陳斯洋

摘要：全面依法治國的大背景下，法律建設(shè)步伐不斷加快，但法律體系本身具有為系統(tǒng)性和復(fù)雜性高的特點(diǎn)。正式進(jìn)入民法典時(shí)代后，合同編的編纂引發(fā)了理論界廣泛的思考與爭(zhēng)論，鼓勵(lì)交易是否應(yīng)當(dāng)成為合同編基本原則等得到了廣泛關(guān)注，不同學(xué)者基于不同觀點(diǎn)進(jìn)行了觀點(diǎn)闡述與理論研究。本文將通過分析鼓勵(lì)交易的原則地位相關(guān)的爭(zhēng)論，并就其需要成為民法典合同編基本原則提供理論支撐。

關(guān)鍵詞：民法典合同編;鼓勵(lì)交易;基本原則

在進(jìn)入民法典時(shí)代前，關(guān)于鼓勵(lì)交易原則性地位的爭(zhēng)論便十分激烈，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，其能否作為合同編基本原則不僅會(huì)對(duì)固有法律法規(guī)的效用發(fā)揮產(chǎn)生很大影響，同時(shí)也會(huì)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，交易性行為的進(jìn)行等產(chǎn)生很大影響。結(jié)合合同法中鼓勵(lì)交易的地位，以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、司法實(shí)踐相關(guān)需要可以看出，鼓勵(lì)交易的原則性地位需要得到較好保障，其也需要將其寫入合同編。鑒于此，對(duì)于其原則性地位進(jìn)行論證，提供有效的理論支撐也十分重要。

一、鼓勵(lì)交易概述

（一）鼓勵(lì)交易的內(nèi)涵

鼓勵(lì)交易是指在不損害公眾利益，且遵循現(xiàn)行法律的前提下，賦予當(dāng)事人快速處理交易的可能，促進(jìn)交易成功，進(jìn)而達(dá)到提高經(jīng)濟(jì)效益的目的。在私法領(lǐng)域，是指法律對(duì)交易中合同的效力最大可能地予以維護(hù)，在法律的具體制度設(shè)計(jì)上，在合理的范圍里，給予交易以最大程度地支持。“鼓勵(lì)交易”原則對(duì)于我國《合同法》的制定和近年的司法實(shí)踐具有極為重要的意義。2017年，民法總則正式通過，民法典各分編的編纂工作隨之開展，是否將“鼓勵(lì)交易”原則作為民法典合同編的基本原則之一更是引發(fā)了學(xué)界思考，這也使得鼓勵(lì)交易的內(nèi)涵出現(xiàn)了擴(kuò)大化的基本態(tài)勢(shì)。

（二）將鼓勵(lì)交易作為合同編原則的必要性

當(dāng)前，鼓勵(lì)交易學(xué)說在全世界被廣泛采用，其理論已經(jīng)十分成熟，作為合同法一直追求的具體目標(biāo)，將鼓勵(lì)交易作為合同編立法宗旨和原則這一趨勢(shì)十分明顯，給予其法律文本上的肯定更是具有重要意義。，近幾年，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，鼓勵(lì)交易原則得到了更多學(xué)者的認(rèn)可，其存在的意義體現(xiàn)在合同成立和效力評(píng)價(jià)、保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境、促進(jìn)市場(chǎng)交易、保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益等方面。與此同時(shí)，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本作用也要在司法實(shí)踐中得到較好體現(xiàn)。交易是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的必要環(huán)節(jié)，將鼓勵(lì)交易在法律文本中確立下來，作為合同編基本原則實(shí)際上也能對(duì)交易制度進(jìn)行有效的完善，增強(qiáng)民法總則合同編具體內(nèi)容對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的指導(dǎo)意義。因此，鼓勵(lì)交易需要成為合同基本原則，在法律文本上予以具體肯定。

