閻二鵬

對晚近以來我國刑事立法“活性化”表現(xiàn)，學理上呈現(xiàn)出褒貶不一的評價，正反兩方面均不乏支持者，一百多年前德國刑法學名宿李斯特提及的“刑法由報應向預防的功能轉(zhuǎn)向”可謂其中國化的生動再現(xiàn)。通過法益保護前置化等技術(shù)手段已經(jīng)成為實現(xiàn)刑事立法能動化的重要路徑，從近年來刑法修正的具體犯罪來看，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪毫無疑問是此種刑法干預早期化的典型體現(xiàn)。通過對具體犯罪保護法益前置化的處罰規(guī)定擴張刑罰觸角的立法觀念或許具有實踐正當性，但教義學不應是立法規(guī)定的簡單背書，所有立法規(guī)定都應回歸到教義學原理進行理性審視。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法前置化的規(guī)范梳理

1997年新刑法頒行至今，全國人大常委會共通過10個刑法修正案，新增罪名達百余個。在具體個罪的修正中，網(wǎng)絡(luò)犯罪無疑獲得了學理及司法實務的極大關(guān)注，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的技術(shù)路徑、正當性根據(jù)等亦引發(fā)學界的熱烈討論。不過，在筆者看來，現(xiàn)行立法所確定的涉網(wǎng)絡(luò)犯罪整體上呈現(xiàn)出對傳統(tǒng)犯罪保護法益前置化保護的態(tài)勢，并形成了相對固定的立法模式。

（一）立法表現(xiàn)——傳統(tǒng)犯罪法益保護的前置化

顯而易見的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪并非法定概念，學理上對其解讀亦先后出現(xiàn)過“計算機犯罪”“電腦犯罪”“網(wǎng)絡(luò)犯罪”等不同表述形式，而其涵擴的犯罪類型亦包羅萬象，即以網(wǎng)絡(luò)（計算機信息系統(tǒng)）為犯罪對象、犯罪工具或犯罪場域的各種犯罪類型的總稱。盡管不同學者在各種場合基于不同之研究目的分別采用不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪概念，但從法益保護的視角觀察，大體上網(wǎng)絡(luò)犯罪“既包括新型犯罪也包括與計算機數(shù)據(jù)和系統(tǒng)相關(guān)而實施的傳統(tǒng)犯罪”。①［德］烏爾里?！R白：《全球風險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第301頁。此種區(qū)分視角與以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象和傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化相對應，亦基本上反映了我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法變遷軌跡。

從網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法變遷軌跡來看，立法者將其作為他罪的前置化犯罪行為予以規(guī)制的意圖甚為明顯。1997年刑法典第285條、286條及刑法修正案七所增加的第285條兩款形成的“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”及“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”四個罪名，構(gòu)成了早期網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法雛形。以“計算機信息軟件”“計算機系統(tǒng)”等自身作為犯罪對象是此類犯罪的共同特征，相應的，“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”盡管已體現(xiàn)了立法對網(wǎng)絡(luò)犯罪前置化的思考，但也僅局限于針對以計算機信息系統(tǒng)作為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪，而非傳統(tǒng)犯罪。與此形成鮮明對應的是，盡管在1997年刑法典中已有“利用計算機實施金融詐騙、盜竊貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪”（刑法第287條）即傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的規(guī)制思考，但“依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”顯見立法者對利用計算機網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具或者犯罪場域?qū)嵤┑膫鹘y(tǒng)犯罪，仍然意圖通過既有之傳統(tǒng)犯罪予以歸責?！靶谭ㄊ菚r代文化的一面鏡子”，②張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》，載《法律科學》2017年第3期。刑事立法亦然，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法必然伴隨網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展鐫刻著深深的時代烙印。在計算機1.0時代，以大數(shù)據(jù)為核心的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)尚未成型，以計算機信息系統(tǒng)為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪自然成為其主要表現(xiàn)形態(tài)，彼時的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”嚴格來說是名不副實的，“對未與網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)相連接的電腦所為的犯罪行為，即是過去所稱‘電腦犯罪’，并不在網(wǎng)絡(luò)犯罪意義之列”，③徐振雄：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與刑法“妨害電腦使用罪章”中的法律語詞及相關(guān)議題探討》，載《臺灣國會月刊》2010年第1期。電腦犯罪、計算機犯罪是更為確切的代名詞。與此種時代背景對應，針對“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的刑事立法局限于對計算機信息系統(tǒng)安全的保護，“非法侵入、破壞、控制”計算機信息系統(tǒng)的類型化行為自然成為此時立法規(guī)制的重點。

伴隨萬物互聯(lián)互通的新型互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，以“雙層空間、虛實同構(gòu)、算法生態(tài)、數(shù)字主導”等為典型特征的智能互聯(lián)網(wǎng)逐漸形成，④參見馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，載《法學研究》2018年第4期。傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化成為必然亦躍居“主角”地位。單純以計算機信息系統(tǒng)作為犯罪對象的計算機犯罪的概念逐漸為以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具、犯罪場域的網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念所取代，“‘計算機犯罪’完全成為‘網(wǎng)絡(luò)犯罪’的一個下位概念”⑤于志剛：《網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路》，載《中外法學》2014年第4期。逐漸成為學理上的共識。此一學理及實踐認知亦投射在刑事立法中，開啟了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法規(guī)制的轉(zhuǎn)型路徑。早在2000年全國人大常委會頒行的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中即顯露立法者對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的重視，在該立法文件的7個法律條文中，用了5個條文對利用互聯(lián)網(wǎng)實施傳統(tǒng)犯罪的行為進行了規(guī)定。當然，對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的制裁思路仍然是在既有之“傳統(tǒng)犯罪”內(nèi)部實現(xiàn)，而非創(chuàng)設(shè)新的犯罪類型，但網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)犯罪的深度融合已經(jīng)是立法領(lǐng)域的共識。與之對應，更具典型代表意義的是《刑法修正案九》（以下簡稱為《刑修九》）所增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪兩個罪名。前者將信息網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的預備行為單獨設(shè)定為犯罪，后者則將利用信息網(wǎng)絡(luò)為他人實施具體犯罪提供技術(shù)支持的幫助行為單獨設(shè)定為犯罪。從兩種犯罪實行行為與后續(xù)之具體犯罪行為的邏輯關(guān)系來看，均屬于“前端”行為，不僅如此，在對后續(xù)具體犯罪的類型表述中亦無限制，顯見立法者對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的制裁思路是意圖通過整個犯罪鏈條中的前端行為規(guī)制，將刑法的觸角前置化，以實現(xiàn)對后續(xù)犯罪的提前預防。

