唐如冰

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120)

公平競爭是市場經(jīng)濟的基本原則，是市場機制有效發(fā)揮作用的基本要求。自1992年我國正式確定建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，厘清政府與市場、國有企業(yè)與民營企業(yè)、內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)的關(guān)系一直是我國公平競爭審查制度發(fā)展的邏輯主線。社會主義市場經(jīng)濟體制要求建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，并使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。為此，國務(wù)院于2016年專門印發(fā)了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》。我國公平競爭審查制度確立較晚，現(xiàn)有的研究公平競爭審查制度的相關(guān)文獻較少，于是本文擬對我國公平競爭審查制度發(fā)展的歷史脈絡(luò)進行梳理，著重分析現(xiàn)行公平競爭審查制度實施中存在的問題，并提出完善我國公平競爭審查制度的對策建議。

一、我國現(xiàn)行公平競爭審查制度概況

(一)我國公平競爭審查制度的源起與發(fā)展

自我國確定建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，關(guān)于公平競爭審查的制度設(shè)計與安排主要經(jīng)歷了3個發(fā)展階段。

第一階段為1992—2000年。在此階段，我國正式確定建立社會主義市場經(jīng)濟體制，并對社會主義市場經(jīng)濟機制進行不斷的完善。1992年召開的黨的十四大提出了我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。隨后，全國人大及其常委會、國務(wù)院進行了大量的市場經(jīng)濟立法。其中不少的法律規(guī)定已經(jīng)接近于公平競爭審查制度的要旨，相關(guān)工作機制方面也具有共通性[1]。例如，1993年我國頒布的《反不正當(dāng)競爭法》，最早確立了政府不得濫用行政權(quán)力限制競爭的原則，第七條規(guī)定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！北M管此階段我國并無專門的公平競爭審查制度，但從一定意義上講，這一規(guī)定事實上為公平競爭審查提供了某種依據(jù)和標(biāo)準。

第二階段為2001—2015年。在此階段，我國加入世界貿(mào)易組織，并根據(jù)世界貿(mào)易組織協(xié)議相關(guān)的要求，發(fā)展和完善我國市場經(jīng)濟體制。按照世界貿(mào)易組織協(xié)議和我國對外承諾，行政許可應(yīng)當(dāng)以透明和規(guī)范的方式實施，行政許可條件和程序?qū)Q(mào)易的限制不能超過必要的限度。因此，自2001年起，國務(wù)院開始在全國范圍內(nèi)開展針對行政法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件的清理工作。例如，2001 年，國務(wù)院批準《關(guān)于行政審批制度改革工作實施意見的通知》(下文簡稱《通知》)，要求對當(dāng)時全部行政審批事項逐一清理，《通知》提出了“不符合政企分開和政事分開原則、妨礙市場開放和公平競爭以及實際上難以發(fā)揮有效作用的行政審批，堅決予以取消；可以用市場機制代替的行政審批，通過市場機制運作”這一行政審批制度改革的總體要求。在清理過程中，我國堅持凡是通過市場機制能夠解決的，應(yīng)當(dāng)由市場機制去解決；通過市場機制難以解決，但通過公正、規(guī)范的中介組織、行業(yè)自律能夠解決的，應(yīng)當(dāng)通過中介組織和行業(yè)自律去解決。由此，我國公平競爭審查以“文件清理”的形式表現(xiàn)出來。

第三階段為2016年至今。在此階段，我國以法律文件的方式確定了公平競爭審查制度的目標(biāo)和實施路徑。2016 年6月，國務(wù)院印發(fā)《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(下文簡稱《意見》)，隨后國家發(fā)展與改革委員會印發(fā)《關(guān)于貫徹落實〈關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見〉委內(nèi)工作程序的通知》，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于同意建立公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議制度的函》。2017 年10 月23 日，國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部、工商總局、國務(wù)院法制辦五部門聯(lián)合印發(fā)《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(下文簡稱《細則》)。該實施細則確定了我國公平競爭審查制度的核心內(nèi)容和實施步驟，成為了我國現(xiàn)行公平競爭審查制度的主導(dǎo)性法律文件。從這個意義上講，我國已建立起相對完善和成熟的公平競爭審查制度。