二、鼓勵(lì)交易作為合同原則地位的爭(zhēng)論

當(dāng)前一部分學(xué)者對(duì)將鼓勵(lì)交易原則作為合同法原則持反對(duì)意見，一般會(huì)從語義邏輯、立法目的和合同法原則關(guān)系這三個(gè)角度進(jìn)行具體論證。首先，其認(rèn)為交易與合同這兩個(gè)詞匯間存在一定差異，交易往往是一個(gè)瞬間，但合同則是一個(gè)交易的過程以及交易相關(guān)的協(xié)議，因此，鼓勵(lì)交易與鼓勵(lì)合同之間存在本質(zhì)上的差異;其次，反對(duì)一方認(rèn)為鼓勵(lì)交易原則并沒有必要出現(xiàn)在合同法的文本中，放寬合同限制并非一定要從法律文本上進(jìn)行鼓勵(lì)交易的肯定，鼓勵(lì)交易可以成為放寬合同限制的一個(gè)具體結(jié)果;最后，其認(rèn)為鼓勵(lì)交易這一原則與合同法中其它原則存在著一定的不一致問題，合同法中保護(hù)當(dāng)事人利益的原則與自由原則都是站在合同當(dāng)事人的角度，并非站在交易速度與成功率的角度，因此，鼓勵(lì)交易原則與合同法中其它原則存在一定的不協(xié)調(diào)。

雖然關(guān)于鼓勵(lì)交易是否需要成為合同原則的爭(zhēng)論較多，且持反對(duì)意見的學(xué)者人數(shù)較多，但鼓勵(lì)交易原則成為基本原則的可能性有了一定程度提升。一部分學(xué)者認(rèn)為鼓勵(lì)交易基于其對(duì)社會(huì)整體意義上經(jīng)濟(jì)效率的導(dǎo)向作用，需要成為民法典合同分編的基本原則之一。首先，與合同法法律文本中鼓勵(lì)交易肯定的爭(zhēng)論不斷減少，理論界對(duì)于鼓勵(lì)交易的法律文本肯定越發(fā)持開放性態(tài)度;其次，對(duì)合同與交易的重視程度不斷增加，經(jīng)濟(jì)新常態(tài)背景下，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的壓力不斷增加，法律作為上層建筑，通過鼓勵(lì)交易的辦法促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分可行。

三、鼓勵(lì)交易作為合同基本原則的具體依據(jù)分析

（一）比較其他國家對(duì)鼓勵(lì)交易原則的采納

世界各國了法律實(shí)踐中對(duì)鼓勵(lì)交易原則持以十分開放的態(tài)度，這也表明，鼓勵(lì)交易原則并非不可以成為具體法律中的基本原則。早在1804年《拿破侖法典》中便承認(rèn)了鼓勵(lì)交易的原則，鼓勵(lì)交易理論為基礎(chǔ)的鼓勵(lì)交易學(xué)說更加在世界范圍內(nèi)被廣泛采用。從國際立法趨勢(shì)看，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統(tǒng)一商法典》中都確定了鼓勵(lì)交易原則的地位，大多數(shù)國家在民商法立法中也對(duì)鼓勵(lì)交易原則的地位給予了較高尊重。這對(duì)我國目前民法典合同編編纂起到一定借鑒意義。特別是國與國，地區(qū)與地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)往來不斷頻發(fā)的情形下，立法原則上保持一定的相似性和協(xié)調(diào)性也具有重要意義。

（三）鼓勵(lì)交易在合同法中多方體現(xiàn)