上述立法邏輯路徑轉(zhuǎn)換亦同時在個罪司法適用中有所體現(xiàn)，如學理及司法實踐中對“侵犯公民個人信息罪”中“個人信息”的不斷擴張解讀即是其例證：在《刑修九》確立“侵犯公民個人信息罪”之前，對于刑法中公民個人信息的內(nèi)涵的理解，無論是2012年全國人大常委會《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》抑或2013年“兩高一部”《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》中均將“狹義的可識別性+個人隱私”作為界定公民個人信息的核心要素。但在2016年公布實施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》中則將其涵擴為“能夠識別自然人個人身份的各種信息”，即采用廣義的可識別性概念，隱私性亦不再是必要條件。2017年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》則在上述基礎(chǔ)上“更進一步”，將“反映特定自然人活動情況的各種信息”如行蹤軌跡甚至是“賬號密碼”“財產(chǎn)狀況”等不具有嚴格的廣義識別可能性的個人信息亦囊括其內(nèi)。對于行蹤軌跡、賬號秘密等個人信息納入刑法保護范疇，在學理上爭議頗多，⑥伴隨司法實踐對“公民個人信息”范疇的不斷擴張解讀，關(guān)于侵犯公民個人信息的法益界定亦出現(xiàn)了從單純之隱私權(quán)到財產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)甚或復合法益的論爭。參見敬立嘉：《大數(shù)據(jù)環(huán)境下侵犯公民個人信息罪法益的應然轉(zhuǎn)向》，載《法學評論》2018年第2期；高富平、王文祥：《出售或提供公民個人信息入罪的邊界》，載《政治與法律》2017年第2期；凌萍萍、焦治：《侵犯公民個人信息罪的刑法法益重析》，載《蘇州大學學報》2017年第6期。而從司法解釋起草者的說明來看，上述司法實踐的動因主要是由于“非法獲取賬號密碼后往往也會引發(fā)侵犯財產(chǎn)甚至人身的違法犯罪”。⑦周加海、鄒濤、喻海松：《〈關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2017年第19期。由此可知，司法實踐的上述做法根本上亦是基于對后續(xù)犯罪的預防思維。

（二）技術(shù)路徑——預備與幫助行為的實行化

由上可見，晚近以來我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法關(guān)注重點逐漸由針對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)自身的犯罪向傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化轉(zhuǎn)變，而此一轉(zhuǎn)變在立法技術(shù)路徑上則是通過預備行為實行化與幫助行為正犯化來實現(xiàn)的。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是預備行為實行化的典型立法，從《刑法》第287條之一所確立的本罪罪狀來看，“設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的”“發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的”“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的”等上述實行行為，原本只是實施后續(xù)犯罪的預備行為，通過本條款之設(shè)置實現(xiàn)了“網(wǎng)絡(luò)預備行為”實行化之目的。相關(guān)立法“解釋”文本亦明確了此罪“將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，以適應懲治犯罪的需要”的立法初衷；⑧參見全國人大常委會法工委刑法室編著：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）解釋與適用》，人民法院出版社2015年版，第157頁。與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪類似，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪亦可視為網(wǎng)絡(luò)犯罪立法前置化的典型立法，只不過在技術(shù)路徑上通過“幫助行為正犯化”予以實現(xiàn)。從《刑法》第287條之二所確立的本罪罪狀來看，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道等技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等”實行行為，與后續(xù)犯罪或下游犯罪的關(guān)系原本僅是為后者提供技術(shù)性支持或者服務之幫助行為，通過本罪將其獨立定罪與量刑，作為正犯進行處罰。⑨此為學理上的通行看法，亦有部分學者持不同意見。參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期。

值得注意的是，在立法層面通過預備行為實行化與幫助行為正犯化的技術(shù)路徑實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪處罰前置化目的并非立法“原創(chuàng)”，在《刑修九》之前，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的若干司法解釋即已初露端倪：2011年“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中明確“利用互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙”的行為作為詐騙（未遂）定罪處罰的前提條件，不僅包括如“發(fā)送詐騙信息”“撥打詐騙電話”等“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的典型實行行為，亦認可“詐騙手段惡劣”等可能涵擴詐騙著手之前的預備行為如“設(shè)立釣魚網(wǎng)站”作為構(gòu)成詐騙罪（未遂）之適用情形；⑩參見梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮》，載《法學》2017年第2期。與之對應，2010年“兩高”發(fā)布的《淫穢電子信息解釋》中將四種類型的傳播淫穢物品的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為，如建立電子群組、網(wǎng)站、提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲空間等傳統(tǒng)意義上的犯罪幫助行為，不再作為傳播淫穢物品罪的共犯論處，而直接認定為傳播淫穢物品罪的實行行為。[11]參見2010年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具應用法律若干問題的解釋（二）》第3～6條之規(guī)定。由是觀之，《刑修九》只是將之前司法解釋中預備行為實行化與幫助行為正犯化的擴張?zhí)幜P路徑在立法中予以確認，當然，通過司法路徑徑行擴張個罪實行行為范疇，難逃“與罪刑法定背離”的法理責難，而“通過擬制正犯的立法策略，至少可以化解司法實務過于能動所引發(fā)的合法化爭議”。[12]同注⑩。

