摘? ?要：金融業(yè)是政府管理最嚴(yán)格的行業(yè)之一，法律是政府發(fā)展金融和管理金融的重要手段，自由貿(mào)易港是當(dāng)今世界最高水平的開放形態(tài)，而“立法先行”是保障金融法律體系與國際接軌和金融制度創(chuàng)新的必然選擇，也是推進(jìn)自由貿(mào)易港金融治理體系法治化和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的必然要求。本文深入研究了自由貿(mào)易港金融立法的框架和實現(xiàn)路徑，結(jié)合國際自由貿(mào)易港金融立法實踐和國內(nèi)金融法律現(xiàn)狀，嘗試系統(tǒng)地回答自由貿(mào)易港金融“為什么立法、立什么法、怎么立法”的問題，并對自由貿(mào)易港金融法律框架的頂層設(shè)計、立法實現(xiàn)路徑等的金融開放提出政策建議。

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易港;金融法律;金融立法;立法實現(xiàn)路徑

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.03.003

中圖分類號：D927? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1003-9031（2020）03-0022-11

一、引言及文獻(xiàn)綜述

自由貿(mào)易港是當(dāng)今世界最高水平的開放形態(tài)，法治化、市場化、國際化的制度體系和營商環(huán)境是其競爭力的基礎(chǔ)。以新加坡等為代表的整體型自由貿(mào)易港，為保護(hù)投資者和消費者權(quán)益，保障生產(chǎn)要素的自由流動，支持金融自由化和金融開放創(chuàng)新，完善的金融法律制度是其成功的核心要素。建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港，高標(biāo)準(zhǔn)對標(biāo)國際規(guī)則推進(jìn)投資貿(mào)易自由化便利化、推進(jìn)自由貿(mào)易港金融深化改革和擴(kuò)大開放，形成更高層次的金融開放格局，構(gòu)建與國際接軌的金融法律體系是關(guān)鍵，也是推進(jìn)自由貿(mào)易港金融治理體系法治化和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的必然要求。但是，目前我國現(xiàn)行的金融法律法規(guī)體系與自由貿(mào)易港金融開放不適應(yīng)、不匹配、不協(xié)調(diào)問題比較突出，在確保金融立法權(quán)威和立法效率的基礎(chǔ)上，研究如何通過金融立法來解決自由貿(mào)易港金融活動與現(xiàn)行法律體系相沖突問題、自由貿(mào)易港金融法律體系與國際規(guī)則接軌問題尤為必要。本文深入研究了金融立法問題，試圖系統(tǒng)地回答自貿(mào)港金融立法“為什么立法、立什么法、怎么立法”的問題，為自貿(mào)港金融立法研究提供參考。

目前國內(nèi)專門研究自貿(mào)港金融立法的文獻(xiàn)較少，涉及自貿(mào)港金融立法的觀點散見于自貿(mào)港立法研究、自貿(mào)區(qū)金融制度創(chuàng)新等研究中，主要在如下幾個方面：

法律制度可以通過對投資者權(quán)利保護(hù)來影響金融市場發(fā)展，英美法系更有利于推動金融發(fā)展。Rafael La Porta etc.（1998）研究了49個國家的金融法律的執(zhí)行質(zhì)量后發(fā)現(xiàn)，法律這一制度因素對金融有著較大的影響，各國金融業(yè)的差異關(guān)鍵在于不同的法律制度安排，法律淵源決定著金融發(fā)展;相對而言，英美法系國家對股東和投資者的法律保護(hù)最強(qiáng)。宋曉燕（2016）對法系淵源之于金融發(fā)展的影響路徑、法系淵源和交易成本對金融發(fā)展的源泉性作用等進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋，認(rèn)為普通法系對投資者給予充分有效的司法保護(hù)是上海建設(shè)國際金融中心值得首先突破之處?！胺ㄖ蜗刃小睘樽杂少Q(mào)易港金融開放創(chuàng)新提供法律保障。劉道遠(yuǎn)和閏婭君（2019）認(rèn)為自由貿(mào)易港的建設(shè)要以法律制度為依托，法律制度創(chuàng)新能夠發(fā)揮制度優(yōu)勢，鞏固自貿(mào)港的改革成果。李苗（2019）研究指出國外在自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)過程中就普遍采用了“先立法、后實踐”的方式，這種立法方式有效避免了因法律位階較低而導(dǎo)致的法律效力低以及其他法律法規(guī)之間的沖突。徐冬根和王傳輝（2014）、吳弘（2016）認(rèn)為金融開放過程中，必須有一個健全、靈活的法律制度基礎(chǔ)，更加注重金融權(quán)利保障制度，通過法律的不斷完善可以抑制政府對金融市場的過度干預(yù)，促使政府管理職能與管理方式轉(zhuǎn)變。