雖然鼓勵(lì)交易并明確沒有寫入到現(xiàn)行《合同法》之中，但鼓勵(lì)交易理念貫穿其始終。比如合同的訂立規(guī)則盡可能促成合同關(guān)系成立，合同的效力規(guī)則可能促成合同效力發(fā)生;合同的履行規(guī)則、權(quán)利義務(wù)終止規(guī)則、違約責(zé)任規(guī)則等盡可能促成合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，但鼓勵(lì)交易思想對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出了重大貢獻(xiàn)，這與合同法中對(duì)鼓勵(lì)交易進(jìn)行的多方體現(xiàn)有關(guān)。通過對(duì)合同法及系列解釋進(jìn)行研讀可以發(fā)現(xiàn)，在合同法中第1、10 、39-41、52、55條中均有與鼓勵(lì)交易原則相關(guān)的內(nèi)容。以合同法中第52條為例，第55條列舉了行使撤銷權(quán)的具體條件，其通過限制撤銷條件的辦法以消極的方式進(jìn)行著鼓勵(lì)合同，這實(shí)際上也是鼓勵(lì)交易的具體表現(xiàn)。由此可見，國內(nèi)合同法在合同全過程中都融入了一定的鼓勵(lì)交易思想，對(duì)合同進(jìn)行的保護(hù)與鼓勵(lì)實(shí)際上也是對(duì)交易的保護(hù)與鼓勵(lì)，從這一層面看，鼓勵(lì)交易也需要成為合同編的基本原則的重要考慮要素。

（三）司法實(shí)踐中對(duì)鼓勵(lì)交易原則的重視

我國《合同法》頒行后，司法機(jī)關(guān)將鼓勵(lì)合同交易，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富視為現(xiàn)代合同法最為重要的基本精神或價(jià)值目標(biāo)。我國司法機(jī)關(guān)為此制定的一系列的司法解釋，從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第1條規(guī)定的統(tǒng)一的必要條款制度、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定的預(yù)約合同制度等規(guī)定中不難看出，鼓勵(lì)交易原則在我國調(diào)整合同關(guān)系司法實(shí)踐中可被視作新的“帝王條款”。

（四）鼓勵(lì)交易與合同法中其它原則具有一致性

鼓勵(lì)交易與合同法中其它的原則之間并不存在嚴(yán)重的抵觸性，一定意義上說，其與其它原則間存在著較高的一致性。法律需要服務(wù)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展，從更為宏觀的角度進(jìn)行法律的含義與意義審視時(shí)可以發(fā)現(xiàn)，其作為調(diào)整市場(chǎng)主體行為，維持市場(chǎng)正常秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮的有效途徑，其本身更是具有程序性與普適性強(qiáng)的基本特點(diǎn)。從這一層面看，鼓勵(lì)交易在一定意義上需要成為法律的基本義務(wù)，這也與合同法中第1條“維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法”的表述相一致。合同確定的目標(biāo)在于保障交易行為和交易活動(dòng)的更好開展，保護(hù)合同是為了在更大的范圍內(nèi)，以及更長(zhǎng)的期限內(nèi)進(jìn)行交易的保護(hù)，鼓勵(lì)交易則是對(duì)具體交易行為進(jìn)行的鼓勵(lì)與保護(hù)，其可以看作是對(duì)鼓勵(lì)合同進(jìn)行的有效細(xì)化。因此，合同法的原則和目的便在于規(guī)定合同中的具體過程進(jìn)行鼓勵(lì)合同，并保護(hù)當(dāng)事人的基本權(quán)益，這與鼓勵(lì)交易的初衷存在一定的一致性。

結(jié)語

綜上可以看出，鼓勵(lì)交易合同法并沒有明文規(guī)定，但該原則對(duì)于合同訂立、合同效力、合同評(píng)價(jià)等制度在實(shí)踐中運(yùn)用均發(fā)揮指導(dǎo)性作用，將其作為民法典合同編原則具有重要的意義，特別是在市場(chǎng)多元化、交易量倍增的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景下，鼓勵(lì)交易的原則性地位也需要得到認(rèn)可，同時(shí)為以后民商事規(guī)范發(fā)展奠定基礎(chǔ)。但也要看到，鼓勵(lì)交易原則的在司法當(dāng)中的運(yùn)用要注意把握適當(dāng)性以避免過猶不及，更要實(shí)現(xiàn)的是合同的正義。隨著我國民法典合同編的編纂進(jìn)程，要以對(duì)鼓勵(lì)交易原則的理論反思為基礎(chǔ)，來實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)交易原則成為合同重要的原則和價(jià)值目標(biāo)，使鼓勵(lì)交易原則在合同規(guī)范中的更加的合理表達(dá)。

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