而就上述立法技術(shù)路徑的法理根據(jù)而言，將其歸結(jié)為“抽象危險犯”的屬性是學理上的共識。將個罪既遂形態(tài)從結(jié)果犯降格為危險犯，從而實現(xiàn)前置刑法干預起點的立法策略，歷來被學理上解讀為刑事立法針對犯罪圈擴張的主要操作路徑。只不過，在直接觀感上，將原有個罪的既遂形態(tài)從實害犯修正為危險犯的立法策略體現(xiàn)刑事立法前置化趨勢的手段更為典型，也更易引起學理關(guān)注。如《刑法修正案八》（以下簡稱為《刑修八》）將原“重大環(huán)境污染事故罪”取消“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的構(gòu)成要件結(jié)果，代之以“嚴重污染環(huán)境”的要求，契合了危險犯的犯罪構(gòu)造。與之對應，《刑修八》將生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“足以嚴重危害人體健康”的“危險結(jié)果”刪除，僅保留“生產(chǎn)、銷售假藥”的行為要件，實現(xiàn)了本罪從具體危險犯向抽象危險犯的轉(zhuǎn)變，同時也使刑事立法的干預起點前置化。從根本上而言，預備行為實行化與幫助行為正犯化的立法路徑亦可歸結(jié)為“危險犯既遂化”立法策略的體現(xiàn)：就前者而言，無論是形式預備犯抑或?qū)嵸|(zhì)預備犯，其“處罰根據(jù)在于行為所具有的實現(xiàn)犯罪意思的客觀危險性，相對于未遂所引起的急迫、具體的危險，預備只有實現(xiàn)犯罪的抽象危險”。[13]［日］大古實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第330頁。只不過，形式預備犯之預備行為“既無限定、亦無定型（無類型）”，[14]陳子平：《刑法總論》，臺灣元照出版有限公司2008年版，第369頁。無法滿足罪刑法定原則下對不法構(gòu)成要件的個別化、類型化之限定機能，故遭到學理排斥，相反，由于實質(zhì)預備犯通過獨立之構(gòu)成要件設(shè)置實現(xiàn)了類型化之要求，處罰正當性獲得了認可。隨而，立法論上主張全面廢除形式預備犯的規(guī)定，而代之以實質(zhì)預備犯的立法模式不僅在大陸法系國家和地區(qū)，亦在我國刑法學界逐漸成為一種共識；與預備行為類似，幫助行為亦是通過后續(xù)之實行行為“間接”侵害法益的，從對實行犯所侵害之法益的抽象危險著眼奠定幫助犯的可罰性根據(jù)亦是學理上的共識。在因果共犯論之下，正犯與幫助犯雖然均是與法益侵害結(jié)果具備因果關(guān)系之行為，但兩者在法益侵害的形式與內(nèi)容上均存在差別。正犯所實施之行為具有侵害法益之顯在的、現(xiàn)實的危險性（具體危險性），而共犯所實施的行為（教唆行為、幫助行為），則僅具有侵害法益之潛在的、一般的危險性行為（抽象危險性）。實現(xiàn)法益侵害結(jié)果之形式性差別意味著“共犯必須依存于一個正犯的主行為，始足以成立”，[15]林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2012年版，第17頁。而法益侵害內(nèi)容之規(guī)范性差別則決定了必須等待正犯著手犯罪之實行后，共犯始具有處罰未遂犯之可罰性，[16]參見陳子平：《論共犯之獨立性與從屬性》，載《刑事法評論》2007年第21卷。此即共犯從屬性原理。從而，幫助行為正犯化也意味著將原本屬于對法益侵害結(jié)果僅具有“抽象危險”性質(zhì)的非實行行為擬制為實行行為對待。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法前置化動因管窺

通過前置化刑法干預起點達成對法益的超前保護，已經(jīng)成為我國刑事立法針對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的“類型化”操作路徑，雖然學理上對此種立法路徑仍褒貶不一，但亦無法完全否認此種立法的必要性。

（一）宏觀社會情勢的急劇變化促成刑法干預早期化

不可否認，1997年新刑法施行至今，我國刑事立法的修正過程中“擴大犯罪圈”構(gòu)成其主要目標導向，特別是《刑修八》與《刑修九》在擴張刑事法網(wǎng)、實現(xiàn)刑法能動化、早期化的道路上可謂“更進一步”。此種立法態(tài)勢遭遇了學理上諸多學者的“口誅筆伐”，其中不乏宏觀立法論層面的論爭。如有學者基于“民意”或“輿論”過度介入或影響刑事立法的“現(xiàn)實”，指摘新近的刑事立法是非理性的情緒化反映。[17]參見劉憲權(quán)：《刑事立法應力戒情緒》，載《法學評論》2016年第1期。另有學者將近二十年的刑事立法歸結(jié)為“為了應對日益突發(fā)的各類風險，回應國民的‘體感治安’所形成的象征性立法”。[18]參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害》，載《政治與法律》2017年第3期。更有學者將新近刑事立法表述為“以安撫民意、穩(wěn)定民心、減少轉(zhuǎn)型危機可能帶來的政治風險為立法導向”的“新工具主義”，[19]參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學》2016年第2期。抑或“控制論導向下的意識形態(tài)化”。[20]參見邵博文：《晚近我國刑事立法趨向評析》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第5期。這些表述雖形式各異，但普遍反映了學界對于當下“激進”的刑事立法與古典自由主義刑法觀的沖突的擔憂。

