王 帥（國家法官學院，北京 100070）

一、問題的引入

（一）兩個案例

案例一：1997年11月，被告人胡斌因欠巨額債務，為謀財害命，準備了鐵錘、紙箱等作案工具，將攜帶有19萬元人民幣的被害人韓堯根騙至自己的住處，在給韓堯根喝的水中放入安眠藥使其昏睡，隨后用鐵錘擊打韓堯根的頭部，見韓倒地后又用尖刀對其背部猛刺，致使韓死亡。第二天上午，胡斌用鐵錘和刀將韓的尸體切割為五塊放入準備好的塑料袋中，再將裝有尸塊的塑料袋放入已準備好的紙箱內(nèi)，并用編織袋套上。接著，胡斌告知張筠筠、張筠峰內(nèi)裝“毒品”，授意二人將上述“毒品”從余姚運至南京，之后二人到達南京，并把“毒品”放于南京火車站寄存處，后來尸體腐爛導致1998年4月案發(fā)。被告人胡斌對上述事實供認不諱，張筠筠、張筠峰對上述事實也不否認，但辯稱并不知道是“毒品”。[1]

案例二：被告人趙長鎖因欠債務，于2011年9月兩次在宜昌湖北銀行某支行門口，攜帶準備好的作案工具鐵鉗和起子等撬ATM自動取款機。第一次是2011年9月7日23時，趙長鎖在該支行門口處撬自動取款機時，因未能撬開自動取款機而未得逞，當時自動取款機有現(xiàn)金35100元；第二次是次日即9月8日20時，趙長鎖又攜帶上述作案工具到達該支行，企圖再次撬開自動取款機時，因有路人經(jīng)過而逃走，當時取款機有現(xiàn)金163900元。9月9日趙長鎖在該支行門口逗留時，被保安人員識別并報警，遂被抓獲。而且事后查明，趙長鎖撬的只是自動取款機的面板部分，事實上，自動取款機的現(xiàn)金并不放在面板部分，而是在面板后面的保險柜中，在面板和保險柜中間還有傳輸控制板。而本案中趙長鎖用鐵鉗和起子等工具所撬的自動取款機的面板部分是不可能取到現(xiàn)金的。[2]

這兩個案例，在理論及實務中都是有較大爭議的。第一個案例，上海市鐵路運輸中級人民法院認定胡斌為獲得錢財而殺害被害人，并用刀具肢解尸體，手段殘忍，情節(jié)嚴重，已構成故意殺人罪。被告人張筠筠、張筠峰在明知是“毒品”的情況下仍將其運往外地，只是由于其意志以外的原因而未能達到既遂，認定為運輸毒品罪，屬于犯罪未遂，依照法律規(guī)定可以從輕處罰。本案中有爭議的是張筠筠、張筠峰的行為。法院是按照傳統(tǒng)刑法理論來判決的，這種情形屬于我國刑法理論中不能犯未遂，再進行劃分就是屬于對象不能犯的未遂，導致犯罪不能達到既遂的情況。但有另一種觀點認為，此行為屬于不能犯，不應當處罰。[3]第二個案例，法院依照傳統(tǒng)刑法理論進行判決，認為趙長鎖的兩次盜竊行為均未能達到既遂，且是由于意志以外的原因，因此，判定構成盜竊罪，且屬于犯罪未遂。另一種觀點認為，趙長鎖第二次盜竊行為因為有路人經(jīng)過，所以逃走的行為是未遂沒有疑問，但對于趙長鎖第一次盜竊的行為，因為其所撬的面板部分根本不可能得到現(xiàn)金，事實上不會導致危害結果的發(fā)生，屬于不能犯，不構成盜竊罪，但其破壞自動取款機的行為可以按照故意毀壞財物罪處理。

因此，厘清不能犯未遂與不能犯的基本關系，對諸如上述從結果來看無法實現(xiàn)犯罪目的的類案，進行深入歸類探討，實現(xiàn)類案的統(tǒng)一裁判極有必要。

（二）我國不能犯未遂基本理論

我國僅僅在刑法第23條第1款明確了犯罪未遂的定義，不能犯未遂只是在刑法理論上進行探討。我國刑法理論認為，實踐中并非所有犯罪行為均能達到既遂狀態(tài)，在實施犯罪過程中，由于意志以外的原因而未能達到既遂的就是犯罪未遂，又稱為障礙未遂，這是狹義上的定義。還有一種觀點認為，只要最終未能達到既遂的，都是犯罪未遂，這是廣義的定義，包括了我國犯罪未遂和中止。本文采取的是狹義的定義。

犯罪未遂有多種分類，有一種分類是能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，是指由于意志以外的原因未能達到既遂，而該犯罪行為有達到既遂的可能。例如行為人本想持刀殺人但在殺人過程中卻被人當場奪刀并制服；行為人意圖詐騙他人財物卻被他人識別后報警并抓獲等情形。不能犯未遂，是指犯罪行為不可能達到既遂，原因是行為人事實認識錯誤，并可根據(jù)行為人認識錯誤的內(nèi)容，再次區(qū)分為對象不能犯的未遂和工具不能犯的未遂。例如本欲強奸婦女，結果發(fā)現(xiàn)是男性，無法實施強奸行為；意圖盜竊他人錢包，趁他人疏忽之際將錢包偷走，結果發(fā)現(xiàn)錢包里并無錢財?shù)惹樾?。工具不能犯的未遂，例如，行為人本想用砒霜去毒死仇人結果卻錯拿成了白糖，仇人毫無損傷，白糖無法造成仇人死亡；行為人預謀殺人，從家里攜帶農(nóng)藥放于仇人水杯里，事實上，所攜帶的農(nóng)藥因時間過久失效已不具有毒性，無法造成他人死亡后果等情形。處罰能犯未遂比不能犯未遂要重。