金融事務(wù)在我國屬于中央事權(quán)，金融立法面臨較多限制，《自由貿(mào)易港法》可以提供授權(quán)立法的新路徑。一是通過《自由貿(mào)易港法》授權(quán)立法可以破解立法權(quán)屬中央難題。中國（海南）改革發(fā)展研究院課題組（2019）認(rèn)為要加快《自由貿(mào)易港法》立法進(jìn)程，在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，將經(jīng)濟(jì)類與社會類事權(quán)盡可能下放，使之充分自主地享有相應(yīng)的管理權(quán)限。劉云亮（2019）認(rèn)為自由貿(mào)易港授權(quán)立法，是構(gòu)建和保障中國特色自由貿(mào)易港的政策和制度體系的根本路徑。饒常林和常?。?019）認(rèn)為經(jīng)濟(jì)特區(qū)具有特區(qū)立法權(quán)，通過全國人大及其常委會授權(quán)與特區(qū)立法權(quán)的運用，使得法律沖突問題得以緩解。二是利用好地方立法權(quán)推動自貿(mào)港金融立法。朱波（2019）認(rèn)為自貿(mào)港需要在投資開放、貿(mào)易便利、金融服務(wù)等領(lǐng)域，用足用好地方立法權(quán)，融入并主動順應(yīng)國際貿(mào)易投資規(guī)則變化趨勢，構(gòu)建金融法規(guī)制度體系。

二、我國自由貿(mào)易港金融制度創(chuàng)新的立法需求與法律保障

在自由貿(mào)易港金融體系中，市場機(jī)制將發(fā)揮決定性的作用，而金融法律處于核心中立地位，穩(wěn)定和可預(yù)見的法律體系將成為金融開放創(chuàng)新的重要保障。

（一）自由貿(mào)易港基本特征

1.生產(chǎn)要素跨境流動自由。自由貿(mào)易港一般享有6大自由：投資自由，實行極簡負(fù)面清單制度;貨物貿(mào)易自由，不存在關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，凡合乎國際慣例的貨物免于海關(guān)常規(guī)監(jiān)管;服務(wù)貿(mào)易自由，不存在對服務(wù)貿(mào)易的限制;資金流動自由，外匯可自由兌換，資金跨境流動自由;人員進(jìn)出和就業(yè)自由，人員進(jìn)出境不需要批準(zhǔn)，外國人可以在區(qū)內(nèi)就業(yè);信息自由，相關(guān)數(shù)據(jù)的跨境流動不受限制。

2.最具開放的制度體系。如開放寬松的行業(yè)準(zhǔn)入制度、較為便利的企業(yè)注冊制度、較少政府干預(yù)的企業(yè)管理制度、具有國際競爭力的稅收制度、零關(guān)稅主導(dǎo)的關(guān)稅制度、國際化的金融開放制度、以自由匯兌為主的外匯管理制度、高度自由開放的離岸金融制度、自由高效透明的金融監(jiān)管制度等。

3.國家對外開放的平臺。根據(jù)國際自由貿(mào)易港的發(fā)展趨勢、自身的稟賦條件及國家戰(zhàn)略定位，自由貿(mào)易港要對標(biāo)當(dāng)今世界最高水平的開放形態(tài)，打造開放層次更高、營商環(huán)境更優(yōu)、輻射作用更強(qiáng)的開放新高地。到2035年，自貿(mào)港營商環(huán)境躋身全球前列;到本世紀(jì)中葉，形成高度自由化、法治化、國際化、現(xiàn)代化的制度體系。

（二）對標(biāo)國際規(guī)則對金融法律體系的要求

推動自貿(mào)港投資貿(mào)易自由化便利化，應(yīng)高標(biāo)準(zhǔn)對接國際規(guī)則，探索與國際接軌的金融政策體系、監(jiān)管模式和管理體制，而當(dāng)前最新國際規(guī)則中對金融業(yè)開放有如下幾個共性要求。

1.“負(fù)面清單”承諾方式。即原則上應(yīng)該開放所有服務(wù)部門，履行市場準(zhǔn)入、國民待遇等普遍義務(wù)，除非以“不符措施”形式規(guī)定某些部門無法履行或完全履行義務(wù)。