顯而易見的是，任何立法的時代性特征都無可回避，刑事立法自然不可能例外，“刑法是一種社會治理和社會控制的機制，它也就只能謀求社會的目標”，[21]［德］ 克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第76頁。百多年前黑格爾提及的“犯罪圈劃定與社會本身穩(wěn)定性的對應關(guān)聯(lián)”[22]參見黑格爾語，轉(zhuǎn)引自［法］ 米海伊爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第29頁。命題在當下仍然可以作為刑事立法能動性的生動注腳。故此，對當代刑法擴張現(xiàn)象的審視就不能脫離當下中國社會所面臨的宏觀背景，而完全依賴源于啟蒙思潮的“古典”刑法觀否認此種立法的必要性。毫無疑問，當下中國所面臨的社會現(xiàn)實絕非古典自由主義價值觀產(chǎn)生之初的傳統(tǒng)工業(yè)社會情勢能夠比擬，社會學家貝克基于傳統(tǒng)工業(yè)社會向現(xiàn)代社會的演變過程中所產(chǎn)生的各種社會問題進而提煉出的“風險社會”理論，對時下中國社會情勢的分析仍然具有重要的參考意義。雖然當下學界對“風險刑法”理論仍存有爭議，但對全球風險社會的基本認知確是不爭的事實。[23]盡管學理上往往習慣于將對方的理論立場進行“貼標簽式”的批駁因而在大多數(shù)學者視域中，我國關(guān)于風險刑法理論的論爭自然可分為支持者與反對者兩大陣營，但在筆者看來，絕對支持或絕對否定風險刑法理論的學者幾乎不存在。而主張風險刑法作為傳統(tǒng)刑法的補充，通過彌補后者之功能不足達致維護社會秩序與安全之目的基本上可謂學理通行觀點。參見勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學》2014年第1期；陳曉明：《風險社會之刑法應對》，載《法學研究》2009年第6期。按照貝氏之理解，與傳統(tǒng)社會所面臨的以自然風險為主要風險源的社會背景不同，現(xiàn)代人類社會應對傳統(tǒng)風險的治理手段本身引發(fā)了物理性風險及制度性風險，故在其看來，“在自然和傳統(tǒng)失去它們無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風險”。[24]［德］ 烏爾里?！へ惪?、威廉姆斯：《關(guān)于風險社會的對話》，路國林編譯，載薛曉源、周戰(zhàn)超主編：《全球化與風險社會》，社會科學文獻出版社2005年版，第303頁?！安淮_定性”是此類風險的共同特質(zhì)，一方面，現(xiàn)代科技文明在為人類社會發(fā)展提供便利的同時，亦附帶產(chǎn)生了消極的風險，且風險影響途徑、危害后果往往超出人類的預測和控制能力，從而無法人為確定，形同“失控的世界”；[25]參見［美］安東尼·吉登斯：《失控的世界》，江西人民出版社2001年版，第55頁。另一方面，人為決策所導致的制度性風險如影隨形，任何決策都會帶來風險，在人類風險觀念提升、科技水平進步、知識豐富的同時，更多的不確定的風險源亦會隨之產(chǎn)生。正如盧曼所言“知識、法制和科技越發(fā)展，越自由創(chuàng)造，人們越是更多地知道那些不可預測的未知事物，人們越陷于更大的不確定性，越面臨更多的可能性，因而也越面臨更多的風險”。[26]高宣揚：《盧曼社會系統(tǒng)理論與現(xiàn)代性》，中國人民大學出版社2005年版，第260頁。如果說貝氏所描述的上述西方社會轉(zhuǎn)型過程中的現(xiàn)實性問題呈現(xiàn)出“涇渭分明”的歷時性，那么中國當下社會所面臨的現(xiàn)實情勢則呈現(xiàn)出鮮明的共時性特征，“前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代的社會矛盾交織在一起，融為一體，使當今中國的現(xiàn)代化呈現(xiàn)出錯綜復雜的狀態(tài)”。[27]陳新光、鮑宗豪：《后現(xiàn)代視閾下的社會風險防范》，載《探索與爭鳴》2012年第6期。正因為如此，當下中國社會所面臨的風險失控程度更深、不確定性更強。

正是在上述宏觀社會轉(zhuǎn)型現(xiàn)實和背景下，晚近以來的我國刑事立法呈現(xiàn)出主動干預、早期干預的立法傾向，刑事法網(wǎng)的擴張事所難免，從報應向預防功能的刑法轉(zhuǎn)型，注定了刑法與其他部門法一道必須回應整個社會對安全的迫切需求，這也就不難理解“一個整體性安全法體系正在建構(gòu)之中，刑法、警察法、情報法、移民法、戰(zhàn)爭法以及其他法律領(lǐng)域之間的界限變得模糊”[28]同注①，第4頁。的法律現(xiàn)實了。總言之，宏觀上刑事法律對各種犯罪的前置化規(guī)定與刑事法網(wǎng)的擴張，是與我國急劇變化的社會情勢緊密關(guān)聯(lián)的，具有不容回避的現(xiàn)實性。

（二）微觀層面網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性對傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)

無論是以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象抑或以其作為犯罪工具、犯罪空間的傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化現(xiàn)象，較之傳統(tǒng)犯罪而言可謂“天壤之別”，這些不同的事實特征往往會造成傳統(tǒng)刑法教義學的不適，進而形成“特殊”刑事立法的必要。