關于犯罪未遂的成立要件有不同的觀點，二要件認為：著手實行犯罪和未達到既遂，如日本。三要件認為：犯罪決意，構成要件實現(xiàn)，未達到既遂，如德國；此外，法國刑法理論也認為需要三個要件，但是略有不同，分別是著手實行犯罪，被迫放棄，結果可能發(fā)生。四要件認為：犯罪故意，已實施犯罪，犯罪未完成，意志以外的原因，如俄羅斯。[4]筆者認為，就犯罪未遂的成立要件而言，俄羅斯刑法理論是最全面的，沒有犯罪故意是難以成立犯罪的，未完成是由于行為人意志以外的原因也是不可缺少的條件。

二、不能犯未遂判斷標準及與不能犯區(qū)分

（一）不能犯未遂危險性的判斷學說

外國刑法理論大多圍繞危險性進行分析，因此常稱為不能犯未遂的危險性判斷學說，在這個問題上分歧較大，主要有以下幾種觀點：

1.純粹主觀說

該觀點認為處罰依據(jù)是行為人的性格危險，只要內(nèi)心存在犯罪意思，客觀上付諸行為，就是未遂犯，否定了不能犯的存在。這種觀點還認為，在行為人意圖運用超自然、違背科學規(guī)律的方法，例如用針扎紙人、詛咒等方式殺人的迷信犯的情形不是犯罪，不處罰。

純粹主觀說不合理。首先，把行為人內(nèi)心的犯罪意思作為處罰依據(jù)，不顧客觀方面，這種主張完全背離了世界各國將客觀上的違法行為及危害結果作為處罰依據(jù)的行為刑法的基本立場，而不是內(nèi)心惡，這種刑法基本判斷立場的錯誤使得純粹主觀說難以被各國刑法理論認同，逐漸退出歷史舞臺。這種觀點無疑是依據(jù)行為人主觀方面有犯罪故意就認定犯罪的主觀歸罪，我國刑法堅決反對主觀歸罪，否定思想犯的存在。其次，學說自相矛盾。一方面認為只要行為能夠反映行為人內(nèi)心存在犯罪意思，就是未遂犯，要處罰；另一方面又認為迷信犯的行為人不具有性格上的危險，不可罰，自身存在矛盾。

2.抽象危險說

該觀點認為以行為人認識到的事實，在行為時，依據(jù)一般人的認識，如果在一般人看來，按照計劃實施行為有發(fā)生結果的危險，那么，就認定為未遂犯，可罰；相反，則是不能犯，不罰。例如，行為人本想用農(nóng)藥殺人，但一時疏忽錯拿成了顏色相似的可樂，按照行為人的計劃，在一般人立場上判斷，用農(nóng)藥殺人具有危險性，因此這種行為成立未遂犯，應當處罰。

需注意的是，該觀點用了“行為時”的措辭，而有的著作在介紹危險判斷學說時使用的是事前判斷，其實是一回事，只不過用事前判斷是為了與用事后判斷的學說形成對照，凸顯差別。事前判斷一詞很容易導致誤解，讓人誤以為是在行為發(fā)生之前判斷，但其實，事前判斷指的是在行為發(fā)生之時判斷。理論上的措辭應當以通俗、簡單、不致造成誤解為要，為了凸顯對比而使用事前一詞極易造成不必要的困惑?；谝陨戏治觯P者認為應當放棄使用事前判斷一詞，改用行為時判斷。顯然，一般人不認為針扎紙人、詛咒殺人的迷信犯的情形是犯罪，所以排除了迷信犯的入罪。

但抽象危險說的判斷方法不盡合理。首先，判斷依據(jù)是行為人認識到的事實，這不合理，對未遂犯進行基本判斷的顯然是客觀行為，以及客觀存在的各種事實情況。其次，不應該按照一般人判斷，而應該按照科學規(guī)律來判斷，這是現(xiàn)代任何學科都要遵循的基本科學態(tài)度。再次，對一般人的概念有爭議，有的觀點認為應為社會上普通的一般人，有的認為考慮到刑事訴訟中的鑒定制度，應為科學上的一般人，這就使得在抽象危險說內(nèi)部也存在爭議，難以取得一致意見。最后，無論判斷基礎，還是判斷依據(jù)，都是以一般人甚至行為人來判斷，無視客觀事實和客觀評價，必然摻入過多個人主觀因素，難以保證結論的公平、公正，即使與其他科學方法相比得出的結論一致，但這種觀點的說理難以讓人信服。

3.印象說

德國刑法理論普遍采用印象說。印象說認為，當行為給公眾產(chǎn)生侵害法秩序的印象時，是未遂犯，處罰。印象說的特點是沒有以行為危險性角度作為判斷標準，而是綜合判斷客觀外在的行為以及該行為是否給公眾造成法律不安定的印象，并以此作為標準。

印象說不合理。首先，印象說以一般人的法律穩(wěn)定感或者社會穩(wěn)定狀態(tài)是否被擾亂作為判斷標準，很容易偏向于主觀說。[5]其判斷依據(jù)以及結論與下文所論述的具體危險說并無差異。其次，沒有從行為危險性角度判斷，而從公眾的印象方面判斷，實際上是社會心理學方面的思考。如果從此角度看待問題，無疑是用群眾心里的角度來判斷行為是否具有刑法上的可罰性，這會使刑罰的處罰范圍陷入不確定的狀態(tài)，甚至有違背罪刑法定原則的嫌疑，不利于刑法學嚴密體系的建構。[6]

4.具體危險說

該觀點認為應當站在行為時，以一般人認識到的事實和行為人認識到的事實為基礎，以一般人立場判斷，如果存在危險，是未遂犯，處罰；如果不能得到肯定，是不能犯，不處罰。[7]228