(二)我國公平競爭審查制度的意義與作用

市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟。我國公平競爭審查制度的建立以實現(xiàn)市場充分和有序競爭為目標(biāo)，具有重要價值和積極意義，它能夠從制度設(shè)計和安排上系統(tǒng)地厘清市場與政府、國有企業(yè)與民營企業(yè)、內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)之間在市場經(jīng)濟中的地位和作用。

第一，厘清市場與政府的關(guān)系。盡管各國政府大多致力于發(fā)展市場經(jīng)濟，但作為有形之手，政府的作用仍能體現(xiàn)在市場經(jīng)濟的方方面面。因此，當(dāng)前絕大多數(shù)國家仍存在較為普遍的政府干預(yù)行為，而政府干預(yù)在一定程度上會產(chǎn)生限制、扭曲競爭的效果。正基于此，公平競爭審查制度的目的是實現(xiàn)政府和市場職能的歸位。政府不應(yīng)該不合理地限制和損害競爭，更不能給予特定企業(yè)競爭優(yōu)勢?？傊?，建立公平競爭審查制度，就是要使政府在制定有關(guān)政策時，充分考慮對市場競爭的影響，盡量減少對競爭的不必要限制。更進一步地說，公平競爭審查制度作為一種事前控制，不僅能夠起到預(yù)防行政性壟斷的效果，而且還明確了競爭政策在經(jīng)濟政策中的基礎(chǔ)性地位，有利于發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用[2]。

第二，厘清國有企業(yè)與民營企業(yè)的關(guān)系。國有企業(yè)與民營企業(yè)是市場經(jīng)濟中的兩類主體。國有企業(yè)是生產(chǎn)資料屬于國家所有的企業(yè)，民營企業(yè)是生產(chǎn)資料屬于民間資本所有的企業(yè)。理論上，國有企業(yè)與民營企業(yè)最大的區(qū)別就是所謂的控制權(quán)不同，但二者在行為上應(yīng)是無差異的。有觀點認為，國有企業(yè)的設(shè)立通常是為了實現(xiàn)國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的目標(biāo)，起著調(diào)和國民經(jīng)濟發(fā)展的作用。然而，需要指出的是，作為市場的公平參與者，國有企業(yè)和民營企業(yè)在市場中應(yīng)享有相同的待遇，并承擔(dān)相同的義務(wù)，以此實現(xiàn)充分和有序的競爭。本質(zhì)上，公平競爭審查制度應(yīng)一視同仁對待國有企業(yè)和民營企業(yè)，有利于打破國有企業(yè)與民營企業(yè)間在政策措施層面的差別待遇，確保其在市場競爭環(huán)境中的“起點公平”[3]。

第三，厘清內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)的關(guān)系。目前，外商投資企業(yè)包括合資、合作、獨資企業(yè)。雖然內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)的資本來源地和控制者存在差異，但是二者都是社會主義市場經(jīng)濟體制中的重要參與者。作為平等的商事主體，二者應(yīng)一視同仁對待。正基于此，公平競爭審查制度在一定程度上能夠平等且公正地保障內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)的實體性和程序性權(quán)利與義務(wù)。

二、公平競爭審查實施情況分析——以C市為例

自《細則》發(fā)布以后，C市政府迅速進行公平競爭審查工作安排，充分征求行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)和專家學(xué)者的意見和建議，應(yīng)用《細則》中規(guī)定的4個方面18條審查標(biāo)準對各項政策措施展開全面審查。截至2018年年底，所有區(qū)縣和經(jīng)濟開發(fā)區(qū)，以及28個市級部門全部制定了具體審查實施方案，對存量文件和增量文件進行了逐一清理和審查。其中，修訂存量文件27項，廢止存量文件43項，修訂增刊文件116項，總計186項。

以下從審查主體、涉及行業(yè)和違反標(biāo)準3個方面進行具體分析。

(一)審查主體分析

公平競爭審查工作依據(jù)“誰制定、誰清理”“誰起草、誰審查”的原則進行，這是公平競爭審查常態(tài)化和制度化的基本要求。因此，對審查主體的基本情況進行分析，有利于深入考察審查制度在各級政府中實施情況，也有利于提高“第一線”政策制定者對公平競爭重要性的認識。由于清理的政策措施涉及的審查主體眾多，而其中過半主體僅涉及一份或兩份政策文件，故本文選取涉及較多政策措施的審查主體部門并分別列出，其他部門則統(tǒng)一分為一類，如表1所示。