2.國民待遇原則。境外投資者、金融機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)的投資者、金融服務(wù)以及金融服務(wù)提供者的待遇，不得低于其給予本國同類投資者、金融機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)的投資者的投資、金融服務(wù)以及金融服務(wù)提供者的待遇，主要涉及金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、收購、擴(kuò)張、管理、運營、出售或其他處置行為。

3.低市場準(zhǔn)入限制。不得對境外金融機(jī)構(gòu)或投資者準(zhǔn)備設(shè)立機(jī)構(gòu)時施加以下幾種限制（準(zhǔn)入前國民待遇原則）：以數(shù)量配額、壟斷、專營服務(wù)提供者的形式或以經(jīng)濟(jì)需求測試要求的形式，限制金融服務(wù)提供者的數(shù)量、金融服務(wù)交易或資產(chǎn)總值、金融服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或金融服務(wù)產(chǎn)出總量、特定金融服務(wù)部門雇傭自然人總數(shù)，限制或要求金融機(jī)構(gòu)通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供服務(wù)的措施，對高管或董事會成員做出身份要求。

4.遵循新金融服務(wù)規(guī)則。新金融服務(wù)是指在一方境內(nèi)沒有提供但在另一方境內(nèi)已經(jīng)提供的金融服務(wù)，包括任何新形式的金融服務(wù)交付或金融產(chǎn)品的銷售。只要允許本國機(jī)構(gòu)開展這項新金融服務(wù)，則外國機(jī)構(gòu)也可以，無須另立規(guī)則。

5.信息傳輸和數(shù)據(jù)處理。要求避免實施或維持對信息傳輸和數(shù)據(jù)處理的不必要的壁壘，這些壁壘包括要求外資金融服務(wù)提供者設(shè)立商業(yè)存在、在當(dāng)?shù)赝瓿尚畔⑻幚淼炔缓侠硪蟆?/p>

6.競爭中立原則。不僅限制大型國有企業(yè)和指定壟斷歧視其他締約方的企業(yè)和金融服務(wù)，而且也規(guī)定締約方政府不得通過對本國國有企業(yè)提供非商業(yè)幫助損害另一締約方國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。

7.金融投資保護(hù)。在金融服務(wù)投資中引入投資爭端解決條款，可保證金融服務(wù)投資者在合法權(quán)益遭到不法侵害時獲得公平和公正的救濟(jì)途徑。

（三）自由貿(mào)易港金融開放的法律瓶頸

改革開放以來，我國形成了以《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券法》《保險法》等基礎(chǔ)金融法律為核心，相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件為重要內(nèi)容的金融法律制度框架。為全面深化金融領(lǐng)域改革開放、服務(wù)貿(mào)易投資便利化和資金進(jìn)出自由化，我國頒布和修改了一大批金融法律法規(guī)，但相對于高度開放的自貿(mào)港，國內(nèi)現(xiàn)有金融法律體系與之不適應(yīng)、不匹配、不協(xié)調(diào)的問題較為突出，建立起與國際規(guī)則相協(xié)調(diào)的、相銜接的金融法律體系，推進(jìn)自貿(mào)港金融國際化立法刻不容緩。

1.金融法律與國際規(guī)則沖突較多。與金融發(fā)達(dá)國家相比，我國對金融市場主體、金融業(yè)務(wù)、金融產(chǎn)品與服務(wù)準(zhǔn)入等方面的法律相對薄弱，一些金融法律與國際規(guī)則沖突較多。

2.部分金融法規(guī)無法滿足實際業(yè)務(wù)需要。由于金融監(jiān)管體制改革等原因，部分金融法規(guī)相對滯后或缺失，難以適應(yīng)創(chuàng)新金融業(yè)務(wù)和市場發(fā)展的實際需要。

3.金融數(shù)據(jù)的監(jiān)控、共享和跨境流動管理法規(guī)欠缺。我國關(guān)于金融信息數(shù)據(jù)保護(hù)和跨境流動的相關(guān)規(guī)定欠缺，與國際上對金融信息數(shù)據(jù)保護(hù)、共享相關(guān)的具體條款差距較大，有待立法來推動金融信息的數(shù)據(jù)保護(hù)和跨境流動。

4.金融業(yè)負(fù)面清單可執(zhí)行性較差。目前金融業(yè)的負(fù)面清單管理有待完善，部分保留措施描述較為模糊，缺乏鎖定現(xiàn)行開放程度的措施，而且尚未列明法律依據(jù)，負(fù)面清單加準(zhǔn)入前國民待遇原則難以落地實施。