具體危險說也是不合理的。首先，一般人與行為人認識的事實不一致的情形如何認定，沒有給出明確答復。而且無論一般人還是行為人，都有認識局限性，這種情形是客觀存在的，如果遇到一般人和行為人均不清楚、甚至認識不到某種事實，在這種情況下該以什么作為判斷基礎呢？如果此時在刑法上依然無視客觀事實，恐怕不是準確、科學的態(tài)度。按照具體危險說，即使最后得出的結論相同，但也很難說有合理性。例如，在行為人知道被害人患有糖尿病而向其體內(nèi)注射葡萄糖就有危險，行為人不知道被害人患糖尿病而注射就沒有危險，但是被害人是否患有糖尿病是客觀存在的事實。最終評價的結果歸結果，但在判斷時完全不顧這種客觀事實，而僅僅依據(jù)行為人或者一般人認識到的事實就做出結論，不盡合理。刑事訴訟法上的鑒定、勘驗、檢查、偵查等一系列制度都是為了更好地查明案件事實，盡可能還原行為當時的各種客觀事實情況。筆者認為，刑法上所要評價的是各種客觀事實，而不是行為人或者一般人認識到的事實。其次，有觀點明確指出，在法的世界里，科學不能讓位于無知。按照科學知識不存在危險，而一般人感覺到危險，或者按照科學知識存在危險，而一般人認為沒有危險，應當按照科學知識判斷。如果依然按照一般人的感知判斷危險，前者會擴大處罰范圍，后者會縮小處罰范圍。與印象說一樣，具體危險說似乎更多的是從社會心理學、倫理學的角度考慮問題，而非刑法學上科學性、專業(yè)性的判斷。依照一般人的觀點判斷危險，那么，我國刑法上的判斷就不是客觀統(tǒng)一的標準，而是以一般人的觀點為依據(jù)的模糊的界定。[8]而且，我國地域廣闊，不同地區(qū)經(jīng)濟、文化差別較大，例如東部、中部、西部的差別是明顯的，即使都在東部，像北京、上海與其他省份也是有相當大的差別的。如果按照一般人的標準，相同的案件在不同地區(qū)可能會導致不同的結論，這顯然是不盡合理的做法。最后，對一般人，有的觀點認為是具有科學知識的一般人，以一般人的科學水準為標準，還有的觀點認為應當以一般人的經(jīng)驗判斷，始終未能形成一致意見，可以說，這也是其自身的缺陷。[9]

5.客觀危險說

這種觀點又稱為絕對不能與相對不能說。這種學說不同于前述學說的特點在于站在事后判斷，以事后查明的客觀事實作為判斷基礎，依照科學的因果法則或者知識法則，如果存在發(fā)生犯罪結果的危險，是未遂犯；如果不存在該種危險，是不能犯。結果可以分為兩種，絕對不能，是指站在事后來看，沒有發(fā)生犯罪結果的客觀危險，任何情況下都絕對不會實現(xiàn)犯罪，也即不能犯；相對不能，是指站在事后來看，有發(fā)生犯罪結果的客觀危險，只是由于某種情況而導致未能實現(xiàn)犯罪，也即未遂犯?？陀^危險說判斷基礎是事后查明的客觀事實，這是值得肯定的。

客觀危險說仍然是不合理的。首先，絕對不能與相對不能的標準還是不明確，同一案件會得出不同的結論。[10]例如，行為人意圖用毒藥殺人，因劑量不夠，被害人僅僅嘔吐而已。對此案，客觀危險說內(nèi)部既有觀點認為，根據(jù)事后查明的客觀事實情況，根本不可能造成被害人死亡的結果，因此是絕對不能；還有觀點認為，僅僅是在該種特定的情形下行為人使用了劑量不足的毒藥，可以說存在發(fā)生被害人死亡結果的危險，應認定為相對不能。[11]這說明客觀危險說本身判斷標準模糊，難以適用于司法實踐。又例如，在行為人站在高處向被害人臥室射擊意圖殺死被害人的情形，如果被害人恰好在臥室某角落而未擊中，或者被害人不在臥室而在客廳，或者被害人恰巧不在家，上述情形中到底哪個是絕對不能，哪個是相對不能，按照客觀危險說很難做出一致的判斷，這說明客觀危險說的標準存在很大問題，實務操作上存在困難。[12]有觀點指出，在涉及事物的質的性質或者是否存在的案例中，客觀危險說得出的結論是明確的，會認定為絕對不能，例如，誤把可樂當成是農(nóng)藥進行殺人的情形，誤以為包里有財物而實施盜竊但包內(nèi)空無一物的情形。但是在涉及事物的量和程度的情形，則絕對不能與相對不能的標準就不明確了，例如上述意圖殺人使用劑量不足的毒藥的情形。應當說，這種批評是中肯的。其次，完全事后判斷是不科學的。該種學說完全站在事后進行判斷，那么，可以說，幾乎所有不能發(fā)生犯罪后果情形的原因都是必然的，只要沒有造成危害后果，幾乎都可以認為沒有危險性，都應當認定為不能犯。[13]例如，行為人開槍射擊被害人，被害人躲閃及時或者行為人射擊方向發(fā)生偏差，未能擊中被害人。如果完全站在事后來看，由于被害人躲閃或者行為人射擊方向發(fā)生偏差，行為人當時的開槍根本不可能擊中被害人，這樣就幾乎將所有沒有發(fā)生犯罪后果的行為都認定為不處罰的不能犯了，這樣的結論難以讓人接受，其不合理是明顯的?？陀^危險說的結論縮小了處罰范圍，擴大了不處罰范圍，放縱了犯罪分子。[14]再次，未發(fā)揮刑法的規(guī)范機能。刑法對行為人的行為作出評價，為公民的行為提供指引，對不認為是犯罪、不處罰的行為，意味著刑法對其持肯定、鼓勵的態(tài)度，對認為是犯罪、應處罰的行為，意味著刑法對其持否定、抑制的態(tài)度。但按照客觀危險說許多被認定為絕對不能的情形，例如誤把沒有安裝子彈的手槍作為犯罪工具射擊被害人，意圖殺死仇人而夜晚持槍射擊熟睡仇人，但仇人于5分鐘前突發(fā)疾病已經(jīng)死亡[15]，行為人意圖強奸婦女夜晚闖入某女職工宿舍，恰巧女職工上班其丈夫躺在床上[16]等情形中，不難看出，行為實現(xiàn)犯罪的危險是不言而喻的，也許這次是因為某種情形未能發(fā)生犯罪后果，但不能保證行為人下一次或者其他人實施此類行為同樣不能造成犯罪后果。因此，對此類客觀危險說認為是絕對不能的場合，刑法并不能認定為不能犯，必須對此類行為予以否定、反對、處罰，不允許任何人再次實施此類行為，這樣才能發(fā)揮刑法的規(guī)范機能，為公民正確行為作出有效指引。

