(chǔ)的《刑法》第13條的規(guī)定。也就是說，我國語境的刑事司法能動，并非僅僅源于司法權(quán)的屬性和運行規(guī)律，而是有著來自法律規(guī)定的明確依據(jù)。授權(quán)式的司法能動，是我國刑事法領(lǐng)域能動司法的最顯著特點。首先，《立法法》第104條關(guān)于“審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”的規(guī)定，確定了授權(quán)式司法能動的基礎(chǔ)。憲法性法律的授權(quán)，是以司法解釋為形態(tài)的司法能動的根本，更是刑事司法能動正當(dāng)性、合法性的根本。如果僅有《刑法》的規(guī)定，沒有憲法性法律的授權(quán)，刑事司法能動的正當(dāng)性就會減弱，其合法性就喪失基礎(chǔ)。其次，與一般意義或其他部門法領(lǐng)域的司法能動相比，刑事司法能動還必須獲得刑法的授權(quán)。刑法的根本屬性和基本原則，以及我國刑法的規(guī)范特征，決定了刑法的授權(quán)不能缺位。刑法對刑事司法能動的授權(quán)，集中體現(xiàn)于《刑法》第13條的規(guī)定。以《立法法》的規(guī)定為基礎(chǔ)，《刑法》第13條的規(guī)定，確立了聯(lián)通刑法規(guī)定與司法解釋、由立法和司法共同控制具體犯罪懲治范圍和懲治力度的制度。《刑法》第13條，同時也是憲法性法律的規(guī)定在《刑法》中的細化規(guī)定。也就是說，只要符合立法的目的、原則和原意，針對具體刑法條文的司法解釋，就依法具有控制犯罪規(guī)模和處罰力度的功能。相對于《刑法》第13條但書的個案出罪功能，《刑法》第13條整體作為有限司法能動的授權(quán)依據(jù)，有著范圍更廣的重要價值。

第二，有限的刑事司法能動，須以規(guī)則適用的方式實現(xiàn)。在規(guī)則適用的能動層級上，除了經(jīng)常性的個案判斷（如酌定不起訴等）之外，值得特別關(guān)注的是，辦案機關(guān)或司法官集體適用司法解釋的能動制衡現(xiàn)象。最極端的情形是，當(dāng)司法解釋欠缺合理性或合理性不足時，辦案機關(guān)會對司法解釋變通適用、修正適用;而當(dāng)司法解釋回歸合理狀態(tài)時，司法解釋的適用也轉(zhuǎn)為常態(tài)。修正司法解釋的錯誤、校正其失準(zhǔn)之處，是規(guī)則適用的能動司法最核心的功能。以司法官集體行動為形式的這種司法能動，雖然也可以直接影響部分地區(qū)、部分時期或部分領(lǐng)域的入罪規(guī)模、懲治力度，但它與授權(quán)式司法能動相區(qū)別，屬于規(guī)律性司法能動。它不源于立法授權(quán)，而是源于司法權(quán)的運行規(guī)律和刑法原則的實踐要求。換言之，以司法解釋為形態(tài)的能動司法，具有法定的依據(jù)或明確的授權(quán);以解釋適用為形態(tài)的能動司法，只能從司法運行規(guī)律、刑法基本原則中找尋間接的、暗含式的依據(jù)。

第三，立法有限授權(quán)下的司法能動，是一個與刑事政策憲法化、刑事政策刑法化有著天然聯(lián)系的話題。在當(dāng)今法學(xué)理論的話語體系中，刑事政策憲法化的意涵通常被理解為：刑事政策并非外在于實證法，而應(yīng)當(dāng)以憲法為實質(zhì)來源或基礎(chǔ)。刑事政策取向于為刑法體系（包括立法和司法層面）提供價值判斷，而憲法恰好是一個包括各種價值目標(biāo)（包括個人自由、社會正義、共同體秩序、國家安全等）的價值體系，刑事政策的價值補充應(yīng)當(dāng)以憲法價值為實質(zhì)來源。刑事政策的憲法化，有助于消除刑事政策的模糊性，緩和其對實證法體系的沖擊，補強其批判立法的功能。在刑事司法中，刑事政策的考量應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為憲法價值對刑法解釋和適用過程的實質(zhì)影響。刑事政策和作為刑法體系核心的罪刑法定原則，就是憲法價值在刑法立法和刑事司法不同層面的貫徹。[26]刑事政策刑法化，分為立法和適用兩個層面。立法層面的刑事政策刑法化意味著，通常必須借助于立法程序吸納刑事政策的價值訴求，刑事政策能夠體現(xiàn)或者包容于刑法條文的表述范圍之中;沒有通過立法納入刑法，并由具體條文予以體現(xiàn)的政策價值，原則上應(yīng)當(dāng)被排除在外。適用層面的刑事政策刑法化意味著，刑事政策的價值訴求只有能夠被法律系統(tǒng)所識別，才可能對刑法的適用產(chǎn)生實在影響;只有被標(biāo)識為目的（包括規(guī)范目的和刑罰目的）的政策價值，才能被納入刑法適用的過程。無論是立法層面，還是適用層面，刑事政策在作用刑法體系的同時，刑事政策也受到刑法體系反作用的影響。刑事政策刑法化是與刑事政策法治化基本等同的命題，其最重要的憲法意涵，是以憲法的基本價值錨定體系的構(gòu)建基礎(chǔ)，使刑法體系“對有效性與合目的性的追求進一步受到憲法的控制”。[27]所以，刑事政策刑法化是包含刑事政策憲法化在內(nèi)的命題。事實上，刑事政策積極作用下的司法能動，或者刑事政策回應(yīng)型的司法能動，與理論界探討的刑事政策憲法化、刑事政策刑法化相比，存在諸多區(qū)別。形成這些區(qū)別的重要原因之一，是法學(xué)理論更注重刑事政策刑法化的方法論價值，而司法實務(wù)最在意刑事政策轉(zhuǎn)換為司法規(guī)則的效率和規(guī)則適用的效力。刑事政策刑法化關(guān)注的方法論，強調(diào)刑法的適用應(yīng)受刑事政策的指導(dǎo)，其中最重要的是，“以犯罪論為核心內(nèi)容的刑法教義學(xué)理論的構(gòu)建，需要考慮刑事政策的目的指引”，“只有被標(biāo)識為目的的政策價值，才能被納入刑法適用的過程，從而影響教義學(xué)理論的構(gòu)建或刑法條文的解釋”。[27]與此有所區(qū)別，提倡刑事政策憲法化的學(xué)者似乎更關(guān)注刑法適用的解釋實踐，強調(diào)在憲法規(guī)范的約束下，部門法固有的規(guī)范和學(xué)理體系應(yīng)向著憲法的方向進行調(diào)整;憲法的約束性具備法學(xué)方法論的意義，受憲法約束的法律解釋者，不可以謀求違反憲法的法律解釋，而是應(yīng)當(dāng)通過法律解釋繼續(xù)形塑合憲性法秩序。[28]但其也對憲法教義學(xué)、刑法教義學(xué)推動、促進刑事政策憲法化、刑事政策刑法化的影響力情有獨鐘。[26]