表1 清理的政策措施涉及審查主體分布

由表1可以看出，各區(qū)縣人民政府牽頭制定的違反公平競爭原則的政策措施最多，占28.5%。然后是各級住房與城鄉(xiāng)建設(shè)委員會、衛(wèi)生健康委員會、物價局、發(fā)展與改革委員會、國土資源與房屋管理局和商務(wù)委員會制定的，分別占比19.9%、11.8%、10.8%、8.1%、6.5%和4.3%。其他的責(zé)任主體包括農(nóng)村工作委員會、教育委員會和交通委員會等部門，分別涉及到1項到2項清理的政策措施。

以上述及的審查主體均是關(guān)系到國計民生的核心職能部門，都有較大的行政權(quán)力。一旦出現(xiàn)濫用權(quán)力限制競爭的情況，將嚴重擾亂市場運行，對經(jīng)濟發(fā)展和社會生活都有消極影響。一方面，限制競爭的政策措施出自如此多個部門，可見地方保護和行政壟斷仍然較為普遍地存在，傳統(tǒng)的行政主導(dǎo)市場的思想仍然較為頑固；另一方面，通過清理所暴露的問題也從一個側(cè)面反映出審查工作取得了明顯的成效，使各部門在自查自糾過程中更好地理解社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)，以及公平競爭在市場經(jīng)濟運行中的重要作用。這彰顯了國家“打破行政性壟斷，防止市場壟斷”，建立新的競爭政策體系的決心。

(二)涉及行業(yè)分析

行業(yè)壟斷在我國是一個復(fù)雜的問題，它與行政機構(gòu)和國有經(jīng)濟相伴而生、同步發(fā)展，在改革開放之后也并未消失，反而日趨強化，而深化經(jīng)濟體制改革的重點則要求破除國資壟斷行業(yè)的體制弊端。作為深化經(jīng)濟體制改革的具體措施，公平競爭審查工作的目的正是要打破行業(yè)壟斷和行政壟斷，提高市場運行效率，充分發(fā)揮其在資源調(diào)配中的重要作用，促進經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。通過對清理的政策措施涉及的行業(yè)進行考察，也能夠清晰地評價公平競爭審查制度落實情況。清理的政策措施涉及的行業(yè)較為分散，如表2所示。

表2 清理的政策措施涉及行業(yè)分布

表2中共列出政策措施涉及最多的10個行業(yè)，機械制造、建筑工程、食品加工和醫(yī)療衛(wèi)生占比較高，分別為12.9%、11.3%、10.8%和9.7%，其次是金融保險、房地產(chǎn)、電子商務(wù)、交通運輸、旅游和綠色農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域，占比分別為8.1%、7.5%、6.5%、5.9%、4.8%和4.1%。此外，清理的政策措施還涉及材料工業(yè)、信息技術(shù)、輕紡和印刷等多個其他行業(yè)，分別對應(yīng)1項到2項政策文件。

清理的政策措施涉及的行業(yè)范圍十分廣泛，且大多是C市的支柱產(chǎn)業(yè)和優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，長期受到行政權(quán)力的扶持。如果將這些傳統(tǒng)優(yōu)勢行業(yè)投入到正常的市場競爭中，或許更有利于激發(fā)創(chuàng)新精神和憂患意識，為行業(yè)發(fā)展?fàn)I造更好的市場環(huán)境，在關(guān)系到國家全局的重大產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域、重大基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域等發(fā)揮更大的作用，作出更大的貢獻。調(diào)整對這些行業(yè)的優(yōu)惠政策，足見本次公平競爭審查工作的覆蓋面之廣、力度之大，也反映出C市政府落實公平競爭審查制度的決心之大。

(三)違反標(biāo)準分析

表3 清理的政策措施涉嫌違反的標(biāo)準

《細則》中給出的18條審查標(biāo)準基本涵蓋了行政權(quán)力干預(yù)市場的可能形式，但由于經(jīng)濟活動的復(fù)雜性，在對政策措施進行自查自糾時仍然需要審查部門準確把握標(biāo)準的適用性。因此，對本次清理的政策措施違反的標(biāo)準進行分析，不僅可以反映審查制度的落實情況，也能為之后持續(xù)開展公平競爭審查工作提供可靠依據(jù)。本文詳細梳理了本次清理的政策措施涉嫌違反的公平競爭標(biāo)準，如表3所示。