而且對于客觀危險說判斷依據(jù)有不同的說法：科學的因果法則，科學的知識法則，科學的一般人。如果三者標準不同，那么三者是什么關系；如果是相同的標準，那么為什么要創(chuàng)造三種不同的說法。這說明客觀危險說內(nèi)部還是有爭議的。

事實上，所謂根據(jù)客觀危險說得出的結論與客觀危險說的主張其實并不一致，并沒有將完全站在事后判斷的立場貫徹到底。例如，行為人竊取被害人左口袋，未獲財物，事后查明，被害人左口袋沒有財物，財物放在右口袋里，是未遂犯；但如果被害人出門未帶錢包，左右口袋都沒有財物的，按照客觀危險說，這種情形，沒有盜竊財物的危險，成立不能犯。但這其實已經(jīng)不是客觀危險說的觀點了，如果站在事后來看，顯然不論是財物放在右口袋，還是未帶錢財出門，都沒有造成被害人財物損失的后果，都應當認定為不能犯。這其實是客觀危險說變相承認自己的理論過于極端而作出的修正，但這種修正已經(jīng)偏離了客觀危險說的基本范疇，其合理性值得懷疑。

目前德國、法國以及英美法系的英國、美國等國家一般采用主觀說的幾種觀點，客觀危險說在日本刑法理論上以及實務上有很大影響，但其他國家并不采用這種觀點。

（二）不能犯未遂與不能犯的區(qū)分

與不能犯未遂經(jīng)?；煜囊粋€概念便是不能犯，但對不能犯的定義卻沒有固定說法，而且對于不能犯是否處罰也有不同做法。雖然沒有統(tǒng)一的不能犯概念，但仔細分析各種對不能犯的定義，可以看出，對不能犯的定義主要有廣義和狹義之分。廣義上理解的不能犯，指的是行為不能導致犯罪結果發(fā)生的各種各樣的情形。[17]狹義上理解的不能犯，指的是由于行為不能導致犯罪結果，無危險性，不處罰的情形。[7]108

在德國刑法理論中，不論是不能犯未遂一詞，還是不能犯一詞，其實是同一個單詞，“Untauglicher Versuch”。[18]不能犯未遂與不能犯其實是同一種情形，同一概念，并且具有可罰性，與我國刑法理論一致。持這一做法的還有法國、美國等國的刑法。但需要注意，德國刑法理論的不能犯，是廣義定義，所有不能發(fā)生犯罪結果的均包括在內(nèi)，且再次分為不能犯未遂（可罰）和不能犯（無罪）。[19]而德國刑法典中的不能犯，指不能犯未遂（可罰）。

日本刑法理論中的不能犯，就是不能犯未遂。但與我國刑法、德國刑法不同的是，日本刑法理論以及實務中的通說均認為，不能造成犯罪結果的情形，也即所謂的不能犯的情形，不予處罰。日本刑法認為，不能犯與未遂犯是對立、排斥的，至于二者是如何區(qū)分的，判斷標準的學說相當復雜，主要是危險性是否存在的判斷上，這也是本文將要論述的重點。

韓國刑法既有不能犯未遂，又有不能犯，且二者是對立的，如果有結果的危險，是不能犯未遂，處罰；如果行為不存在造成結果的危險，就是不能犯，不處罰。

各國刑法對不能犯和不能犯未遂的認定以及處罰不外乎以上幾種情況。經(jīng)過上述分析可以看出，不能犯的情形指的是與不能犯未遂同樣的情形，不可能造成犯罪結果，不能達到犯罪既遂的情形。但是，之所以理論差別巨大，原因在于各國對這種情形的處罰不同，這是關鍵所在?；诖?，為避免用詞不同但實質情形相同而導致混淆，本文所使用的不能犯未遂，是指如同我國、德國等國刑法的做法，認為可罰的情形。所使用的不能犯，如日本刑法的做法，不可罰的情形。

日本刑法將不能犯單獨列出，且不予處罰，在世界各國刑法中是獨具特色的，無非是認為對于不能造成犯罪結果的情形應當不予處罰。日本的不能犯理論是與我國、德國等國刑法觀點對立的，有學者認為我國刑法對于不能犯未遂的觀點比日本的具體危險說等觀點更合理，不存在批評者所說的缺陷，應當繼續(xù)堅持。還有觀點認為，不能犯理論不科學，對我國司法實踐沒有意義，沒有必要引入。日本的各種令人眼花繚亂的未遂犯與危險犯判斷學說，筆者認為不盡合理。