將刑事政策憲法化、刑法化的理論探討和實踐方案與能動司法的實踐形態(tài)相比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者的諸多差別。

其一，前者倚重憲法教義學(xué)的發(fā)達、刑法學(xué)固有學(xué)理體系的調(diào)整，進而冀望以理論指導(dǎo)實踐的方式間接地影響刑法的適用，也即通過司法觀念的轉(zhuǎn)變、調(diào)整或改善影響具體辦案實踐。后者采用制定或確定司法規(guī)則的方式，向刑法適用領(lǐng)域提供嵌入刑事政策價值或?qū)虻牟门幸靡罁?jù)、裁判說理依據(jù)， 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第3條、第6條的規(guī)定，刑事裁判文書的引用依據(jù)為法律、法律解釋、司法解釋，規(guī)范文件可以作為刑事裁判文書的說理依據(jù)。參見吳兆祥：《〈關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2009年第23期。以具有法律約束力或事實約束力的司法規(guī)則統(tǒng)一裁判尺度，確保刑事政策參與刑法適用的規(guī)范性和應(yīng)有效率。

其二，因刑事政策在學(xué)理體系中的地位、尤其是在犯罪論中的體系位置，刑法適用層面的刑事政策刑法化著力關(guān)注的，是刑事政策價值指引下的個案正義，以及個案正義對規(guī)律性、共識性司法判斷形成的輻射力、影響力。由于幾乎不受理論體系完善的羈絆，并且對刑事政策參與刑法適用的整體效果異常重視，刑事司法能動中刑事政策與刑法規(guī)范相互作用的合力，集中于確定規(guī)?；鲎铩⒁?guī)?；胱锏乃痉ㄒ?guī)則。借助裁判依據(jù)明確化、統(tǒng)一化的方式，司法解釋參與犯罪規(guī)模控制的功能得以充分發(fā)揮。當(dāng)然，規(guī)?；刂品缸锏乃痉ㄒ?guī)則一旦出現(xiàn)偏差，其后果也是難以承受的。此時，只能期望規(guī)則適用層面的糾偏機制發(fā)揮作用。

其三，刑事政策刑法化，強調(diào)的是刑事政策受刑法體系的規(guī)制，從憲法角度看，這一命題的核心是刑事領(lǐng)域內(nèi)法律如何規(guī)訓(xùn)政治權(quán)利的問題;刑事政策在法律體系中的運作，需要遵循法律體系的運作邏輯，具體表現(xiàn)為刑法體系的立法文義和目的管道對刑事政策的雙重制約。而這一切，須以法內(nèi)的刑事政策與法外的刑事政策的嚴格界分為基礎(chǔ)。[27]然而，處于法秩序之外的政策價值與作為法律系統(tǒng)組成因素的政策價值，絕非是恒定不變的，兩者之間地位或性質(zhì)的動態(tài)互換，又使得兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，兩者之間的界限相對模糊。尤其是當(dāng)法內(nèi)和法外的區(qū)分僅以立法為標(biāo)準(zhǔn)時，兩者之間區(qū)別的模糊程度會更加明顯。這在一定程度上實際加大了刑事政策刑法化的技術(shù)難度。與此不同，刑事司法能動并不刻意區(qū)分法外刑事政策與法內(nèi)刑事政策對刑法適用的影響，更多是在“立法與司法協(xié)同控制犯罪規(guī)模體系”的語境下，承認刑事政策作為相對獨立的因素參與刑法適用、影響司法判斷，尤其是對司法非犯罪化、輕罪化的影響。換言之，本文以為，在刑法學(xué)理解釋的視野下，刑事政策在司法能動中的地位和作用，完全可以從《刑法》第13條的規(guī)定中獲得正當(dāng)性、合法性依據(jù)?！缎谭ā返倪@一規(guī)定絕非純粹的刑法規(guī)范，它不僅是以憲法性法律為依據(jù)的，更是《立法法》第104條第1款規(guī)定在刑法中的具體體現(xiàn)、必要延伸;結(jié)合“刑事政策應(yīng)以憲法為實質(zhì)來源或基礎(chǔ)” “刑事政策應(yīng)以憲法為實質(zhì)來源或基礎(chǔ)”系張翔語，參見文獻[26]。的形式法治的根本要求，《刑法》第13條實際已將刑事政策作為司法參與犯罪規(guī)?？刂票仨毧剂康膶嵍ǚㄒ蛩兀渥钪匾乃痉üδ?，就是授權(quán)最高司法機關(guān)以司法解釋的形式參與犯罪規(guī)模的控制。以《立法法》第104條第1款規(guī)定與《刑法》第13條規(guī)定外在形式和內(nèi)在邏輯的銜接為媒介，特定的刑事政策價值實際已經(jīng)“處于法秩序的內(nèi)部”，“成為法律系統(tǒng)中的組成部分”。 “處于法秩序的內(nèi)部”“成為法律系統(tǒng)中的組成部分”系勞東燕語，參見文獻[27]。只是作為刑法體系固有規(guī)范的有機組成部分，它表現(xiàn)為一種原則規(guī)定式的有限授權(quán)，最高司法機關(guān)依據(jù)這一特定授權(quán)，可以根據(jù)刑事政策的需求，在嚴格遵守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上對犯罪規(guī)模適時調(diào)整，包括以司法解釋重構(gòu)法條之間的關(guān)系，在符合具體條文目的、原意的基礎(chǔ)上激活休眠條款。