5.部門規(guī)章和規(guī)范性文件穩(wěn)定性預(yù)期弱。我國現(xiàn)有的金融法律以部門規(guī)章和規(guī)范性文件為主，給投資者和消費者特別境外投資者和消費者帶來一定的不確定性，難以給市場主體形成穩(wěn)定的預(yù)期。

6.地方層面創(chuàng)制性立法難以突破。按照《立法法》第八條規(guī)定，金融基本制度只能由全國人大及其常委會行使立法權(quán)，作為我國金融法律體系主體的部門規(guī)章和規(guī)范性文件基本都由中央層面的金融監(jiān)管部門制定，地方只能在不同中央制定的法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下制定地方性法規(guī)。

三、國際自由貿(mào)易區(qū)（港）金融法律的法系淵源與立法實踐

目前全球已設(shè)立了數(shù)以千計的自由貿(mào)易區(qū)（港），中國香港地區(qū)、新加坡、迪拜等是為數(shù)不多的較為成功的自由貿(mào)易港，較為完善的金融法律體系是金融業(yè)的核心競爭力和發(fā)展基石。

（一）國際自由貿(mào)易區(qū)（港）金融法律體系的法系淵源

法系淵源國際上主要分為大陸法系和英美法系。英美法系是指以英國普通法為基礎(chǔ)、以判例法為主要表現(xiàn)形式、以演繹法為推理形式的法律總稱?！胺ㄅc金融”學(xué)派研究認(rèn)為，英美法系有利于強(qiáng)化公司內(nèi)部治理機(jī)制，加強(qiáng)對私有產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)和較少的國家干預(yù)，這些機(jī)制有利于金融業(yè)的發(fā)展。目前整體型自由貿(mào)易港均采用英美法系，學(xué)界研究也認(rèn)為英美法系有利于促進(jìn)金融業(yè)的發(fā)展。

1.成功的整體型自由貿(mào)易港都是采用英美法系。以英美法系為架構(gòu)的金融法律體系有利于提升以服務(wù)貿(mào)易為主導(dǎo)的整體型自由貿(mào)易港金融業(yè)的核心競爭力。一是由于英美法系注重投資者權(quán)益保護(hù)以及促進(jìn)私人合同安排，有助于激勵社會投資，從而促進(jìn)金融的發(fā)展。二是英美法系較為靈活，更加適應(yīng)金融創(chuàng)新的需要，一種新的投金融業(yè)務(wù)出現(xiàn)，在英美法系往往采用打補(bǔ)丁修法或制定一部單行法。三是現(xiàn)今大量的金融產(chǎn)品相關(guān)協(xié)議、交易規(guī)則大都受英美法系規(guī)制，國際投資者選擇成熟的、國際通行的法律環(huán)境從事國際金融活動。

2.采用大陸法系的自由貿(mào)易園區(qū)以貨物貿(mào)易為主。以荷蘭阿姆斯特丹等為代表，這些自貿(mào)區(qū)（港）港口基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)達(dá)，貨物進(jìn)出便利、相關(guān)稅率低廉、通關(guān)效率高是以貨物貿(mào)易為主的自由貿(mào)易園區(qū)的突出優(yōu)勢，出口貿(mào)易及轉(zhuǎn)口貿(mào)易是其支柱產(chǎn)業(yè)，但金融業(yè)并不發(fā)達(dá)。

3.只有少數(shù)自貿(mào)區(qū)（港）成功轉(zhuǎn)換法系。除迪拜國際金融中心由其他法系轉(zhuǎn)換為英美法系外，其他的自由貿(mào)易區(qū)（港）都是沿用原法系。由于迪拜奉行伊斯蘭法系與世界通行的世俗法差異巨大，與全球金融法治邏輯差異較大，而且迪拜與英國有著特殊的歷史淵源，引進(jìn)倫敦的先進(jìn)法治經(jīng)驗是迪拜建設(shè)國際金融中心的快捷路徑。

（二）國際自由貿(mào)易區(qū)（港）金融法律框架和立法實踐

1.中國香港地區(qū)：對標(biāo)國際規(guī)則及時修訂金融法律

一是中國香港地區(qū)擁有高度立法權(quán)。《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》規(guī)定，香港特別行政區(qū)除外交、國防以及其他屬于中央政府管理范圍的事務(wù)外，有權(quán)對高度自治范圍內(nèi)的一切事務(wù)立法;香港保持自由港地位，不實行外匯管制政策，資金跨境流動和匯兌自由。