三、判斷學說比較暨我國不能犯未遂理論之堅持

（一）危險的基本認識

不能犯未遂有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性是對其處罰的依據(jù)之一，而且不僅我國刑法，其他國家刑法也未對危險的含義做出明確規(guī)定。[20]那么，準確理解危險的基本含義具有重要意義，要對危險有基本認識必須從危險與結果的關系上準確把握。我國傳統(tǒng)刑法理論則認為，結果只能是一種客觀存在的事實，是現(xiàn)實的存在，不包括可能造成的損害，只有實際損害才是結果。筆者贊同我國傳統(tǒng)刑法理論，結果只能是一種客觀事實，不包括可能造成的損害，認為結果包括危險的觀點已經(jīng)超出了結果具有的基本的含義。

有觀點否認危險的存在，認為可能性只不過是人想象的產(chǎn)物，是人們對現(xiàn)實事物未來狀態(tài)的某種猜測，甚至認為是無知的產(chǎn)物。這種觀點顯然是不合理的，從對危險的研究中便知，如果危險的理論無足輕重，就不會有研究的必要了。在我國刑法上，危險無論在立法上還是理論上均具有重要意義，因此上述否定危險的觀點，筆者難以認同。

學術界對危險的理解也有爭議。按照漢語詞典的解釋，危險是指遭到失敗或者損害的可能。有觀點認為，危險是指侵害的蓋然性或可能性；或者說，出現(xiàn)實際損害的可能性；或者說，造成實際危害結果的可能性。有觀點認為刑法中的危險，是指行為本身侵害法益的可能性。

對危險的定義多種多樣，但不難發(fā)現(xiàn)，這些定義的基本內(nèi)涵大致相同。危險，是有侵害可能性的狀態(tài)。危險只能是一種現(xiàn)實可能性。筆者贊同這樣的觀點，危險確實是由行為所引起的，但不同于行為本身，是一種相對于原因行為的獨立的狀態(tài)。

對危險的屬性的判斷，有兩種看法。一種看法認為危險是科學上或物理上的判斷，應當站在科學的立場上進行判斷；另一種看法認為，危險是一般人在社會生活中所感知到的危險，應當從生活經(jīng)驗的角度來判斷。對于不會發(fā)生危害后果的行為來講，按照一般人的日常生活感知進行判斷進而處罰的必要性值得懷疑，而行為不會造成任何危害后果，其危害性也無從體現(xiàn)。以一般人感知進行判斷，認為有危險，就是犯罪，認為沒有危險，就不是犯罪。那么，認定犯罪僅僅根據(jù)一般人的這種日常生活中隨意的、受各種因素影響的判斷作為標準，這在刑法學科中是不能接受的。況且不同情形、不同的人會有不同的判斷結論，有的人認為存在危險，甚至危險極大；而有的人認為危險極小，甚至沒有危險，這種情形下的認定極其困難。這里的危險狀態(tài)是獨立的，不以發(fā)生犯罪結果為必要條件。筆者贊成這種觀點。

因此，必須將作為一門科學學科的刑法學與日常生活感知相區(qū)分，必須將刑法意義上的危險與日常生活中的危險分開，危險不是主觀臆造的，危險是一種客觀存在的狀態(tài)。無論是依據(jù)中的危險性，還是我國刑法規(guī)定的危險，都是刑法對行為整體進行否定性價值判斷或評價的概念，重視的是刑法的規(guī)范意義。刑罰之所以處罰造成某種危險的行為，并非因為其有造成危害后果的可能性，而是因為該行為對刑法所保護的社會關系（或者說法益）造成的威脅，而這種威脅不論是刑法對特定社會關系（或者說法益）的嚴格保護，還是刑法對良好社會秩序的嚴格維護，都不允許發(fā)生。哪怕沒有發(fā)生危害后果，刑法也要處罰這種行為。

刑法是專業(yè)性、科學性的學科，應當盡可能將影響公正、平等評價的各種主觀因素排除在外，在危險性的認定上，同樣要貫徹這一宗旨。危險只能依據(jù)科學知識判斷。如上文所述，即使是具體危險犯，也要按照科學知識來判斷，不能按照一般人的日常生活感知判斷。必要時聘請專業(yè)人員進行分析、鑒定，以得出科學結論。在關于辦理危害食品安全刑事案件的司法解釋中也肯定了這種做法，對有關的專門性問題難以確定的，可以根據(jù)檢驗報告并結合專家意見等材料進行判斷，甚至還對鑒定機構的資質做出要求，而為了盡可能防止主觀判斷，司法解釋也應盡可能將符合條件的情形詳盡描述，以達到科學、公正。

（二）外國危險判斷學說比較

筆者將外國各種危險判斷學說的區(qū)別按照判斷基礎、依據(jù)、時間歸納如表1：

表1 危險判斷學說分析比較一覽表

判斷基礎，純粹主觀說、具體危險說、抽象危險說主張個體人認識到的事實，無視客觀上存在的各種事實的做法是不合理的，應當作為判斷基礎的是客觀存在的事實，當然包括事后查明的事實。例如刑事訴訟上經(jīng)過鑒定、勘驗、檢查等措施后得知的事實，明確規(guī)定的法定證據(jù)種類以及證據(jù)的收集、核實、運用制度，事實上都是為了更準確地查明案件事實，還原當時的各種事實情況。

判斷時間，筆者認為上述觀點均混淆了行為發(fā)生的時間和裁判時間的含義，所有案件都是在裁判時進行判斷的，但要評價、判斷的都是在行為當時發(fā)生的各種客觀事實情況，刑法對犯罪行為作出的評價都是站在裁判時，是事后判斷。