刑事政策憲法化、刑事政策刑法化與特定領(lǐng)域成熟的刑事司法能動相比，雖然在實現(xiàn)路徑、方式等方面存在以上區(qū)別，但是，兩者卻有著明顯的共性或重要的共識。這就是兩者都力求在形式法治的框架下尋求刑事政策與刑法規(guī)范、刑法適用的融合之道?！靶问椒ㄖ我馕吨杭词箛铱梢詻Q定法律的內(nèi)容，它也必須遵守這些由它制定的規(guī)則;國家對人民權(quán)利和自由的限制，必須有明確的法律依據(jù)?！盵26]進而言之，“罪刑法定主義兼具實質(zhì)理性與形式理性，旨在為實質(zhì)正義的追求劃定最低限度的形式正義之底線?！盵29]于是，以憲法與刑法相互“關(guān)聯(lián)的自覺意識”， “關(guān)聯(lián)的自覺意識”系張翔語，參見文獻[28]。在憲法與刑法交互影響的關(guān)系中發(fā)現(xiàn)、解讀刑事政策與刑法規(guī)范的邏輯聯(lián)系，就成為學(xué)理體系完善和司法質(zhì)量改進共同關(guān)注的問題?！凹刃枰獜膽椃ǖ叫谭ǖ慕忉?，也需要從刑法到憲法的解釋……既需要從憲法規(guī)定發(fā)現(xiàn)刑法的真實含義，也需要從刑法規(guī)定發(fā)現(xiàn)憲法的真實含義……在解釋和適用現(xiàn)行刑法時，也必須接受憲法優(yōu)位的理念，而不應(yīng)當(dāng)挑戰(zhàn)憲法。接受憲法優(yōu)位的刑法解釋，因而就具有了更高的規(guī)范性尊嚴，對刑法的解釋也就更為有理、更為有效?！盵30]所以，以形式法治為底線的理論思辨和司法實踐，使刑法適用、刑法解釋等問題最終聚焦于憲法依據(jù)的發(fā)現(xiàn)、確定和解釋上。由此可以認為，刑事政策憲法化、刑法化與刑事司法能動的實踐形態(tài)，并沒有根本的區(qū)別，兩者只是側(cè)重點有所不同。前者側(cè)重刑事政策價值指引功能的實現(xiàn)，尤其是以刑事政策參與學(xué)理體系完善的方式對刑法解釋、刑法適用形成輻射作用;后者高度關(guān)注刑事政策轉(zhuǎn)化為司法規(guī)則的操作，追求適當(dāng)控制入罪規(guī)模、統(tǒng)一把握入罪尺度、平衡各罪處罰力度的實際效果。對憲法依據(jù)的探尋和解讀，兩者也有一定的區(qū)別。前者以積極的態(tài)度，倡導(dǎo)實定法意義上刑事政策的憲法依據(jù)，并對刑法解釋、刑法適用中的具體問題做出是否具備合憲性的學(xué)理解讀; 例如：“從憲法角度解釋刑法，不僅使刑法解釋多了一個新的視角和有效的解釋路徑，而且有利于根據(jù)憲法對刑法進行違憲判斷;對空白刑法規(guī)范、終身監(jiān)禁、剝奪言論自由以及沒收財產(chǎn)都需要進行違憲判斷?！?張明楷：《憲法與刑法的循環(huán)解釋》，《法學(xué)評論》2019年第1期。后者對刑事政策與憲法的關(guān)系，幾乎毫不關(guān)注，認為刑事政策是對刑法解釋、刑法適用當(dāng)然具有決定性影響的因素。于是，后者幾乎沒有從實定法層面解讀刑事政策根據(jù)的需求或動機，更缺乏相應(yīng)的努力，似乎存在偏離形式法治的傾向。但依本文理解，完全可以通過刑法學(xué)理研究，補強其論理薄弱之處、牢固其規(guī)范依據(jù)：一是，程序上，《立法法》第104條與《刑法》第13條的規(guī)范內(nèi)容及其內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，表明最高司法機關(guān)獲得憲法性法律的有限授權(quán)，有權(quán)以司法解釋與立法規(guī)范構(gòu)成協(xié)同控制犯罪規(guī)模的體系。二是，實體上，這一有限授權(quán)的原則性特征，允許根據(jù)內(nèi)含于授權(quán)規(guī)范之中的刑事政策，適時調(diào)整入罪的規(guī)模;這一有限授權(quán)的傾向性特征，要求嚴格依據(jù)刑法規(guī)定，在立法規(guī)范確定的刑事法網(wǎng)之內(nèi)，細化統(tǒng)一的入罪尺度，并主要基于《刑法》第13條但書及與其相銜接的《刑法》第37條的規(guī)定等，確定規(guī)模性非犯罪化、輕罪化的司法規(guī)則。所以，從這樣的角度看，在有限授權(quán)的框架下，以司法解釋為形態(tài)的能動司法，便能夠融入刑事政策恰當(dāng)參與刑法適用的法治化進程。于是，在符合形式法治基本要求的基礎(chǔ)上，刑事政策憲法化、刑事政策刑法化與刑事司法能動的實踐形態(tài)，都在實定法領(lǐng)域找尋到刑事政策作用于刑法解釋、刑法適用的憲法依據(jù)。這使得兩者的融合不僅成為可能，也十分必要。而能將兩者相互鏈接、相互貫通的重要實定法規(guī)范，就是具有憲法意義的《刑法》第13條的規(guī)定。某種程度上，承認《刑法》第13條規(guī)定的這一憲法規(guī)范地位，并以合法且妥當(dāng)?shù)姆绞綄崿F(xiàn)其功能，就可以有效促成兩者的融合，形成助推彼此良性發(fā)展的合力。否則，兩者就會各自以其特有的方式、路徑分別發(fā)揮作用，但也會形成彼此效應(yīng)交叉或重合的結(jié)果，因為兩者畢竟具有實質(zhì)的共性。

（二）以目的解釋為手段實現(xiàn)有限的刑事司法能動

歷經(jīng)不同階段的司法能動，最高司法機關(guān)避開不當(dāng)解釋的規(guī)?；m用，轉(zhuǎn)向主要依據(jù)侵犯著作權(quán)罪對銷售侵權(quán)復(fù)制品行為定罪處刑。這種趨于相對合理、形式合理的做法，呈現(xiàn)兩個方面的特點，一是，相對于以非法經(jīng)營罪定罪量刑的模式，入罪更容易、升檔量刑更加嚴格，盡顯“嚴而不厲”的特色。二是相對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，侵犯著作權(quán)罪不僅屬于一般法條，而且實際處于優(yōu)先適用的地位。規(guī)?；胱锏木唧w罪名，盡管由非法經(jīng)營罪變?yōu)榍址钢鳈?quán)罪，但依然回到了原點——休眠條款的實際適用幾乎可以忽略不計。這樣的司法能動效果，在理論界受到質(zhì)疑。有觀點認為，銷售是發(fā)行之后的行為，銷售盜版物的行為和發(fā)行盜版物的行為，應(yīng)分別認定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和侵犯著作權(quán)罪;將未達到“違法所得數(shù)額巨大”的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為認定為侵犯著作權(quán)罪，破壞了罪名體系的均衡性。[31]還有觀點堅持認為，最高司法機關(guān)通過擴張“發(fā)行”含義的方式，“強行以侵犯著作權(quán)罪架空銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”，沒有合理性。[32]司法實務(wù)中也存在不同主張，對相同案件的司法認定依舊存在原則分歧。[33]所有理論爭議、司法分歧，均與司法能動轉(zhuǎn)型的正當(dāng)性有關(guān)。