一方面，就預備行為實行化的立法而言，傳統(tǒng)刑法教義學對犯罪預備行為的可罰性根據(jù)均著眼于后續(xù)之實行行為所侵犯之法益，并且在法理層面建構(gòu)了形式預備犯與實質(zhì)預備犯之分類。如前文所述，形式的預備犯是針對某種特定犯罪的預備行為，其處罰通常附屬于該罪既遂犯的構(gòu)成要件，因此，亦被稱為從屬預備罪，實質(zhì)預備犯則是立法者將預備行為作為獨立犯罪設(shè)定獨立構(gòu)成要件的犯罪。由于形式預備犯欠缺罪刑法定原則所要求的“類型性、定型性”，無法厘清應罰行為之處罰邊界，對其處罰的正當性遭到學界的普遍詬病，相反，由于實質(zhì)預備犯之預備行為實現(xiàn)了類型化之表述，從而契合了罪行法定的要求，故已具備“形式正當性”，從而形成了肯定實質(zhì)預備犯之可罰性、全面否定形式預備犯之可罰性的學理共識。當然，立法者通過將類型化、定型化的預備行為擬制為獨立的實行行為并不能當然確證其實質(zhì)正當性，學理上通過“抽象危險犯”法理言說，意在闡明，“所保護法益的重要性越大，刑罰向前推置的可能性也就越大……，只有在預備行為的危險遞增到一定量的時候，才具有可罰性，國家刑罰權(quán)的介入才是正當與必要的。”[29]李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第138頁。換言之，即使對于實質(zhì)預備犯，立法者對其處罰范圍亦必須限制在“本身已經(jīng)顯現(xiàn)對重大法益的抽象危險”的預備行為才具有實質(zhì)正當性，否則，“就可能在實質(zhì)預備犯的形式合法性的外衣掩護下，堂而皇之的、不當?shù)那爸煤蛿U大預備行為的刑罰處罰范圍”。[30]梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍》，載《中國法學》2011年第2期。

上述傳統(tǒng)刑法教義學共識并未得到網(wǎng)絡(luò)犯罪預備行為實行化之立法認可，如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，從立法文本的法條表述來看，在規(guī)范意義上與“設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息”等預備行為相對應的后續(xù)“犯罪”，并非都符合“侵犯重大法益”之前提條件。如利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪的，詐騙罪所保護之財產(chǎn)法益難以歸屬于“重大國家法益、社會法益或個人生命法益”之范疇，傳授犯罪方法罪亦僅屬侵犯社會管理秩序之犯罪形態(tài)，更為關(guān)鍵的是，后續(xù)“犯罪”行為從立法條文表述來看甚至包含了“違法”行為，顯見于本罪具有關(guān)聯(lián)性的后續(xù)行為并非均為犯罪行為，更不可能一概屬于“侵犯重大法益”的犯罪。如果從傳統(tǒng)刑法關(guān)于預備犯的處罰原理來看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪難以具備法理正當性，故此，有學者基于維持傳統(tǒng)刑法預備犯處罰原理的角度出發(fā)，主張將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”限縮解釋為僅指犯罪，“違法”兩字純屬表達上的贅言。[31]參見歐陽本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學院學報》2016年第4期。顯然，在傳統(tǒng)刑法原理下，作為犯罪預備的“下游犯罪”行為只能是犯罪行為，而不可能涵擴一般違法行為，“以往實踐中基本上連犯罪行為的預備都不罰，為什么現(xiàn)在針對一般的違法行為預備反而要處罰，而且是作為實行犯處罰？”[32]車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》2015年第10期。類似的疑惑無法獲得合理的教義學解釋結(jié)果。針對此一困境，亦有學者從網(wǎng)絡(luò)犯罪預備有別于傳統(tǒng)犯罪預備行為的特性出發(fā)進行闡釋，與傳統(tǒng)犯罪預備行為相較，網(wǎng)絡(luò)空間中的預備行為往往是為多個一般違法行為提供工具、創(chuàng)造條件，在網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和無限延展性的現(xiàn)實條件下，此類預備行為整體危害性巨大，但所針對的單個實行行為往往無法構(gòu)罪。[33]參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪預備行為的制裁思路與體系完善》，載《法學家》2017年第6期。部分學者將其歸結(jié)為“積量構(gòu)罪”的特性，即“單次危害行為的社會危險性低，通過信息網(wǎng)絡(luò)大量實施，累計危害達到嚴重程度”。[34]皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學》2018年第10期。如果仍然固守傳統(tǒng)刑法教義學的某些原理，顯然無法對上述具有嚴重社會危害性的行為入罪，此時只能由立法增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進行單獨安排。