判斷依據(jù)，筆者認為，危險不能依據(jù)一般人或者行為人生活感知判斷，應當以科學知識作為判斷標準。危險性在刑法上進行評價的標準只能是科學知識，如果依據(jù)一般人的不安感、恐懼感作為標準，只會造成濫用刑罰權的弊端。對于各種刑法理論上的問題，作為科學性、專業(yè)性、嚴謹性的刑法學來講，應當盡可能避免主觀因素，依據(jù)一般人來判斷，顯然是不科學、不合適的。這種做法喪失了刑法學本該具有的客觀、科學、公正，是刑法學所要極力避免的做法。

外國危險判斷學說上，存在機械化、孤立化看待問題的傾向，須知，無論哪一個刑法問題都是刑法理論體系中的一部分，不能離開整個刑法體系而機械、孤立地看待問題。

外國不能犯未遂判斷標準中的危險，顯然是將日常生活中一般人感知性的觀念判斷作為刑法上的客觀判斷標準了，這種將摻雜主觀因素的生活意義上的判斷作為刑法重要理論的判斷標準，是不合適的。

（三）我國不能犯未遂理論之優(yōu)勢

1.理論根基適當，判斷層次合理

有觀點認為我國的做法是抽象危險說。按照抽象危險說得出的結論是，除了迷信犯不可罰以外，其它不能造成犯罪結果的情形都是未遂犯，都要處罰。但這并不代表我國不能犯未遂的判斷方法是抽象危險說，我國不能犯未遂的認定與抽象危險說存在很大不同。

我國不能犯未遂理論并非是站在行為時，而是裁判時做出的，判斷的基礎也并非是行為人認識的事實，而是客觀存在的現(xiàn)實，而且也不是把一般人危險性的判斷作為依據(jù)，因此，我國不能犯未遂理論與抽象危險說的差別是明顯的。

我國刑法理論對不能犯未遂進行了兩次科學性的判斷。第一次，是嚴格貫徹罪刑法定原則，進行了罪與非罪的判斷，將未遂犯與迷信犯區(qū)分開。未達既遂的行為只有兩種結果，要么有危害性，處罰，要么沒有危害性，不處罰；不存在第三種情況，即該行為有危害性，處罰，又沒有危害性，不處罰的情況。因此，據(jù)此區(qū)分應處罰的未遂犯與不處罰的迷信犯這兩種情形是合理的。有觀點認為，不能將危險犯中的危險照搬到未遂犯領域中，犯罪未遂是因為有不能既遂的原因的存在，不能達到既遂，但這種能與不能，并不是有危險與沒有危險的差別，更不能用它來評價。未遂犯中的危險，僅僅是刑法對該行為規(guī)范性的評價。行為符合構成要件就是犯罪，無需評價有無危險。在第二次判斷上，根據(jù)當時存在的各種客觀事實（包括事后查明的事實），依據(jù)客觀規(guī)律進行判斷，是否能發(fā)生法定犯罪后果，達到犯罪既遂區(qū)分為能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，例如，行為人持刀砍殺被害人，被害人邊跑邊喊“救命”，在行為人追趕被害人的過程中，被某執(zhí)勤警察奪下砍刀并抓獲。如果行為人沒有被執(zhí)勤警察抓獲，完全有可能殺死被害人，實現(xiàn)既遂，所以這種情況下是能犯未遂。如果在行為人意圖實施實行行為之時就因錯認了對象或錯用了工具，導致即使進行下去也無法達到犯罪既遂的，是不能犯未遂。例如，行為人意圖殺死仇人乙，想用把家里的農(nóng)藥倒入酒中再請乙喝酒的方式毒死乙，但卻誤把可樂倒入酒中，乙喝后安然無恙，并感謝行為人的宴請。這種情況下，在實施實行行為之時，就因誤用了可樂而導致即使繼續(xù)進行下去也不能發(fā)生被害人死亡的結果，不能達到既遂，因此，這種情況就是不能犯未遂。

而外國的各種危險判斷學說未能準確進行兩次科學判斷，而只是企圖用一次危險性判斷的學說來區(qū)分未遂犯與不能犯，筆者認為不盡合理。

2.有助于發(fā)揮刑法的規(guī)范機能，實現(xiàn)一般預防的目的

一般預防針對的是犯罪分子以外的其他人，主要是通過刑罰的威懾、儆戒功能體現(xiàn)出來，包括兩個方面。一方面懲罰犯罪行為，明示任何人都不得實施這類刑法所禁止的行為；另一方面肯定正當行為，鼓勵公民。

一般認為，刑法具有規(guī)范機能，是指通過條文規(guī)范所發(fā)揮的效用，包括評價機能和裁判機能。裁判機能主要針對司法活動。評價機能主要是針對普通公民而言。刑法作為一種法律規(guī)范，行為規(guī)范本身就含有公民必須遵守的準則的含義，因此刑法的評價機能表現(xiàn)為對犯罪行為的一種否定的法律評價。具體而言，凡是刑法條文規(guī)定的犯罪行為，刑法對這些行為的態(tài)度是否定的，刑法懲罰這些行為就是不允許這些行為再次發(fā)生，公民也不得實施這些犯罪行為。裁判機能指的是當行為人的行為是犯罪行為，觸犯了刑法時，法官依照刑法的規(guī)定對其科處刑罰，實施刑事制裁，而刑法是法官對犯罪人判處刑罰的依據(jù)和標準。

有觀點可能認為，如果行為還未發(fā)生，刑法就已經(jīng)對其做出了評價，是主觀歸罪。這種觀點是不正確的。評價機能包括應然評價和實然評價。實然評價針對審判實踐。應然評價指的是在立法上的評價，即通過立法將犯罪行為規(guī)定到法律條文中，明示這種行為就是犯罪行為，應受刑罰處罰?？梢钥闯?，應然評價是實然評價的前提，只有實踐中真正發(fā)生了具體的犯罪行為，才會產(chǎn)生實然評價的問題，應然評價當然不是主觀歸罪。