表3數(shù)據(jù)顯示，違反市場準入和退出標(biāo)準的情況最多，占46.8%；其次是影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準和商品和要素自由流動標(biāo)準，分別占比16.7%、13.4%和8.6%。另外有27項政策措施違反了兩個以上的審查標(biāo)準，占比為14.5%。

可見，通過設(shè)置市場準入和退出門檻仍然是行政干預(yù)市場的最主要方式，也是地方保護和行業(yè)壁壘產(chǎn)生的最直接原因，再加上對原料和商品的自由流動的控制，以及對生產(chǎn)成本和自主經(jīng)營模式的干預(yù)，使得市場活力顯著降低，嚴重影響了市場對資源配置的合理調(diào)度作用，也制約了中小企業(yè)的創(chuàng)新意識，提高了創(chuàng)業(yè)風(fēng)險，不利于經(jīng)濟的長期可持續(xù)發(fā)展。從清理的政策措施違反的標(biāo)準看，本次審查工作基本達到了“寬市場準入，簡行政干預(yù)”的目標(biāo)，堅持了“非禁即入”“非禁即準”的原則，以實際行動支持民間資本進入重大產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域、重大基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域。

通過上述對C市2018年公平競爭自查自糾工作中清理的186項政策措施的分析可以看出，各級政府部門對地方保護和行業(yè)壁壘的危害認識不足，通過行政權(quán)力限制市場公平競爭的情況仍然較為普遍。在本次審查工作中，通過大力宣傳和督導(dǎo)，不僅修訂和廢止了大量限制公平競爭的政策措施，同時也提高了政府工作人員對市場經(jīng)濟的認識，從而在后續(xù)的政策制訂中可以更好地貫徹深化經(jīng)濟體制改革的精神。因此，我們可以得出一個基本的結(jié)論，即：公平競爭審查制度在C市總體上取得了較好的實施效果，這將有助于改善營商環(huán)境，建立公平公正、健康有序的市場運行機制。但是，毋庸諱言，現(xiàn)行的公平競爭審查制度作為一種長效性的制度安排，在實施過程中也遭遇到一些問題和困惑，反映出在具體的制度設(shè)計和安排方面還存在一些不足。

三、現(xiàn)行公平競爭審查制度存在的主要問題

(一)“自我審查”缺乏有效的監(jiān)督制約機制

《意見》指出，公平競爭審查方式為政策制定機關(guān)的“自我審查”。這意味著我國的公平競爭審查制度是一種行政機關(guān)內(nèi)部的決策合法性審查機制，是依法行政原則在行政權(quán)力內(nèi)部運行機制中的具體展開和實踐體現(xiàn)，而非創(chuàng)新之舉[4]。這種采取自查自糾的方式解決審查問題的自我審查機制存在3個方面的隱憂。其一，政策制定機關(guān)難以具備進行審查所需的全部專業(yè)和技術(shù)能力。目前，公平競爭審查制度涉及的法律法規(guī)眾多，特定的政策制定機關(guān)不僅難以掌握所有的行為規(guī)范，甚至可能為了部門利益、地方利益乃至私益而罔顧競爭效果，有意出臺一些反競爭的政策措施。這正如李俊峰所分析的那樣，如果對行政機關(guān)出臺違規(guī)政策措施的主觀惡性進行一番探究的話，我們會發(fā)現(xiàn)其要么出于“無知”，要么出于“偏狹與故意”[5]。其二，政策制定機關(guān)缺乏開展體系化自我審查機制的動力。政策制定機關(guān)自身既是政策的制定者，又對政策負有審查義務(wù)，可能并不會以一種嚴肅的態(tài)度來對待公平競爭審查。這種既是運動員又是裁判員的身份，很有可能會使得評估流于形式[6]。其三，現(xiàn)有法律文件未厘清政策制定機關(guān)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的制約和協(xié)調(diào)關(guān)系?！都殑t》第九條規(guī)定：“政策制定機關(guān)可以就公平競爭審查中遇到的具體問題，向履行相應(yīng)職責(zé)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提出咨詢。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)基于政策制定機關(guān)提供的材料，提出咨詢意見?！边@種制度安排固然有其合理的一面，但另一面，如果一項經(jīng)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)咨詢并通過了公平競爭審查的政策措施，后來被發(fā)現(xiàn)確實存在排除、限制競爭的情況，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法工作就會面臨一個尷尬的局面。