另一方面，通過幫助行為正犯化增設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的立法安排亦凸顯了化解上述困境的必要。在以限制正犯概念為基本立場的傳統(tǒng)共犯教義學原理下，幫助行為是間接實現(xiàn)法益侵害結(jié)果的行為，共犯從屬性原則奠定了幫助行為獲得處罰的正當化根據(jù)。以當前學界占據(jù)通說地位的限制從屬性說為例，幫助犯成立的前提條件在于正犯者具備構(gòu)成要件符合性、違法性，但在網(wǎng)絡(luò)共犯的場合，網(wǎng)絡(luò)幫助行為“一對多”的事實特性決定了同樣的幫助行為被正犯者利用可能侵犯不同性質(zhì)之法益，例如同樣是提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為，既可能被正犯者用來實施詐騙等侵財類犯罪，亦有可能被正犯者利用實施傳播淫穢物品、賭博、組織賣淫等各種侵犯社會秩序的犯罪。換言之，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在客觀上“一對多”的事實特征在規(guī)范層面所代表的意義在于潛在的侵害多種法益的可能性，從而與傳統(tǒng)犯罪的幫助行為侵害法益單一性的特征形成明顯差別，同時也證明在不法層面，其違法性程度更高。而網(wǎng)絡(luò)犯罪的“積量構(gòu)罪”特性決定了通過對大量“輕微違法行為”提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為已成為新常態(tài)，而這些網(wǎng)絡(luò)幫助行為的整體危害性則異常巨大，需要刑法進行規(guī)制。舉例言之，在限制從屬性原理之下，幫助犯之成立以正犯者實施構(gòu)成要件的違法行為為前提，而我國刑法分則規(guī)定的諸多犯罪以符合特定的“罪量要素”為構(gòu)罪條件之一，在此種立法現(xiàn)實下，當正犯者實施的實行行為無法滿足相應的罪量要素時，幫助犯亦難以成立。對于傳統(tǒng)犯罪而言，這樣的結(jié)論“似乎”不存在任何問題，但就網(wǎng)絡(luò)幫助犯而言，在“一對多”的現(xiàn)實下，則會遭遇難題。如明知他人利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢視頻，通過投放廣告、提供資金或結(jié)算服務等方式提供幫助的場合，對于直接上傳網(wǎng)絡(luò)淫穢內(nèi)容的實行者在構(gòu)罪條件上，依照相關(guān)司法解釋需根據(jù)所上傳的淫穢電子信息的文件數(shù)量、點擊數(shù)、注冊會員數(shù)等標準確定其是否達到入罪的條件。如果實行者無法達到上述罪量標準，則幫助者在限制從屬性原理下亦無法作為幫助犯入罪，但當幫助者幫助的是成千上萬個無法達到罪量要素的“違法”行為時，其危害性不言而喻，但入罪上仍會面臨“數(shù)個違法行為能否作為一個犯罪行為對待”的疑問。對此問題，相關(guān)司法解釋雖然明確對于網(wǎng)絡(luò)幫助行為規(guī)定獨立的“罪量”要素，如對于為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、服務器托管等技術(shù)支持行為的，直接按照其服務的淫穢網(wǎng)站數(shù)量、收取的服務費數(shù)額確立入罪條件。[35]參見2010年“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第3條之規(guī)定。但上述司法解釋對網(wǎng)絡(luò)幫助行為確立獨立的罪量標準，均只能適用于“法益侵害性質(zhì)同一性”的場合，對于同時服務于多種不同法益侵害性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)幫助行為仍然難以適用。具體言之，如果利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為既有詐騙、傳播淫穢物品，又有賭博、組織賣淫等不同性質(zhì)的不法行為，但實行者在罪量要素上都達不到相應的構(gòu)罪條件，那么，對于上述行為提供幫助的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持者而言，顯然仍無法入罪。

在部分學者看來，傳統(tǒng)的刑法教義學的某些共識性命題在應對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事歸責時無法做到邏輯自洽，面對此種理論適用困境，如通過前述司法解釋的方式實現(xiàn)預備行為實行化、幫助行為正犯則會面臨與罪刑法定相悖的責難，唯有通過立法修正的途徑將一般性的網(wǎng)絡(luò)預備與幫助行為實行化，方能實現(xiàn)對此類網(wǎng)絡(luò)犯罪的合理規(guī)制。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法前置化的省思

刑法的“雙刃劍”屬性決定了立法者因應社會生活的急劇變化對網(wǎng)絡(luò)犯罪立法前置化的安排，盡管具有宏觀上的實踐正當性，但過度擴張的同時亦可能不當限制國民的行動自由，而前置化的立法安排是否合理地劃定了刑事處罰的邊界在晚近以來的刑法修正中則值得商榷。

（一）集體法益對個人法益的替代埋下的隱患

法益保護構(gòu)成了刑事立法之起點，同時亦成為其處罰邊界，學理上對此不存在爭議，但如何運用法益保護原則對網(wǎng)絡(luò)犯罪立法本身進行體系化安排則并非易事，而我國刑事立法在歷經(jīng)幾次修正后，就網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，通過將個人法益替換為集體法益來實現(xiàn)刑法干預早期化之目的成為一種頗為“成熟”的立法技術(shù)：如前文所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪前置化的立法在學理上多將其解讀為抽象危險犯之規(guī)定，其實質(zhì)則是將個人法益的保護前置化，“刑事立法將特定風險領(lǐng)域的集體法益作為對個人法益保護的前階，直接作為刑法的保護對象”。[36]王永茜：《論集體法益的刑法保護》，載《環(huán)球法律評論》2013年第4期。以《刑法修正案七》為例，該修正案在之前的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的基礎(chǔ)上，增設(shè)了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪三個罪名。顯然，上述三個罪名的增設(shè)來源于對司法實踐網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象的歸納，而實踐中絕大多數(shù)非法侵入他人計算機系統(tǒng)的目的是為了竊取其中的數(shù)據(jù)信息，如網(wǎng)銀賬號、密碼等網(wǎng)上金融信息，或者對他人的計算機系統(tǒng)進行非法控制，而實施這些行為的最終目的是通過對個人數(shù)據(jù)的非法利用進行牟利或者實施其他犯罪。而與非法獲取和非法控制計算機信息系統(tǒng)行為相較，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具則無疑是上述行為的前段行為。換言之，在當下的網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)實情勢下，通過對計算機信息系統(tǒng)或者數(shù)據(jù)的非法控制、獲取，為繼而實施的詐騙、敲詐勒索、盜竊或侵犯人身權(quán)利犯罪提供條件，是當前網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種慣常形態(tài)，刑事立法做出如上修正亦主要出于此種考量。[37]參見黃太云：《刑法修正案解讀全編》，人民法院出版社2011年版，第152～153頁。故此，上述犯罪是作為侵犯個人法益犯罪的前置化手段的一種立法安排，由于這些犯罪行為對個人法益的侵害僅具有抽象的危險，學理上無法為其實行行為提供正當化根據(jù)，故必須將其作為單獨的實行行為予以規(guī)定，以“計算機信息系統(tǒng)安全”法益作為“公共秩序”等法益的亞類型就成為上述行為被入罪的合理化闡釋路徑；與之類似，《刑修九》所增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪從根本上而言，亦是對個人法益的超前保護，而實現(xiàn)路徑則是將傳統(tǒng)之詐騙罪、盜竊罪、侵犯公民個人信息罪等針對的財產(chǎn)法益、人身法益等替換為“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”這一集體法益，進而將新型網(wǎng)絡(luò)犯罪形成對此類法益的“抽象危險犯”進行規(guī)定。只不過，在立法技術(shù)選擇上借助了預備行為實行化與幫助行為正犯化的形式。