刑法對某行為進行評價時，不僅僅考慮某個特定的被害人是否受到侵害的評價，同樣是對這種行為進行規(guī)范性評價，為公民的行為提供規(guī)范指引。就刑法來講，如果某個行為被認定為犯罪，予以處罰，就表示刑法對此類行為的態(tài)度是否定的，不允許此類行為再次發(fā)生；如果某個行為沒有被認定為犯罪，不予處罰，則表示刑法并未認為此類行為屬于犯罪、應受處罰，刑法對此類行為持容忍、甚至是肯定的態(tài)度（例如正當防衛(wèi)、緊急避險）。

就不能犯未遂來講，意圖殺人而誤把可樂當成農(nóng)藥使用的情形，或者意圖殺死他人使用農(nóng)藥，但不知農(nóng)藥已經(jīng)過期失去藥效的情形，雖然最終未能造成被害人死亡的結果，但是毫無疑問，僅僅是由于行為人的認識錯誤才誤用了犯罪工具，但這種行為實現(xiàn)犯罪的危險是緊迫的、不言而喻的。如果刑法容忍了這種行為，就意味著這種行為是合法的，但是，如果下一次或者下一個人再意圖用農(nóng)藥殺人，就不能保證是否還因為認識錯誤而誤用犯罪工具，那么，對這種意圖用農(nóng)藥殺人的行為，刑法對其的態(tài)度就應該是否定的，刑法不允許此類行為再次發(fā)生。也就是有觀點認為，刑法不應該容忍這種行為模式重演。刑法既是幫助法官定罪量刑的裁判規(guī)范，又是公民可以預測自己行為后果的行為規(guī)范。

3.判斷標準簡明，實務操作性強

我國不能犯未遂理論標準統(tǒng)一，操作便利。理論上的研究最終是為了實務上的操作。精通的目的全在于應用。[21]反觀外國不能犯理論，觀點眾多，爭議不斷。這種情形難以為我國刑法理論所接受，對于一個事物，將其分成兩個部分，分成的部分中竟然就是其事物本身，即使在廣義和狹義上使用，對于科學性、專業(yè)性和嚴謹性的刑法學來講，尤其是對于要對行為人是否屬于犯罪、予以刑罰的如此嚴肅的學科來講，基本的定義和分類尚不合理，更不要說應用了，存在這樣的情況，是不合適的。

因此，就本文開頭的兩個案例來講，筆者認為，案例一中張筠筠、張筠峰誤將“毒品”而運輸?shù)男袨橐呀?jīng)損害了刑法條文規(guī)定的運輸毒品罪所具有的規(guī)范機能，已經(jīng)構成運輸毒品罪，屬于犯罪未遂，定罪上沒有問題，刑罰上可以根據(jù)具體情節(jié)適當從寬。案例二中，趙長鎖的行為由于使用工具錯誤，導致未能達到犯罪既遂，當然構成盜竊罪，屬于犯罪未遂，很明顯，刑法不允許任何人用任何工具撬動ATM自動取款機來取得財物。

四、我國不能犯未遂理論的完善路徑

（一）犯罪未遂定義之完善

“得逞”一詞在漢語中的意思是達到預期的目的[22]，顯然是與主觀方面密切聯(lián)系的一個概念，似乎與犯罪目的說的主張相一致。但這與我國刑法真正想表達的客觀上完成了犯罪、達到了犯罪既遂的含義不相吻合。有觀點認為應當將“未得逞”改為未能完成犯罪[23]，筆者認為這種修改依然不妥當。因為完成犯罪很容易理解為完成了犯罪行為，而完成了犯罪行為未必就是達到既遂，例如有的犯罪要求出現(xiàn)法定的犯罪結果，即使完成了犯罪行為但未能出現(xiàn)法定的犯罪結果，依然不是既遂。而且我國刑法理論上，有一種分類是將犯罪未遂分為實行終了的未遂與未實行終了的未遂，二者都是未遂，在實行終了的未遂中，即使行為人已將犯罪行為實施完畢，但依然沒有達到既遂。[24]因此，筆者建議，應當將“未得逞”直接改為未達到犯罪既遂的。

犯罪行為，顯然不僅包括犯罪實行行為，而且還包括犯罪預備等非實行行為[25]，因此，應當將現(xiàn)行刑法第23條已經(jīng)著手實行犯罪修改為已經(jīng)著手實施犯罪的實行行為。通過實行行為與預備行為的區(qū)分，從而準確區(qū)分犯罪預備與犯罪未遂。

（二）犯罪既遂概念之明確

對于犯罪既遂，世界上許多國家的刑法將其與犯罪停止形態(tài)同時予以規(guī)定，例如俄羅斯、菲律賓等國的刑法，值得借鑒。我國在1997年刑法修訂過程中，曾經(jīng)有觀點提出，在刑法總則中設立犯罪的停止形態(tài)一章，并在該章中對犯罪既遂的含義加以明確規(guī)定，即行為人實施的行為具備刑法分則所規(guī)定的某種犯罪的全部要件的，是犯罪既遂，對于既遂犯，依照行為人所觸犯條文的法定刑處罰。[26]這一主張未被當時的立法者采納，應當說是一個遺憾。

（三）未遂犯處罰范圍之明確

世界各國對未遂犯的處罰方式主要有以下幾種方式：

1.概括主義

概括主義指只在總則規(guī)定，分則不具體規(guī)定，即原則上處罰所有未遂犯。采用此種做法的國家并不多，有俄羅斯、奧地利等國的刑法。根據(jù)刑法第23條的規(guī)定，我國采用的也是概括主義的方式。這種處罰方式固然是最簡便的，但是如果完全按照概括主義的模式處罰所有的未遂犯，無疑擴大了處罰范圍，對危害后果極小的、情節(jié)輕微的未遂犯是否有必要動用刑罰手段，很值得反思。