二是以單行法規(guī)為主，內(nèi)容銜接配套。中國香港地區(qū)經(jīng)濟(jì)法例以單行法規(guī)為主，即針對某項事物作出的各項規(guī)定，法規(guī)調(diào)整的主體具體、內(nèi)容詳盡、充分體現(xiàn)了法規(guī)專一、針對性強(qiáng)的特征。同時，香港地區(qū)各項法令配套訂立，有章可循，嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。針對法律出臺配套的實施細(xì)則，規(guī)章、制度、指引兼具系統(tǒng)性、連貫性，避免了執(zhí)法的隨意性。

三是結(jié)合國際最新標(biāo)準(zhǔn)完善金融法律制度。以打補(bǔ)丁的方式對金融業(yè)基礎(chǔ)法律進(jìn)行修訂，并制定相關(guān)業(yè)務(wù)指引，以適應(yīng)最新的監(jiān)管要求。據(jù)統(tǒng)計，《銀行業(yè)條例》自1997年6月30日生效后進(jìn)行了45次修訂?！蹲C券及期貨條例》自2003年4月1日生效后進(jìn)行了34次修訂，《保險業(yè)條例》自1997年6月30日生效后進(jìn)行了31次修訂，保障了香港地區(qū)金融監(jiān)管及法規(guī)建設(shè)的完善和與時俱進(jìn)。

2.新加坡：金融立法營造國際化金融發(fā)展環(huán)境

一是完備的金融法律架構(gòu)。修訂法案的目的：加強(qiáng)金融業(yè)的審慎保護(hù)措施、公司治理和風(fēng)險管理控制，提高市場的透明度，改善對市場運營商和中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，保障市場參與各方權(quán)益;及時響應(yīng)全球新形勢，新加坡試圖創(chuàng)建一個智能的金融中心，讓科技在金融業(yè)得到廣泛應(yīng)用，以提高效率以及更好地管理風(fēng)險。為此，新加坡金融管理局從風(fēng)控、合規(guī)兩方面對相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行立法，保障國家戰(zhàn)略得以實現(xiàn)。

二是立法理念與國際最新監(jiān)管技術(shù)相銜接。新加坡金融法律體系針對銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)、信托業(yè)的監(jiān)管都進(jìn)行了完善的立法，監(jiān)管權(quán)力與監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)以法律的形式固定下來，保證了監(jiān)管工作的規(guī)范性和有效性。同時，為保證金融與國際最新監(jiān)管理念相銜接，新加坡金融管理局追蹤專門性金融國際組織最新標(biāo)準(zhǔn)，在主要國際金融組織發(fā)布最新準(zhǔn)則后，新加坡金融管理局及時提議對相關(guān)條款進(jìn)行修改并進(jìn)行公開咨詢，以保證金融監(jiān)管法律體系對接國際最新監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。

3.迪拜：國家直接授權(quán)保障金融立法

迪拜設(shè)立金融自由區(qū)——迪拜國際金融中心（DIFC），在保證自身司法主權(quán)不受影響的前提下，通過修改憲法和相關(guān)法律，采取與國際接軌的模式為自由貿(mào)易區(qū)提供以普通法為原則的完善司法保障和一流糾紛解決服務(wù)。

一是地方有權(quán)立法，修法效率提升。在設(shè)立金融自由區(qū)之初，阿聯(lián)酋政府和迪拜政府已在聯(lián)邦及地方層面完成了修法、創(chuàng)法工作，為建立DIFC提供上位法的支持，并將金融、稅收等原本歸屬于國家層面的立法事項通過授權(quán)立法的方式授予地方立法，DIFC擁有獨立的民事和商事法律框架。《DIFC監(jiān)管法》賦予區(qū)內(nèi)獨立的金融服務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)迪拜金融服務(wù)管理局（DFSA）起草與金融服務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)的權(quán)利，使得DFSA能夠及時有效對金融市場發(fā)展及商業(yè)需求作出回應(yīng)。

二是優(yōu)惠法定，不確定性大幅降低?！兜习莸胤椒ā焚x予DIFC內(nèi)企業(yè)稅收優(yōu)惠，規(guī)定DIFC內(nèi)設(shè)立并開展業(yè)務(wù)的企業(yè)、組織及其雇員享有50年免稅期。優(yōu)惠政策通過法律形式固定，增強(qiáng)了國際投資者的信心，提升了DIFC的吸引力。