(二)公眾參與和信息公開不夠規(guī)范性

公眾參與和透明度作為法治政府的基本原則，也是公平競爭審查應(yīng)當(dāng)遵循的行為準則?！兑庖姟分赋?，制定政策措施及開展公平競爭審查應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，或者向社會公開征求意見。但是，“利害關(guān)系人”究竟如何界定？聽取或征求意見的方式有哪些？收集到的不同主體的意見如何有針對性地處理？《細則》對于這些基本問題的規(guī)定并不完善，實踐中仍表現(xiàn)出較大的隨意性。再者，有關(guān)政策措施出臺后，要按照《中華人民共和國政府信息公開條例》要求向社會公開。評估報告應(yīng)當(dāng)向社會公開征求意見，評估結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公開。雖然國家發(fā)改委在其官方網(wǎng)站上發(fā)布有公平競爭審查案例，但是由于有關(guān)審查案例的信息公開缺乏統(tǒng)一規(guī)范，不同審查主體提供的案例公開文件差異較大，案例相關(guān)信息也不同程度地存在缺失。因此，現(xiàn)有的公眾參與和信息公開不夠規(guī)范，容易導(dǎo)致公眾對公平競爭審查的公正性產(chǎn)生疑慮，也使得公平競爭審查制度的實施效果大打折扣。

(三)例外規(guī)則的適用標(biāo)準不夠明確

《細則》中規(guī)定了公平競爭審查的例外規(guī)則，實際上是一種“豁免”規(guī)定，即盡管相關(guān)政策措施屬于公平競爭審查范圍，并具有限制競爭效果，但基于特殊考慮而準予出臺[7]。因此，例外規(guī)則作為公平競爭審查的一種豁免，其適用情況直接關(guān)系到公平競爭審查制度實施的實際效果。《細則》第四章第十八條規(guī)定：“政策制定機關(guān)對政策措施進行公平競爭審查時，認為雖然具有一定限制競爭的效果，但屬于《意見》規(guī)定的為維護國家經(jīng)濟安全、文化安全、涉及國防建設(shè)，為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會保障目的，為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境等社會公共利益以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的例外情形，在同時符合以下條件的情況下可以實施：1.對實現(xiàn)政策目的不可或缺，即為實現(xiàn)相關(guān)目標(biāo)必須實施此項政策措施；2.不會嚴重排除和限制市場競爭；3.明確實施期限?！痹摾庖?guī)則在實踐中的可操作性并不強，一是例外規(guī)則對“不可或缺”的證明標(biāo)準、“不會產(chǎn)生嚴重的排除和限制競爭效果”的判斷依據(jù)以及實施期限的具體要求均沒有進一步說明；二是對例外規(guī)則的適用程序尚未明確規(guī)定。因此，相關(guān)法律文件缺乏對公平競爭審查制度的例外或豁免的執(zhí)法標(biāo)準和具體程序的統(tǒng)一規(guī)定，使得公平競爭審查制度缺乏全面性和嚴謹性。這極可能為政策制定主體濫用例外規(guī)定逃避對限制、排除競爭的政策措施的清理提供可乘之機，嚴重影響公平競爭審查制度的實施效率及公正性，最終導(dǎo)致公平競爭審查工作淪為“走過場式”的審查[8]。

四、完善公平競爭審查制度的對策建議

自2016年起，我國公平競爭審查制度發(fā)展迅速，但該制度確立時間畢竟較晚，就目前的實施情況看，存在內(nèi)容不夠細化、可操作性不強等問題。2018年，國家發(fā)展改革委辦公廳《關(guān)于進一步加強委內(nèi)公平競爭審查工作的通知》指出，應(yīng)進一步夯實審查責(zé)任、規(guī)范審查工作、強化程序把關(guān)，提高審查質(zhì)量和水平，確保制度落實到位，切實防止出臺排除限制競爭的政策措施。為此，筆者針對前述的問題和不足，提出以下4點完善優(yōu)化公平競爭審查制度的對策建議。