評價司法解釋是否具有正當(dāng)性、合法性，可以有多種路徑。從授權(quán)式司法能動的規(guī)范依據(jù)看，應(yīng)以是否“符合立法的目的、原則和原意”作為評判標(biāo)準(zhǔn)。就銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的定性分歧而言，《2011年意見》確定的“零售（銷售）屬于發(fā)行”規(guī)則，是否符合《刑法》第217條、第218條規(guī)定的目的和原意，就是判斷司法解釋得失的關(guān)鍵。這實際就成為與刑法目的解釋、客觀解釋密切關(guān)聯(lián)的問題。刑法適用的解釋，具有顯著的目的性;刑法解釋中的目的解釋，與能動司法的理念具有天然的聯(lián)系;司法能動主義語境下的目的解釋，時常會以刑法有別于相關(guān)部門法的技術(shù)手段，達到刑法作為保障法的效果。目的解釋的意蘊，在于根據(jù)刑法規(guī)范的目的闡明刑法條文的真實含義。目的解釋不僅是一種具體解釋方法，更是一種解釋所預(yù)定的方向或者解釋所遵循的規(guī)則。[34]38“進行目的解釋，意味著解釋者在采用各種解釋理由、使用不同解釋技巧之前，就有一個達到目的的預(yù)斷，這種預(yù)斷源于司法經(jīng)驗、法意識、正義感等?！盵34]38-39而所有這些影響解釋之前預(yù)斷的因素，又深受刑法規(guī)范目的的時代性制約，“任何一個刑法條文都是立法者在特定目的的指導(dǎo)下形成的，但在時過境遷之后，即使法條文字沒有任何變化，法條目的也可能已經(jīng)改變。時過境遷之后的新目的，是時過境遷之后的法律的真實含義的創(chuàng)造者?！盵34]38所以，目的解釋就是司法能動主義在刑法適用解釋領(lǐng)域的體現(xiàn)，是司法能動的具體實現(xiàn)方式。與此關(guān)聯(lián)的是客觀解釋。按照有的學(xué)者的判斷，我國最高司法機關(guān)實際上一貫運用的是基于特定目的的客觀解釋，擔(dān)憂客觀解釋的目標(biāo)定位使得刑法解釋更多地成為政策指引下的目的解釋。[35]但也有學(xué)者明確提出，客觀解釋是司法活動中必然采取的立場，客觀解釋符合罪刑法定原則的要求，客觀解釋不會導(dǎo)致刑法解釋和適用的隨意性。[36]更有學(xué)者強調(diào)，罪刑法定原則本身就要求對刑法進行客觀解釋，客觀解釋不僅符合罪刑法定原則的形式要求，而且符合罪刑法定原則的實質(zhì)要求或思想基礎(chǔ)。[37]本文以為，盡管不同的學(xué)者對于目的解釋與客觀解釋的關(guān)系存在不同的見解，但是，目的解釋與客觀解釋在制約解釋的因素、進行解釋的技巧和理由、解釋所遵循的原則等方面，事實上存在著諸多重合或者交叉之處，兩者的基本功能同樣是克服法條主義的根本缺陷，兩者的精髓同樣是恰當(dāng)協(xié)調(diào)立法文本的相對穩(wěn)定與司法規(guī)則的實際供給的關(guān)系，兩者的旨趣同樣是對穩(wěn)定未變的立法規(guī)范賦予合乎時代需求的含義，兩者的客觀效果同樣可以滿足罪刑法定原則下入罪標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、處刑力度一致的司法需求，有助于刑事政策參與犯罪規(guī)模調(diào)控活動的正當(dāng)化、法律化、規(guī)則化，避免刑事政策不當(dāng)干預(yù)刑法適用，尤其是避免刑事政策影響刑事司法的隨意性。顯然，在立法規(guī)范轉(zhuǎn)化為司法規(guī)則的過程中嵌入政策需求的因素，使司法解釋成為刑法規(guī)范適用與刑事政策需求融于一體的司法規(guī)則，既是目的解釋或客觀解釋的預(yù)判內(nèi)容，也是我國刑事司法能動常用的技術(shù)手段。在此意義上，目的解釋與客觀解釋并無本質(zhì)的區(qū)別。從兩者與司法能動主義的關(guān)聯(lián)程度看，區(qū)別主要表現(xiàn)為，目的解釋與能動司法的關(guān)聯(lián)程度更為顯著、更為直接，而客觀解釋與能動司法的關(guān)聯(lián)程度相對間接、較為隱蔽。但這種顯性聯(lián)系與隱性聯(lián)系的差異，并不排斥目的解釋和客觀解釋與司法能動主義真實關(guān)系的客觀定位。

著作權(quán)刑法保護的立法目的十分明確，對危害性達到相當(dāng)程度的不法復(fù)制、發(fā)行、銷售等行為納入刑法調(diào)控的范圍。由于《刑法》分別設(shè)置了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，所以，最初的立法原意也非常清晰，即《刑法》第217條的“發(fā)行”僅包括復(fù)制者本人的銷售行為，不包括非復(fù)制者的銷售行為;非復(fù)制者的銷售行為，只能以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處刑。早期的司法解釋，恪守這一立法原意作出相應(yīng)規(guī)定，集中體現(xiàn)于《1998年解釋》第5條、《2004年解釋》第14條等。當(dāng)時的司法解釋另辟蹊徑，在侵犯著作權(quán)犯罪之外對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案件以非法經(jīng)營罪定性處罰，一定程度上也正是基于對立法原意的機械認識。然而，司法能動主義需要在符合立法目的的基礎(chǔ)上，隨著情勢變遷或政策需求把握立法原意的客觀變動。換言之，在立法目的不變的背景下，受立法目的的制約，對既有《刑法》分則條文的原意重新理解、做出新的解讀，并制定相應(yīng)的司法規(guī)則，是刑事司法能動的恰當(dāng)、應(yīng)然的實踐形態(tài)。立法目的必須恒定，立法原意可以新解，是刑事司法能動正當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)。同時，這是與罪刑法定原則要求的刑法明文規(guī)定方式有關(guān)的問題。主張罪刑法定司法化并不排斥刑法客觀解釋的學(xué)者認為，法律明文規(guī)定不僅指法律的字面規(guī)定，而且指法律的邏輯包括。法律規(guī)定包括顯形規(guī)定與隱形規(guī)定兩種情形，顯形規(guī)定是指字面上的直接規(guī)定，而隱形規(guī)定則是指內(nèi)容上的包括規(guī)定。在顯形規(guī)定情形下，通過字面就可以確認某一行為法律是否有明文規(guī)定;而在隱形規(guī)定情形下，通過字面尚難以確認，而須通過對內(nèi)容的邏輯分析才能確認某一行為法律是否有明文規(guī)定。顯形規(guī)定，固然是法律的明文規(guī)定;隱形規(guī)定，同樣是法律的明文規(guī)定。只有法律既無顯形規(guī)定又無隱形規(guī)定，才屬于法律沒有明文規(guī)定。[38]對刑法中的隱形規(guī)定應(yīng)作廣義理解，其中，需要注意隱形規(guī)定形成的相對性。法定犯隱形規(guī)定的相對性，既包括部門法和刑法均未變動時，刑法既有規(guī)定所含之義;也包括部門法有所調(diào)整而刑法未作相應(yīng)調(diào)整時，隨著刑法所依附的部門法變化刑法既有規(guī)定的應(yīng)有之義或新生之義。就是否包括非復(fù)制者的銷售行為而言，《刑法》第217條所規(guī)定的“發(fā)行”明顯屬于隱形規(guī)定。囿于該條規(guī)定原意的穩(wěn)定性，忽略立法原意當(dāng)隨時代正當(dāng)變動的客觀屬性，早期的司法解釋對隱形規(guī)定未能確定明晰的操作規(guī)則，使銷售侵權(quán)復(fù)制品案件的定性長期偏離法治軌道。對早期司法解釋定性不當(dāng)?shù)姆此迹淌抡呦Ｍ荛_無法逾越的立法屏障、依據(jù)正當(dāng)規(guī)范加大懲治力度的迫切性，最終促使司法解釋對隱形規(guī)定的原意做出符合司法需求的新解讀，確認了“零售（銷售）屬于發(fā)行”規(guī)則，明確將非復(fù)制者銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為納入侵犯著作權(quán)罪調(diào)整的范圍。司法能動的轉(zhuǎn)型因此而具有了正當(dāng)性。轉(zhuǎn)型的成功，是以司法能動的姿態(tài)調(diào)整為前提的。放棄以非法經(jīng)營罪兜底規(guī)定入罪的方案，改為對侵犯著作權(quán)罪的“發(fā)行”做客觀解釋，是姿態(tài)調(diào)整的關(guān)鍵。其核心是，恪守立法對司法能動有限授權(quán)的規(guī)定精神，符合侵犯著作權(quán)犯罪的立法目的和具體罪名構(gòu)成要件的立法原意。