（三）國際自由貿(mào)易區(qū)（港）金融法律體系建設(shè)的基本經(jīng)驗

中國香港地區(qū)、新加坡、迪拜是國際公認(rèn)較為成功的自由貿(mào)易港，同時也是排名靠前的國際金融中心，合理完善的金融法律體系保障了三地經(jīng)濟(jì)和金融穩(wěn)定發(fā)展。

一是動態(tài)構(gòu)建與國際規(guī)則接軌的金融法律體系。國際上，自由貿(mào)易港的建立通常具有非常完善的法律制度體系。法治相對成熟、完善的國家或者地區(qū)大多立法先行，即先立法后設(shè)港區(qū)，專門制定了自由貿(mào)易港的相關(guān)法律，明確其區(qū)域性質(zhì)和法律地位。公正透明、體系完備的法制環(huán)境是自由貿(mào)易區(qū)國際競爭力的核心要素，動態(tài)評估金融法律與國際規(guī)則的匹配度，及時修訂相關(guān)法律或制定單行法規(guī)，確保它們在國際金融體系中的地位。

二是應(yīng)用英美法系助推融入國際金融市場。相對較為成功的自貿(mào)區(qū)大都采用英美法系，強(qiáng)調(diào)對投資者的保護(hù)和減少政府對金融業(yè)的干預(yù)，支持資金的自由流動和放松管制。如中國香港、新加坡發(fā)揮了與英美法系相通的傳統(tǒng)優(yōu)勢，建立了與國際接軌完備的法律體系，適應(yīng)了自貿(mào)港高度開放的要求，為兩地完全融入國際金融市場打下基礎(chǔ)。迪拜為了建成具有國際影響力的金融中心，在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)又單獨設(shè)立適用英美法系的法律特區(qū)。

三是為金融業(yè)發(fā)展?fàn)I造自由、透明和規(guī)范的發(fā)展環(huán)境。中國香港地區(qū)、新加坡等自貿(mào)港金融監(jiān)管法律制度建設(shè)主要分為四個方面：金融服務(wù)業(yè)的風(fēng)險監(jiān)管法律制度，以風(fēng)險管理為導(dǎo)向，動態(tài)調(diào)整法規(guī)適應(yīng)國際規(guī)則的變化;公司治理法律制度，加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的公司治理;信息披露法律制度，通過信息披露制度構(gòu)建更加透明和公平的金融市場;金融市場友好法律制度，鼓勵競爭與創(chuàng)新，營造友好的金融業(yè)發(fā)展環(huán)境。

四、三重立法權(quán)源下自由貿(mào)易港金融立法實現(xiàn)路徑

在我國，金融基本制度作為專屬中央保留事權(quán)，自貿(mào)港金融立法面臨諸多矛盾和約束。本文基于《立法法》框架下自由貿(mào)易港金融立法三重立法權(quán)源的特殊優(yōu)勢，深入分析和評估各種立法實現(xiàn)路徑和模式，為自貿(mào)港金融立法提供最優(yōu)路徑選擇。

（一）自貿(mào)港金融立法權(quán)來源

海南省兼具“可以向中央申請授權(quán)的地方政府”、“省級行政區(qū)域”和“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”三重身份，自貿(mào)港金融立法具有三重立法權(quán)力來源。一是中央層面①做出的授權(quán);二是經(jīng)濟(jì)特區(qū)擁有的以全國人大授權(quán)為前提，在《立法法》框架下行使的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)①;三是作為省級行政區(qū)域，省固有職權(quán)機(jī)關(guān)擁有的地方立法權(quán)②。

（二）遵循《立法法》的有關(guān)規(guī)定，對比分析八種實現(xiàn)路徑

1.國家立法權(quán)路徑。路徑一：專項授權(quán)，即全國人大及其常委會就某個（些）金融事項做出授權(quán);路徑二：專法授權(quán)，即全國人大及其常委會就某部（些）法律的適用做出授權(quán);路徑三：專域授權(quán)③，即全國人大及其常委會就某個區(qū)域的立法做出授權(quán);路徑四：框架式立法，即中央有權(quán)機(jī)關(guān)（包括全國人大及其常委會、國務(wù)院及各部委）制定相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，條文基本采用原則性或框架性的設(shè)計，下級有權(quán)機(jī)關(guān)可結(jié)合實際需要制定相關(guān)的法規(guī)、規(guī)范性文件等;路徑五：細(xì)節(jié)化立法，即中央有權(quán)機(jī)關(guān)出臺相應(yīng)的法律文件，下級有權(quán)機(jī)關(guān)對相關(guān)法律適用無應(yīng)變空間。其中，立法路徑四、五均包括了法律的制定與修改的情形，前者為整體性立法，后者為條目式立法。