立法者通過將某種集體法益替代個人法益進而實現(xiàn)對后者的超前保護，或許可以實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的刑事政策要求，但集體法益概念伴隨風險社會的到來使得其內(nèi)容逐漸抽象化、空洞化，從而逐漸偏離了法益論者最初之設(shè)想，使得法益對刑事立法的邊界限定作用愈來愈困難。在原初法益概念下，“法益概念導入刑法學，原本是為了防止犯罪概念的不當擴張，攔堵非個人概念的宗教教義寫進刑法典，并透過國家權(quán)力確保個人自由，維護個人權(quán)利”，[38]黃國瑞：《法益論之解構(gòu)》，載《輔仁法學》2012年第12期。故自由主義成為其核心價值。與之對應，法益之內(nèi)容亦僅涉及個人法益，“刑法僅限于保護預先確定的‘財’的核心部分——例如生命、身體完整性、名譽或者司法（的正常運作）——免受特定的侵害，并且惟其如此才能得以正當化”。古典自由主義的法益觀在現(xiàn)代社會遭遇到了巨大挑戰(zhàn)，“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會關(guān)系的變遷而變化”[39]［德］克勞斯·洛克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載《刑事法評論》2006年第19卷。的能動主義的法益觀因與社會情勢的急劇變化契合逐漸獲得了實踐優(yōu)勢，由立法者所創(chuàng)設(shè)的集體法益、普遍法益等與個人傳統(tǒng)法益相別之法益類型在現(xiàn)代社會大量出現(xiàn)在立法條文中。盡管集體法益等法益概念契合了風險社會控制“風險”的需要，但由于其在一定程度上喪失了傳統(tǒng)法益的實質(zhì)內(nèi)容，進而呈現(xiàn)出抽象化、空洞化的特征，其能否發(fā)揮法益的立法批判機能必然受到質(zhì)疑。

（二）處罰邊界不明

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的前置化立法意圖將所有為后續(xù)法益侵害行為提供條件的情形予以囊括，從而實現(xiàn)刑法干預早期化的目的，因而在成罪結(jié)構(gòu)的設(shè)定上必然面臨處罰邊界不明的難題。

《刑修九》所增設(shè)的“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”最為典型，同樣是對預備行為實行化的規(guī)定，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪僅是對特定的侵入、控制行為的預備，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪則首次在立法上試圖對整個網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪預備實行化嘗試進行“一攬子”解決。[40]參見于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》，社會科學文獻出版社2018年版，第144頁。從該罪的罪狀設(shè)計來看，“設(shè)立用于違法犯罪的網(wǎng)絡(luò)平臺，通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布違法犯罪信息”即可構(gòu)成犯罪，由于將犯罪行為所針對的對象無差別的設(shè)定為“違法犯罪”，故被學界解讀為兜底性罪名的口袋罪，[41]于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪預備行為的制裁思路與體系完善——截至〈刑法修正案（九）〉的網(wǎng)絡(luò)預備行為規(guī)制體系的反思》，載《法學家》2017年第6期。其適用范圍被極度擴張。首先，盡管學理上對預備行為實行化的正當化根據(jù)存有不同認識，但毫無疑問的是，預備行為應是對犯罪行為的預備，對一般違法行為的預備予以實行化，很明顯會面臨“實行行為尚且不構(gòu)成犯罪，為何不法程度更低的預備行為反而構(gòu)成犯罪”的責難；[42]實踐中將利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布一般違法信息的行為認定為“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”的做法相當普遍，如“利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息”“利用網(wǎng)絡(luò)講解古蘭經(jīng)”“利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售迷藥、假車牌”等案件均被入罪。參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2017）粵0306刑初5018號刑事判決書、江蘇省高郵市人民法院（2018）蘇1084刑初20號刑事判決書、遼寧省莊河市人民法院（2017）遼0283刑初291號刑事判決書、江蘇省射陽縣人民法院（2017）蘇0924刑初303號刑事判決書。其次，學理上嘗試利用同類解釋規(guī)則將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的對象進行限縮的努力也收效甚微。[43]參見汪恭政：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的兜底性規(guī)定及其教義學限縮》，載《西南政法大學學報》2020年第2期。由于同類解釋規(guī)則的核心在于“相同事物做相同處理”，[44]［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第258頁。因此，在“列舉+兜底”式的立法規(guī)定下，將所列舉的行為在性質(zhì)、手段、后果等方面歸納出共性特征，進而與之相比較就成為實現(xiàn)同類解釋規(guī)則的不二選擇。從“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”所列舉的行為類型來看，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組行為針對的是實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品的違法犯罪行為，發(fā)布違法信息行為所針對的是實施制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品以及詐騙等違法犯罪行為。立法中所列舉的行為對象既包含侵犯個人法益的違法犯罪行為，亦包含侵犯公共法益如社會管理秩序、社會經(jīng)濟秩序等違法犯罪行為，他們在行為性質(zhì)、手段和后果等方面均無法達成“一致性”，因此，也難以從中歸納出共性特征，造成了同類解釋規(guī)則的失效；再次，司法實踐中為抑制本罪的無限擴張，于新近的司法解釋中提出“刑法第二百八十七條之一規(guī)定的‘違法犯罪’，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為”，此舉可在一定程度上限縮本罪的擴張適用，但仍面臨諸多障礙。刑法分則所確定的尚未構(gòu)成犯罪的不法行為類型，所涵蓋之范疇仍十分寬泛，特別是在所謂行政犯的場合，刑法分則所設(shè)定的不法行為類型與前置的行政法規(guī)必然存在重疊，此種情形下仍存在將單純的行政違法的前置行為入罪的可能。例如，刑法中在學理中備受詬病的非法經(jīng)營罪，其行為類型即“違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序”的行為，如果加入“情節(jié)嚴重”的判斷，即屬犯罪行為，司法解釋的上述規(guī)定將失去意義。而純客觀的“違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序的行為”無疑囊括了違反前置行政法規(guī)的諸多行為類型，而對單純發(fā)布這些非法經(jīng)營信息的行為入罪明顯使刑法的打擊面過寬。