五、法條競合犯：一個注入中國元素的概念

我國刑法理論對法條競合的界定（尤其是競合類型或表現(xiàn)形式等），并沒有達成基本的共識，但對法條競合的成因卻有一致的理解，均認為，刑法立法規(guī)定是形成法條競合的直接原因。[39]其中，“法規(guī)的錯雜規(guī)定”“刑事立法對條文的錯綜規(guī)定”“法律所規(guī)定的構(gòu)成要件的競合”“刑法錯綜復(fù)雜的規(guī)定”等，便是關(guān)于法條競合成因的表述。刑法理論的這一定見，難以充分解釋司法能動中重構(gòu)法條關(guān)系的現(xiàn)象。刑法理論應(yīng)該正視此種司法能動的技術(shù)，并做出恰當(dāng)?shù)慕庾x。

法條競合的辨識、乃至司法確認，與司法解釋參與法條關(guān)系的重構(gòu)、設(shè)置特別關(guān)系的法條競合，雖有近似之處，但性質(zhì)不同、功能各異。在德國，“不同的刑法規(guī)定是否彼此聯(lián)系地存在于法條單一中的問題，法律中并未明確規(guī)定，而只能夠通過解釋有關(guān)的犯罪構(gòu)成要件來回答。”正是基于這樣的事實、理念，具體法條競合的識別和確認，主要是由理論影響的判例實現(xiàn)的。[40]1000-1008這是法條競合理論實踐化的普遍司法規(guī)律，在我國也不例外。與此不同，早期的司法準(zhǔn)入式解釋，后期基于目的解釋或客觀解釋所作的司法規(guī)定，都是以法律續(xù)造方式重構(gòu)法條關(guān)系，將法條的平行關(guān)系（或擇一關(guān)系[40]1002）調(diào)整為特別關(guān)系，為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪設(shè)置了不同的一般法條。這樣的一般法條，就是授權(quán)式司法能動為辦理銷售侵權(quán)復(fù)制品案件提供的制度資源。重構(gòu)的法條關(guān)系，切實“發(fā)揮著彌補法條資源供給缺失的作用”。[13]在這一語境下，特別關(guān)系的法條競合，是司法解釋以立法規(guī)定為基礎(chǔ)重新規(guī)制的結(jié)果，即所涉罪名基本的構(gòu)成要素由立法規(guī)定，屬性特定的條文關(guān)系實際由司法解釋搭建。由司法解釋規(guī)制而成的法條競合，實現(xiàn)了條文關(guān)系的個案識別向類案識別的轉(zhuǎn)換，極大程度降低了法條競合司法識別的難度，減少了個案判斷的不確定性，基本可以保障司法識別的統(tǒng)一性。與立法原因形成的法條競合相比，司法解釋重構(gòu)的法條競合，具有更高效、更一致的司法接受度。

一般認為，法條競合的特別關(guān)系，是法條競合中“最簡單、適用最安全的表現(xiàn)形式”[41]，這不僅體現(xiàn)于存在范圍的識別和確認方面，也體現(xiàn)于“特別法優(yōu)于一般法適用”規(guī)則的無可爭議性。然而，在外國刑法理論和刑法適用中沒有分歧、共識顯著的規(guī)則，卻在我國刑法理論中出現(xiàn)了重大認識分歧，造成了對立顯著的司法判斷結(jié)果。特別法條優(yōu)先適用與一般法條優(yōu)先適用的規(guī)則之爭，是理論和實踐共同的分歧焦點。眾多關(guān)注實務(wù)問題的學(xué)術(shù)表述中，最具代表性的觀點，分別是特別法條絕對優(yōu)先說和普通法條相對優(yōu)先說。前種觀點認為，在特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系之外，我國的法條競合類型還應(yīng)包括包容關(guān)系。經(jīng)濟犯罪中法條競合的特別關(guān)系，與傳統(tǒng)法條競合的特別關(guān)系有所區(qū)別。對性質(zhì)符合特別法條的構(gòu)成特征、但數(shù)額或數(shù)量未達到特別法條要求的行為，不能以普通法條定罪處刑。立法上的預(yù)設(shè)、法益侵害原理、特別法條的立法必要性、特別法條定型化的構(gòu)成要件觀念、實質(zhì)的刑法方法論等，是決定這一適用規(guī)則的綜合因素。法條競合的排斥關(guān)系，不僅僅在行為人按照特別法條和普通法條都構(gòu)成犯罪時存在;在行為屬于特別法條所規(guī)范的行為類型時，也具有排斥普通法適用的可能性。[42]后種觀點由重法條有限優(yōu)先說發(fā)展、修正而來，其主旨是，“反對寬泛地確定特別關(guān)系的范圍，不顧及處理結(jié)論是否合理而堅持特別法條優(yōu)于普通法條原則的做法……合理確定特別關(guān)系的范圍，將需要適用重法條的情形排除在特別關(guān)系之外”[42]。需要特別注意的是，重法條有限優(yōu)先說與普通法條相對優(yōu)先說相比，“雖然前后的路徑不同，但對具體案件的處理結(jié)論相同”。在確定“一般來說，特別法條的適用，以行為符合普通法條為前提”的基礎(chǔ)上，普通法條相對優(yōu)先說著重明確了“特別法條內(nèi)容不周全”時的細化規(guī)則，相應(yīng)的結(jié)論，包括“對不符合特別法條卻符合普通法條的行為，應(yīng)按普通法條處理”等。其中，“特別法條內(nèi)容不周全”的成因，既有立法方面的原因，也有司法解釋的原因;特別法條規(guī)定的數(shù)額或數(shù)量等，就是構(gòu)成要件要素，是否符合特別法條的構(gòu)成要件，當(dāng)然包括是否符合特別法條規(guī)定的罪量要素。[34]465-477不同的理論觀點，必然指引司法官做出不同的個案判斷。對未達到《刑法》第218條數(shù)額規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品案件，根據(jù)特別法條絕對優(yōu)先說，徹底排斥普通法條的適用，即便案涉數(shù)額或數(shù)量達到《刑法》第217條的要求，也必須判定行為不構(gòu)成犯罪;而按照普通法條相對優(yōu)先說，當(dāng)案件所涉數(shù)額或數(shù)量已經(jīng)符合《刑法》第217條規(guī)定時，理應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處刑。