2.經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)路徑。路徑六：人大特別授權(quán)立法。相較于地方立法權(quán)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)可能更優(yōu)、空間更大。一是經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的遵循原則④一般大于地方立法的不抵觸原則⑤，允許特區(qū)進(jìn)行創(chuàng)制性立法和變通性立法，而地方固有職權(quán)機(jī)關(guān)立法沒有這兩種立法權(quán)力⑥。二是經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)更加靈活。根據(jù)《立法法》§74（指第74條，下文同）的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)內(nèi)容需要結(jié)合人大的授權(quán)進(jìn)行解釋，而授權(quán)決定可以隨著發(fā)展需要及時變更。三是經(jīng)濟(jì)特區(qū)金融立法合法性的裁決權(quán)在全國人大常委會。根據(jù)《立法法》§94的規(guī)定，“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”。經(jīng)濟(jì)特區(qū)理論上存在可以不受《立法法》§8（9）限制的金融立法空間，實踐中若出現(xiàn)沖突、不知如何適用的情況，可以依法由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決，可以實現(xiàn)特區(qū)金融立法的創(chuàng)新需求和合法性要求。

3.地方立法權(quán)路徑。路徑七：地方固有職權(quán)立法。根據(jù)《立法法》§72的規(guī)定，省人大及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！读⒎ǚā贰?2規(guī)定，省政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。路徑八：非法律保留事項立法。法律保留事項指的是《立法法》§8中規(guī)定的只能制定法律的事項，本文中指的是“金融基本制度”有關(guān)事項①。

（三）立法實現(xiàn)路徑評估

以“選擇立法實現(xiàn)路徑的目標(biāo)是什么，所要趨避的是什么”為問題導(dǎo)向，從七個不同維度建立評價標(biāo)準(zhǔn)，對立法實現(xiàn)路徑進(jìn)行分析對比，嘗試找出自貿(mào)港金融立法的較優(yōu)解。

1.平衡性：即是否克服法律保留與發(fā)展需求之間的矛盾。

2.應(yīng)變性：即是否適應(yīng)金融領(lǐng)域的創(chuàng)新性，及時應(yīng)對多元金融風(fēng)險。

3.權(quán)威性：即預(yù)期的立法成果是否能夠滿足有立法需求的地方對于立法權(quán)威性的要求。

4.平等性：即立法是否符合法律平等原則的要求。

5.專業(yè)性：即相關(guān)路徑是否考慮到立法的專業(yè)性問題。

6.效率性：即運用相關(guān)路徑的立法效率問題。

7.差異性：即是否滿足不同改革區(qū)域發(fā)展的差異性要求。

（四）自由貿(mào)易港金融立法的最優(yōu)實現(xiàn)路徑

從實際操作的角度出發(fā)，自由貿(mào)易港的金融立法可以從以下四方面進(jìn)行：一是通過路徑四，在《自由貿(mào)易港法》中對自由貿(mào)易港的重大金融事項做出基礎(chǔ)性規(guī)定，為自貿(mào)港金融立法提供法律保障。二是通過路徑三，基于《立法法》§13的規(guī)定爭取全國人大的特別授權(quán)，為自貿(mào)港金融地方立法提供可能。三是通過路徑四或路徑五，爭取國務(wù)院、國家金融管理部門的共識和支持，對可能需要修改的行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件，由國務(wù)院或國家金融管理部門出臺相關(guān)法規(guī)。四是通過路徑六，即經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)制定變通規(guī)定的形式，對非金融基本制度的地方金融事項進(jìn)行立法。

五、我國自由貿(mào)易港金融立法的建議

金融法律具有不完備的特征，本文建議采用多條路徑多個層次立法思路動態(tài)推進(jìn)、逐步完善自貿(mào)港金融法律體系。

（一）加強(qiáng)自由貿(mào)易港金融立法的頂層設(shè)計

我國自貿(mào)港金融法律體系建設(shè)的主要目標(biāo)，在于構(gòu)建中國特色自由貿(mào)易港金融法律框架，推進(jìn)自貿(mào)港金融治理體系法治化和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)。