2.列舉主義

列舉主義是指在總則中原則規(guī)定處罰，分則中具體規(guī)定。如日本、韓國、羅馬尼亞等國刑法。

3.綜合主義

綜合主義是指對于重罪，是概括主義；對于輕罪，是列舉主義。當然，采用該模式的是刑法上區(qū)分重罪與輕罪的國家。對于重罪與輕罪的區(qū)分，不同國家的刑法理論做法不同，有的采用犯罪種類劃分的方式，有的采用列舉區(qū)分的方式，有的采用法定最低刑區(qū)分的方式，種類較多，在此不再詳述。如德國、法國等國刑法。

第一種概括主義的處罰方式雖然存在統(tǒng)一、簡便的特點，但是無疑有擴大刑法處罰范圍的弊端，規(guī)定過于籠統(tǒng)、概括。我國刑法第23條的規(guī)定就是這種方式，雖然按照該規(guī)定似乎是處罰所有的未遂犯，但實踐中絕大多數(shù)未遂情形是作為非罪處理的。表面上看我國對未遂犯的處罰范圍比德國、日本要寬，但實際上，我國未遂犯的處罰范圍比起德國、日本要窄得多，對于許多常見犯罪只有造成嚴重后果或者情節(jié)嚴重才處罰。如按照盜竊罪數(shù)額較大標準一半處罰的只有組織、控制未成年人盜竊的，盜竊孤寡老人、殘疾人的，造成嚴重后果的等8種情形，司法解釋更是明確規(guī)定了應當追究盜竊罪刑事責任的只有盜竊數(shù)額巨大公私財物的、盜竊珍貴文物的以及情節(jié)嚴重的這三種情形。

有觀點提出我國應區(qū)分重罪與輕罪，并采取綜合主義模式。[27]筆者認為由于各國對重罪、輕罪的區(qū)分標準并不一致，而且我國刑事立法及理論中也并沒有將犯罪分為重罪與輕罪的廣泛討論，此模式并不適合我國。早在1950年我國在制定《刑法大綱》（草案）時，就初步規(guī)定了犯罪未遂的基本制度，其中對犯罪未遂的處罰的規(guī)定是：以有明文規(guī)定為限，輕微犯罪的未遂，可以免予處罰。但在1957年制定草案（第22稿）時重新修改。當時立法者采取概括主義處罰模式的理由是，如果規(guī)定得過細，執(zhí)行時會有困難，產(chǎn)生不合理現(xiàn)象，甚至會束縛審判機關，因此采用了概括主義的處罰方式。后來均延續(xù)了這項規(guī)定，未做改變。列舉主義處罰模式，既能夠有效縮小未遂犯的處罰范圍，又能夠與我國當前對未遂犯處理的司法實踐相一致，筆者贊同這種模式。

而對于哪些罪名的犯罪未遂有必要進行處罰，有觀點認為，自我國刑法頒布以來，明確哪些犯罪的未遂處罰，時機已經(jīng)成熟。毫無疑問，有必要處罰未遂犯的一般是犯罪性質較惡劣、情節(jié)較嚴重的犯罪，而對于犯罪性質較輕、情節(jié)較輕的犯罪，則沒有處罰的必要。當然，對于具體哪些犯罪的未遂有必要處罰，哪些犯罪的未遂不需要處罰，則需要對分則中的罪名進行詳細地分析。筆者初步認為，對于危害國家安全犯罪，危害公共安全犯罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，侵犯公民人身權利犯罪，侵犯財產(chǎn)罪中的搶劫罪，毒品犯罪，危害國防利益罪等犯罪處罰犯罪未遂的必要性較大，其他犯罪處罰未遂犯的必要性則較小。對于尚不能完全確定所有罪名是否有必要處罰未遂的，可以像上述關于盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的司法解釋一樣，循序漸進，待有必要處罰未遂的罪名確定好后，則在刑法分則該具體罪名的最后一款予以特別規(guī)定，直到將所有有必要處罰未遂的罪名全部確定。此時，則將總則中概括主義處罰模式修改為列舉主義處罰模式，以此對不能犯未遂予以立法完善，在處罰未遂犯的各罪名確定后即完全按照此種列舉主義處罰模式。有觀點列舉出有必要處罰犯罪未遂的具體罪名，非常詳細完善[28]，筆者認為在完善過程中可以進行參考和借鑒。

通過本文研究不難發(fā)現(xiàn)，外國不能犯未遂的判斷標準觀點眾多，紛繁復雜，如日本的關于不能犯的種種學說，令人眼花繚亂，“剪不斷，理還亂”。還有對某一學說進行修正而形成的學說，例如各種修正的客觀危險說，即使在某一學說內(nèi)部也有不同觀點，還未能有學說達到?jīng)]有任何爭議、普遍認同的程度，均存在一定的缺陷。因此，理論上尚存巨大爭議，更不用說司法實務操作了，同一個案例用同一種學說，不同的學者甚至會得出不同的結論，可見，這些學說并不能有效指導司法實踐操作。基于上述分析，筆者認為我國不能犯未遂的理論值得肯定；同時，我國對未遂犯的處罰模式存在籠統(tǒng)、概括的弊端，應當借鑒外國列舉主義處罰模式進行改進。為了理論及實務上對不能犯未遂問題的一致，應當進一步完善犯罪未遂定義，明確犯罪既遂概念，劃分未遂犯處罰范圍，以期使我國的不能犯未遂理論更加完善。