司法解釋重構(gòu)了法條關(guān)系，為辦理銷售侵權(quán)復(fù)制品案件提供了新的制度資源;新的法條關(guān)系，雖然可以確保相當(dāng)數(shù)量的案件優(yōu)先適用一般法條定罪處刑，但無法從根本上避免特別法條絕對優(yōu)先說支配的司法判斷。畢竟，特別關(guān)系的法條競合，適用特別法條優(yōu)于一般法條的規(guī)則，似乎是天經(jīng)地義、不容絲毫質(zhì)疑的。在德國，形成這種認知定式的背景，一是，由于對法條競合的定型存在“巨大的可能性”或“情況的多樣性”，立法者放棄了通過一般規(guī)定確定法條競合關(guān)系的努力。[43]二是，立法者之所以放棄為法條競合的處理“提出確定的法律方針”，是因為這是一個“遵循法律適用的邏輯”的領(lǐng)域。[44]此處的邏輯，既可以理解為操作層面的適用規(guī)則，也可以理解為制約具體規(guī)則的法律適用原則。其實，正是基于法律適用的邏輯，一個在外國刑法適用中相對簡單的問題，在中國刑法的語境下，就會演變成相對復(fù)雜、甚至極為復(fù)雜的問題。由簡而繁、由易而難、由適用規(guī)則一致到適用規(guī)則嚴重分歧，是因為適用的法律系統(tǒng)性地出現(xiàn)了全新的、不曾有的規(guī)范要素。法律適用的邏輯，不能完全脫離法律規(guī)范而存在，也沒有完全獨立于法律規(guī)范特征的超規(guī)范邏輯。所以，邏輯應(yīng)依規(guī)范屬性而定型，邏輯當(dāng)隨規(guī)范特征而變動，才是不同制度背景下確定法條競合的適用規(guī)則應(yīng)遵循的恒定規(guī)律。我國《刑法》分則普遍規(guī)定罪量要素。中外刑法相區(qū)別的這一規(guī)范特征，是有目共睹的，但它對我國法條競合理論及其實踐的實質(zhì)影響卻被嚴重忽略了。這種實質(zhì)影響的最集中反映是：在法條競合的特別關(guān)系中，對罪量要素未達到特別法條要求、但卻符合一般法條規(guī)定的行為，存在特別法條優(yōu)先適用與普通法條優(yōu)先適用的觀點對峙、判斷分歧。坦率講，本文以為，如果不對法條競合理論做中國化的改造，則以上爭議問題永遠無解，或者說，只有在法條競合理論中植入中國元素，才能使因罪量而生的疑難問題得以妥當(dāng)解決。嚴格界分法條競合與法條競合犯，并明確兩者之間的本質(zhì)聯(lián)系，或許是化解問題的唯一路徑。

簡單說，在不同的刑法體系中，法條競合的特別關(guān)系會有不同的規(guī)范方式。特別關(guān)系的不同規(guī)范方式，決定了應(yīng)適用不同的規(guī)則。生成于無罪量要素規(guī)定的規(guī)則，在普遍有罪量要素規(guī)定的刑法體系中，失去了適用的基礎(chǔ)。因?qū)嶓w性或程序性原因，案涉罪量要素符合一般法條規(guī)定、但卻未達到特別法條要求的情形，是德國等外國刑法適用中不可能出現(xiàn)的。換言之，行為完全符合普通法條規(guī)定的構(gòu)成要件要素，但卻未能充分符合特別法條規(guī)定的全部構(gòu)成要件要素，且不符合的要素只是入罪量化要素，是我國刑法適用的特有現(xiàn)象。形成于外國刑法制度下的法條競合適用規(guī)則，在我國刑法規(guī)范的語境下，遇到了未曾有過、邏輯上也根本不可能出現(xiàn)的問題。不容置疑的規(guī)則，在不同的制度規(guī)定中“水土不服”，形成無解的爭議，表明運行環(huán)境的改變蘊含著調(diào)整規(guī)則、重構(gòu)規(guī)則的客觀需求。規(guī)則重構(gòu)并不意味著理論的另起爐灶，規(guī)則重構(gòu)的起點是既有的概念及其理論體系，但需對既有概念重新梳理，對國外理論做必要的本土形塑。

在無罪量要素的刑法體系中，法條競合與法條競合犯概念合一，是特別關(guān)系的核心特征;相對應(yīng)的，在普遍規(guī)定罪量要素的刑法體系中，法條競合與法條競合犯的概念適當(dāng)區(qū)隔，是調(diào)整規(guī)則、重構(gòu)規(guī)則的基礎(chǔ)。法條關(guān)系尤其是法條競合的特別關(guān)系，根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件或依據(jù)對構(gòu)成要件要素的解釋，就可以確定;而復(fù)雜罪數(shù)形態(tài)的形成和類型判斷，必須以具體的犯罪事實為基礎(chǔ)才能確定。在德國等外國刑法理論中，基本的共識是，“實現(xiàn)特有犯罪構(gòu)成要件的每一個行為，還同時實現(xiàn)一般犯罪的構(gòu)成要件，否則的話不構(gòu)成特別關(guān)系。在此等情況下，一般性法律不被適用：‘特別法優(yōu)于一般法適用?！盵40]1001特別關(guān)系，“指的是某項刑法條文在概念上必然也包容另一條文的所有特征，以至于實現(xiàn)了特別的犯罪構(gòu)成要件的，也就必然是也實現(xiàn)了進入考慮的一般構(gòu)成要件?！盵45]788-789特別關(guān)系的特點在于，“適用一法規(guī)而不適用其他法規(guī)是由于邏輯原因造成的……這里根本不涉及案件形態(tài)問題，起決定作用的只是構(gòu)成要件的邏輯關(guān)系?！盵46]而判斷或確定補充關(guān)系、吸收關(guān)系等，“比較的評價性研究是在考慮‘具體的案件情況基礎(chǔ)上來達到目的的。”[46]對特別關(guān)系的法條競合及其適用規(guī)則，《意大利刑法典》第15條有明確規(guī)定。權(quán)威的觀點認為，法典規(guī)定的不同法條調(diào)整的“同一問題”，“應(yīng)該是指在不同法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件之間有一種結(jié)構(gòu)—邏輯上的對應(yīng)關(guān)系。如果兩個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件有一部分相同，而不同的那一部分要件之間又存在一種特殊與一般的關(guān)系，只要那個特殊化了的要件，代表了另一法條中那個相應(yīng)要件的一種可能性，因而在邏輯上能夠為該要件所包容，就可以確定這兩個法條之間有競合關(guān)系?！盵47]如果將法典規(guī)定中的“同一問題”理解為“同一事實狀態(tài)”，則法條競合的范圍永遠不可能有確定的內(nèi)容，因為具體的事實總是一種有選擇的判斷結(jié)果。[47]可見，對特別關(guān)系的法條競合，國外刑法理論有著統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法認定具有顯著的確定性，對特別法條優(yōu)先適用的規(guī)則，見解上沒有歧義，實務(wù)中普遍遵行。但是，具體到特定條文關(guān)系的判斷，也有例外，如《德國刑法典》第239條拘禁罪與第240條強制罪之間的關(guān)系較為復(fù)雜，只能根據(jù)個案情況具體分析，做出不同的認定。[14]99