1.制定《自由貿(mào)易港法》，明確自由貿(mào)易港金融制度的基本原則和要求，如貨幣政策執(zhí)行、貨幣發(fā)行、外匯管理、金融稅收等。

2.制定《自由貿(mào)易港金融管理條例》，明確自由貿(mào)易港金融管理部門的基本架構(gòu)與職責(zé)權(quán)限，以及金融事權(quán)的安排等。

3.由國家金融管理部門就自貿(mào)港貨幣政策、外匯管理、金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及金融行業(yè)管理制定規(guī)范性文件。

4.行使經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)或地方立法權(quán)，制定地方金融監(jiān)管、金融業(yè)發(fā)展、金融法治環(huán)境建設(shè)等地方性法規(guī)，完善自貿(mào)港金融的屬地管理。

（二）自由貿(mào)易港金融開放立法框架

自由貿(mào)易港將實行“一線放開、二線管住”的金融開放原則，通過立法確保與國際規(guī)則相銜接，保障自由貿(mào)易港貿(mào)易投資自由化便利化與資金跨境流動自由。

1.借鑒“英美法系”構(gòu)建自貿(mào)港金融法律體系?；谖覈鴩楹桶l(fā)展實際，自由貿(mào)易港將借鑒有利于金融創(chuàng)新、投資者權(quán)益保護(hù)的英美法系元素，在立法環(huán)節(jié)強(qiáng)化私有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、支持私人合同安排、保護(hù)投資者合法權(quán)益等。長期來看，建設(shè)整體型自由貿(mào)易港是我們的目標(biāo)，應(yīng)逐步擴(kuò)大英美法系在金融法律方面的運用，形成有中國特色的自由貿(mào)易港金融法律體系。

2.立法保障金融對外開放。一是推進(jìn)資本項目開放的立法。資本項目可兌換是金融市場開放的前提條件，需要通過立法簡化資本項目的行政審批，建立公正透明的信息披露機(jī)制。二是推進(jìn)金融市場對外開放立法。制定金融要素市場規(guī)則及金融衍生品的交易規(guī)則和監(jiān)管制度。完善各類金融機(jī)構(gòu)與國際接軌的法律安排與監(jiān)管機(jī)制，以及其在新業(yè)務(wù)拓展過程中權(quán)益的法律屬性。三是推進(jìn)自由貿(mào)易港跨境金融服務(wù)立法。明確自貿(mào)港與境外的金融聯(lián)動機(jī)制，加強(qiáng)離岸金融和跨境金融業(yè)務(wù)的立法。

3.對接國際規(guī)則建立金融糾紛解決機(jī)制。在金融投資爭端與糾紛和商事仲裁等方面，可建立自貿(mào)港金融法院體系，同時引入國際投資仲裁機(jī)制，采用國際通行的慣例來進(jìn)行仲裁和審判，對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律。

（三）自由貿(mào)易港金融立法實現(xiàn)路徑

1.采用國家層面統(tǒng)一立法的方式。明確自由貿(mào)易港的基本政策，規(guī)定自由貿(mào)易港區(qū)的區(qū)域性質(zhì)、法律地位、監(jiān)管模式及金融體系的基本屬性。

2.采用多種路徑多層次立法思路。一是優(yōu)先選擇綜合性立法路徑和全國人大授權(quán)立法路徑，確保自貿(mào)港基本金融制度的權(quán)威性。二是在實施性立法和變通性立法方面，考慮金融立法的剩余立法權(quán)問題，由國家金融管理部門立法，通過立、改、廢、釋等多種形式予以固定和保障。三是利用好特區(qū)立法權(quán)或地方立法權(quán)，嘗試專法授權(quán)、專域授權(quán)等立法實現(xiàn)路徑爭取中央授權(quán)，以求更快實現(xiàn)改革目標(biāo)。

3.采用條目式立法等方式提高立法修法效率。一是采用條目式的修法方式以滿足形勢需要。法律法規(guī)的完善并非一蹴而就，但金融創(chuàng)新對修法的效率和頻次提出了較高的要求，條目式修法是可同時滿足二者的較好方式。二是針對現(xiàn)行金融法律體系存在立法盲區(qū)，采用打補(bǔ)丁的修法方式，加快相關(guān)立法進(jìn)程。三是制定與法律相配套的單行法規(guī)。在一般性法律的基礎(chǔ)上，制定各項配套的單行法規(guī)可作為有益補(bǔ)充。

（責(zé)任編輯：夏凡）

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