(一)落實并強化第三方評估制度

關(guān)于自我審查機制缺乏監(jiān)督的問題，張玉潔等主張既要以權(quán)力制約權(quán)力，完善政府內(nèi)部的自我審查機制，又要以權(quán)利制約權(quán)力，引入外部監(jiān)督機制[9]；房立波等主張從強化社會監(jiān)督和優(yōu)化執(zhí)法監(jiān)督兩方面入手加強外部監(jiān)督[10]；蘆加人主張立法監(jiān)督與司法審查也可作為公平競爭審查外部監(jiān)督的方式[11]。這些觀點都有一定的道理，但是在現(xiàn)行制度框架下，落實并強化《意見》所提出的“鼓勵委托第三方開展評估”是一條比較可行和有效的路徑。第三方評估因評估過程公開透明、結(jié)果客觀獨立的優(yōu)勢效用，在促進我國政府管理方式創(chuàng)新、推動各項政策落實方面取得了良好的治理成效[9]。鑒于此，可以在公平競爭審查中更多地引入委托第三方評估的做法，以實現(xiàn)公平競爭審查的公正性和有效性。

由于政府和第三方評估機構(gòu)是兩個彼此獨立的主體，第三方獨立于政策制定機關(guān)，第三方評估也就具有了獨立性和中立性，還可以被視為公眾參與和監(jiān)督的一種表現(xiàn)形式，因此如果把第三方評估引入公平競爭審查制度，就可以在對政府行為進行合理規(guī)范的同時，為市場釋放出更多的空間和活力。具體而言，第三方評估由具備相應(yīng)專業(yè)背景的專家學(xué)者、法律顧問、專業(yè)機構(gòu)等進行，應(yīng)當(dāng)重視和強調(diào)其獨立性，以此實現(xiàn)對公平競爭制度的客觀評價和監(jiān)督。同時，我們也要看到，在現(xiàn)實經(jīng)濟環(huán)境中，一些第三方機構(gòu)出于各種利益考量，往往會冒著被懲罰的風(fēng)險而出具不實評估結(jié)論，責(zé)任機制在這類工作中存在嚴重的權(quán)利責(zé)任失衡現(xiàn)象[12]。因此，第三方評估機構(gòu)應(yīng)保障評估審查工作的科學(xué)性和有效性，以科學(xué)嚴謹、實事求是的方法，客觀、公正、專業(yè)地評估政府涉及市場經(jīng)濟活動的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件及其他政策措施。

(二)提升公眾參與度和審查透明度

公民權(quán)利是公共權(quán)力的來源和基礎(chǔ)。以權(quán)利制約權(quán)力，實質(zhì)上就是公民對政府的制約?，F(xiàn)代社會法治理念要求從透明度和公開參與層面保障公民的知情權(quán)及其對公權(quán)力的監(jiān)督。當(dāng)前，公平競爭自我審查的弊端在于行政機關(guān)的政務(wù)運作信息缺乏傳遞性和互通性，難以被外界公眾接收和知曉。因此，提升公眾參與和審查透明度，在很大程度上也是克服自我審查制度種種弊端的一劑“良藥”。

我們還要認識到公眾參與和透明度之間是一種相輔相成的關(guān)系。一般而言，公眾參與程度越高，往往透明度也就越高，反過來說，如果透明度越高，公眾有效參與的可能性也就越大。因此，在公平競爭審查制度中，既要明確規(guī)定聽取公眾意見的范圍、方式、程序以及對公眾意見的處理，確保公眾對公平競爭審查的有序和有效參與；同時，又要規(guī)范審查主體、審查對象、審查標(biāo)準、審查過程、審查結(jié)果等公平競爭審查相關(guān)信息的公開公示，讓整個審查工作都在“陽光”下進行，都置于公眾的監(jiān)督之下。這樣有助于增強審查工作的權(quán)威性和公信力，增強公眾對公平競爭審查制度的認同，增進全社會對公平競爭審查制度的認識和理解。