其實，國外刑法理論中，對特別關(guān)系的法條競合的傳統(tǒng)界定、經(jīng)典表述，蘊含著密切關(guān)聯(lián)的兩種刑法現(xiàn)象：一是，“一個刑法規(guī)定具備了另一個刑法規(guī)定的所有要素”，[40]1001“某項刑法條文在概念上必然也包容另一條文的所有特征”。[45]788-789這是法條關(guān)系意義的法條競合，具體是特別關(guān)系的法條競合?！兑獯罄谭ǖ洹返?5條的規(guī)定，即“不同的法律或同一刑事法律中的不同條款調(diào)整同一問題”，就是對這種刑法現(xiàn)象的規(guī)范表述。二是，“實現(xiàn)特有犯罪構(gòu)成要件的每一個行為，還同時實現(xiàn)一般犯罪的構(gòu)成要件”，[40]1001“實現(xiàn)了特別的犯罪構(gòu)成要件的，也就必然是也實現(xiàn)了進入考慮的一般構(gòu)成要件”。[45]789這是犯罪形態(tài)或罪數(shù)形態(tài)意義的法條競合犯。在特別關(guān)系的法條規(guī)定的基礎(chǔ)上，法條競合犯不僅以行為實施為必要條件，而且行為必須引起一定的事實狀態(tài)。不容置疑的事實是，任何復(fù)雜罪數(shù)形態(tài)，都是在一定的法條關(guān)系基礎(chǔ)上形成的。只是在特別關(guān)系中，作為復(fù)雜罪數(shù)形態(tài)形成基礎(chǔ)的法條關(guān)系極具特殊性。這使得兩種刑事法律現(xiàn)象完全疊加、合為一體。行為實施與否，以及行為引起怎樣的事實狀態(tài)，均對罪數(shù)形態(tài)沒有實質(zhì)影響。從外在形式上看，有怎樣的法條關(guān)系，就有怎樣的罪數(shù)形態(tài);法條競合的屬性和形式，決定了同樣屬性和形式的法條競合犯。于是，罪數(shù)形態(tài)虛化，罪數(shù)形態(tài)隱藏于法條關(guān)系之后;特別關(guān)系的法條競合犯，失去獨立評價工具的價值，成為一種無須強調(diào)其存在的概念。久而久之，約定成俗，在特別關(guān)系中，法條競合就成為自始替代法條競合犯的概念，或者說，完整的法條競合概念中所包含法條競合犯，也就淡出理論解讀和實務(wù)操作的焦點，成為概念簡化后的多余成分。在沒有罪量要素的刑法體系中，這無疑是合理的，也是可以被普遍接受的，絲毫不影響特別法條優(yōu)先適用規(guī)則的效力。