(三)細化公平競爭審查的例外規(guī)則

關(guān)于公平競爭審查制度例外規(guī)則的適用標(biāo)準不明確的問題，應(yīng)該通過進一步細化相關(guān)標(biāo)準和程序的規(guī)定來加以解決。如前所述，例外規(guī)則實際上是對具有排除、限制競爭效果的政策措施的一種豁免。如果相關(guān)規(guī)定過于抽象模糊，就可能形成這樣的局面：要么審查主體“寧可錯殺三千，也不放過一個”，使應(yīng)該得到豁免的政策措施得不到豁免，最終導(dǎo)致正當(dāng)?shù)恼吣康臒o法實現(xiàn)；要么審查主體濫用權(quán)力，使本來不應(yīng)該得到豁免的政策措施成為“漏網(wǎng)之魚”，最終損害公平競爭。

細化公平競爭審查的例外規(guī)則，具體地講，一是要明確對于實現(xiàn)該政策目的“不可或缺”的判斷標(biāo)準；二是要明確“不會嚴重排除和限制市場競爭”的衡量尺度；三是要明確具體的實施期限，允許實施的期限不宜過長，因為該項政策措施畢竟具有排除、限制競爭的效果，對市場競爭機制的正常運行在客觀上是一種破壞；四是要完善例外規(guī)則的適用程序。筆者認為，除了為維護國家經(jīng)濟安全、文化安全、涉及國防建設(shè)的政策措施以外，可以將公開聽證作為公平競爭審查適用例外規(guī)則的必經(jīng)程序，此外還可以設(shè)置由審查主體向其上級部門報備的程序。

(四)加強與國際通行標(biāo)準的對接

作為全球第二大經(jīng)濟體，中國經(jīng)濟具有較高的外向性。自2001年中國加入世界貿(mào)易組織以來，我國對外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域也不斷與國際標(biāo)準進行對接。例如，2014年發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步加強貿(mào)易政策合規(guī)工作的通知》及《貿(mào)易政策合規(guī)工作實施辦法(試行)》要求，各級政府及其所屬部門在制定“貿(mào)易政策”之前都必須開展合規(guī)評估，以防與世界貿(mào)易組織規(guī)則相沖突[13]。

我們必須要看到，當(dāng)前我國的公平競爭審查制度與國際通行標(biāo)準仍存在一定程度的差距。許多國家(地區(qū))在公平競爭審查實踐中已經(jīng)積累了豐富的競爭評估經(jīng)驗。例如，澳大利亞從1995 年開始對所有法律進行競爭評估而獲得了顯著成功，其中關(guān)鍵因素是創(chuàng)造性地建立了競爭支付制度，即以收益共享理念為核心，通過平等協(xié)商這一制度安排，充分調(diào)動了各級政府進行公平競爭審查的積極性[14]。韓國最初是通過立法優(yōu)先咨詢制度對擬訂(或修訂)法律草案進行競爭評估，即行政機關(guān)在制定或者修訂的法令、慣例規(guī)則、告示時，若涉及限制競爭事項的內(nèi)容，對法令應(yīng)當(dāng)事先與公平交易委員會進行協(xié)商，對慣例規(guī)則和告示應(yīng)當(dāng)事先向公平交易委員會通報，公平交易委員會可以向行政機關(guān)提出糾正限制競爭事項的意見，自2009年開始公平交易委員會對政府新制定或原有的法規(guī)政策進行競爭評估并將其制度化[15]。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織成員國普遍利用“法律競爭影響核對清單”來識別反競爭的法律[16]，于2007年專門頒布了《競爭評估工具》，2010年又頒布了《競爭評估指南》《競爭評估原則》《競爭評估步驟》等文件，闡明了競爭評估范圍、方法、流程等制度要素，為各國制度構(gòu)建和實施提供參考[17]。特別是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織頒布的《競爭評估工具》要求，競爭評估通過制定本國的“競爭核對清單”和“初始評估+全面評估”兩步走的方式具體實施。這種實施方式對世界各國公平競爭審查的影響將是廣泛和深遠的。因此，我國可參考國際通行標(biāo)準和最新實踐，從審查理念、審查機構(gòu)設(shè)置、審查標(biāo)準和審查程序上，優(yōu)化公平競爭審查的制度設(shè)計，以實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益的統(tǒng)一。