在普遍規(guī)定罪量要素的刑法體系中，這種構(gòu)成要件要素的存在，使法條競合與法條競合犯的合一狀態(tài)失去存在基礎(chǔ)。法條競合與法條競合犯的區(qū)分，不僅是我國刑法規(guī)范的特點所決定的客觀結(jié)果，也是重構(gòu)理論、便利司法的現(xiàn)實需求。法條競合犯由隱形狀態(tài)到顯形存在的變化，是相應(yīng)的適用規(guī)則重構(gòu)或調(diào)整的前置條件。以A法條是普通法條、B法條是特別法條為例。若A罪和B罪的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)相同（升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)也相應(yīng)一致），則法條競合與法條競合犯仍舊可以處于合一狀態(tài)。當(dāng)A罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)低于B罪的入罪門檻，或者A罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)高于B罪的入罪門檻時，案涉數(shù)額實際僅符合罪量要求較低之罪的情形，就不可避免，都會出現(xiàn)特別法條是否絕對優(yōu)先適用的問題。此類情形下，不存在符合B法條就當(dāng)然符合A發(fā)條的關(guān)系，行為會只符合普通法條或特別法條規(guī)定的罪量要素，特別法條優(yōu)先適用的規(guī)則由此而生歧義。表面上，不同見解的爭點集中于適用何種規(guī)則，是特別法條優(yōu)先適用，還是普通法條優(yōu)先適用？實際上，特別法條優(yōu)先適用規(guī)則的前置條件是否齊備，才是問題的核心，才是中國語境下具有根本性的、但長期被忽略的問題。法條競合特別關(guān)系的適用規(guī)則，在中國刑法體系下的特殊性，突出地表現(xiàn)為，應(yīng)當(dāng)在識別、區(qū)分不同刑法現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，確定與不同刑法現(xiàn)象相對應(yīng)的適用規(guī)則：（1）純粹的法條競合。沒有具體行為參與的法條特別關(guān)系，或者沒有引發(fā)具體事實狀態(tài)的法條特別關(guān)系，根本沒有某一法條優(yōu)先于另一法條適用的問題，不存在一個法條排斥另一法條適用的現(xiàn)實基礎(chǔ)。 通常情況下，“某法（條）優(yōu)于某法（條）”，是在法律或法條有無法律效力的意義上使用的，具有優(yōu)先地位的法律或法條具有法律效力，處于非優(yōu)先地位的沒有法律效力。如后法優(yōu)于前法，新法優(yōu)于舊法，上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于一般法，意味著后法、新法、上位法、特別法具有法律效力，可以作為司法判斷的依據(jù)，而前法、舊法、下位法、一般法沒有法律效力，不能作為司法判斷的依據(jù)。優(yōu)先地位的法（條）與非優(yōu)先地位的法（條），彼此是一種效力的排斥關(guān)系。在法條競合特別關(guān)系的語境下，“某法（條）優(yōu)于某法（條）”的確切含義，是在兩個有法律效力的條文中選擇其一適用，即在兩個法條都是司法判斷依據(jù)的基礎(chǔ)上，依理僅能選擇最恰當(dāng)?shù)囊粋€法條，實際用作具體司法判斷的依據(jù)。此種情形下，優(yōu)先地位的法條與非優(yōu)先地位的法條，相互是一種適用的擇一關(guān)系。我國的刑法理論和司法實務(wù)，對后種法條的擇一適用關(guān)系存在頗為流行的、習(xí)慣性的誤解，主要表現(xiàn)為：一是，混淆適用的擇一關(guān)系與效力的排斥關(guān)系，錯誤地以后者替代前者。二是，忽略擇一適用必須滿足的前置條件——行為必須同時符合特別法條和普通法條規(guī)定的所有構(gòu)成要件要素。兩種錯解具有共同性，核心是沒有清晰識別規(guī)則適用的基本條件或特定場域，在不具備規(guī)則適用的條件下，主張適用特別法條優(yōu)于普通法條規(guī)則，或提倡適用其他規(guī)則。簡言之，純粹的法條競合，只是一種刑法分則的規(guī)范技術(shù)及其所導(dǎo)致的靜態(tài)條文關(guān)系，在不法行為介入之前，它沒有當(dāng)然的或與之相對應(yīng)的適用規(guī)則。作為一種立法現(xiàn)象，靜態(tài)的條文關(guān)系與任何適用規(guī)則無涉。（2）法條競合犯。在特別關(guān)系的基礎(chǔ)上，不法行為同時符合特別法條和普通法條規(guī)定的所有構(gòu)成要件要素，依理只能選擇特別法條作為司法判斷的依據(jù)，適用特別法條優(yōu)先規(guī)則，但是刑法有明確規(guī)定的除外。 通常是重法條優(yōu)于輕法條適用。例如，我國《刑法》第149條第2款的規(guī)定。重法條優(yōu)于輕法條，只是特別法條優(yōu)于普通法條的例外規(guī)則，必須以法律的明確規(guī)定為限。與法條競合相比，法條競合犯是不法行為同時觸犯特別關(guān)系所有法條的結(jié)果，作為一個動態(tài)過程的完成形態(tài)，它是在特別關(guān)系基礎(chǔ)上形成的一種復(fù)雜罪數(shù)形態(tài)。由立法上的靜態(tài)條文關(guān)系，發(fā)展為司法必須評斷的犯罪事實狀態(tài)，是法條競合犯的本質(zhì)所在，也滿足了特別法條優(yōu)先適用的前置條件。（3）亞型法條競合犯，或法條競合犯的亞型。某種意義上，它是介于法條競合與法條競合犯之間的一種刑法現(xiàn)象，兼有條文關(guān)系形態(tài)和復(fù)雜罪數(shù)形態(tài)的特點。在不法行為參與下，由法條競合向法條競合犯過渡的這種中間狀態(tài)，以行為僅符合普通法條或特別法條的全部構(gòu)成要件要素為特征。僅符合其中一個法條規(guī)定的罪量要素，是影響法條適用規(guī)則的決定性因素。以不法行為所符合的法條為依據(jù)做入罪判斷，是唯一的選擇，即符合普通法條的依照普通法條定罪，符合特別法條的根據(jù)特別法條入罪。此時，從邏輯上或根本上，不存在某一法條優(yōu)先適用的事實基礎(chǔ)，也不存在擇一適用某一法條進行司法判斷的真實對象，更不存在優(yōu)先適用特別法條做無罪判斷的空間?？傊l競合是基本形態(tài)，僅是立法現(xiàn)象，沒有法條擇一適用的現(xiàn)實基礎(chǔ);法條競合犯是不法行為觸犯特別關(guān)系法條的完成形態(tài)，是應(yīng)做司法評判的現(xiàn)象，須以特別法條優(yōu)先適用為基本規(guī)則;亞型法條競合犯，是不法行為僅觸犯特別關(guān)系部分法條的未完成形態(tài)，對此類司法判斷對象，只能依據(jù)行為所符合的法條進行刑法評價。

所以，僅符合《刑法》第217條罪量規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，屬于亞型法條競合犯，只能適用普通法條定罪量刑。如此入罪模式一旦成為司法常態(tài)，會因極端個案引起顯失公正的定罪處刑結(jié)果：符合《刑法》第218條罪量要素的銷售侵權(quán)復(fù)制品案件，反而定輕罪、判輕刑。于是，在普通法條法定刑高、罪量門檻低與特別法條法定刑低、罪量門檻高的特別關(guān)系中，對僅符合普通法條的亞型法條競合犯，理應(yīng)確定“依普通法條入罪、依特別法條處刑”的規(guī)則體系。其中的“依特別法條處刑”，并非是援引特別法條處刑，而是將特別法條規(guī)定的最高刑作為以普通法條定罪的實際量刑上限，由此控制所有案件的處刑力度。這樣的規(guī)則，自然是該領(lǐng)域新一輪司法能動的載體。其結(jié)果，必然棄用司法解釋規(guī)定的升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)。這或許就是司法解釋重構(gòu)法條關(guān)系的應(yīng)有代價。

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Abstract： It is the customary technique of criminal justice interpretation， as well as an important practical form that activate the dormant clauses of criminal law by reconstructing the relationship between articles of law. It is the key element of this technology to realize the regulation function of special laws through the application of general laws， indirectly activating the dormant clauses. That to say， in specific areas， we always take the adoption of judicial access to direct the activation of the dormant provisions， but it actually fails to meet the basic requirements of formal rules of law. The relatively mature activism of criminal justice is taking the adoption of the solution of criminal integration with the new institutional resources to build a legal relationship， while abandoning the universal applicable clauses such as illegal business operation. The reasonable criminal justice activism is the limited authorization of criminal justice activism with Chinese characteristics which should be based on the constitutional laws and criminal policies of the nature of actual law. The Article 13 of the criminal law， being based on the constitutional law， stipulates that the criminal policy has actually been taken into account as the actual law factors when the judiciary participates in the control of crime scale. The most important judicial function is to authorize the supreme judicial organs to participate in the control of crime scale in the form of judicial interpretation. The system of legislation and judicature which control the crime scale interworkingly has the legal basis of constitution and criminal law. In the criminal law system that generally prescribes the synthesis of qualitative and quantitative elements of crime， it is necessary to distinguish the concepts and applications of the concurrence of articles of law， the statutes joinder of offenses and the subtype of statutes joinder of offenses. The statutes joinder of offenses is a concept with Chinese elements which has the indispensable hermeneutic function to reconstruct the special relationship between concurrence of articles of law and its corresponding judicial application.

Key words： dormant clauses of criminal law;activism of criminal justice; judicial access instruction; Article 13 of criminal law; statutes joinder of offenses; criminal policy criminalization

（責(zé)任編輯 孫俊青 ）