很明顯，立法上意欲將所有網(wǎng)絡(luò)預備行為實行行為化的嘗試將造成相應罪名成為新的“口袋罪”，刑法的處罰范圍將極度擴張而難以獲得其正當化根據(jù)。

（三）刑法體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)

由于對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行前置化立法之時，前置的行為類型眾多，立法伊始缺乏體系思考，對某些網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件的設(shè)計與其他犯罪之間難免存在關(guān)系梳理不周密的情形，從而導致大量的交叉、競合現(xiàn)象，影響法條的準確理解和適用。

如《刑修九》增設(shè)的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”在學理上屬于“幫助行為正犯化”的典型立法，意欲將所有為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供幫助的行為予以犯罪化。[45]當前學理上對該罪的立法正當性頗多詬病，“獨立量刑規(guī)則”“中立幫助行為的可罰性”等諸多解讀亦在圍繞本罪所涉及的教義學命題進行限縮，但對于本罪在立法設(shè)計上與他罪之間的不協(xié)調(diào)則鮮有論及，實屬遺憾。但作為非實行行為的“幫助行為”并無定型性，學理及實踐中將“使被幫助者易于實現(xiàn)構(gòu)成要件”[46]林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2012年版，第76頁。作為幫助行為內(nèi)核的解讀無疑網(wǎng)羅了諸多行為在內(nèi)。以“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪”為例，“由于網(wǎng)絡(luò)服務提供者不履行審查信息內(nèi)容的義務的放任行為，必然為違法行為提供了客觀上的便利”，[47]涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)服務提供者的刑事責任模式及其關(guān)系辨析》，載《政治與法律》2016年第4期。當行為人主觀上對被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪具有概括性的認知時，即屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范疇。換言之，“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務”的行為本身在客觀上即可歸屬于為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供幫助的不法行為，兩罪在立法設(shè)定上天然的存在競合之可能，加之兩罪的法定刑設(shè)計亦完全相同，使得此罪的立法正當性存在疑問。[48]從司法實踐來看，自2015年“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪”增設(shè)以來，司法實踐中僅有2例判決，亦可佐證立法上的不協(xié)調(diào)。

與“幫助行為正犯化”的立法相較，“預備行為實行化”的立法路徑亦可能在“前置化”行為類型上與前者形成交叉、競合。如《刑修七》所增設(shè)的“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”，是對刑法關(guān)于“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪和非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”預備行為的規(guī)定，可視為對預備行為實行化的典型立法。而從對犯罪預備概念的一般認知來看，“為實行犯罪而準備工具、制造條件的既包括為自己實行也包括為他人實行犯罪”，此既為學理共識亦為相關(guān)司法解釋所采信，顯然在為他人實行犯罪而提供工具或者條件時無疑屬于共犯中的幫助行為。進一步觀察本罪立法條文后會發(fā)現(xiàn)，條文表述中“明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具”亦可見既是對預備行為也是對幫助行為獨立化之規(guī)定。由于“幫助行為”與“預備行為”均是對犯罪前置化的立法安排，且在外觀表現(xiàn)形式上存在競合，故對于“明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具”的行為，在性質(zhì)認定上必然同時符合“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”和“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”之法條規(guī)定。盡管司法實踐中不自覺的采用了“從一重罪處斷”的原則，但對其正當性根據(jù)則含糊其辭，兩罪之間如何厘清其罪數(shù)關(guān)系，在學理中對法條競合與想象競合之區(qū)分仍存有巨大爭議的前提下，立法中過多設(shè)置競合性的條文不利于司法實踐對法條的準確適用。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法前置化的路徑選擇

如果從橫向比較來看，當今世界各國刑事立法對網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域刑事規(guī)則的早期化、擴張化趨勢可謂一種“共識”，此種普遍的立法現(xiàn)象在回應風險社會需求、契合科技水平進步等方面具有實踐正當性，但不容忽視的是，“刑法在網(wǎng)絡(luò)時代遇到的最大挑戰(zhàn)是正確保障和對待新出現(xiàn)的法定權(quán)益，避免其被不當?shù)南拗?，并減少刑事定罪的覆蓋面”，[49]Marko Eskola.From Risk Society to Network Society: Preventing Cybercrimes in the 21st Century.Journal of Applied Security Research，2012（1）.為最大程度地協(xié)調(diào)個人權(quán)利保護與犯罪擴張化態(tài)勢，必須對前置化的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法進行必要的限制。

（一）集體法益保護的具體化路徑

如前文所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪前置化立法，在某種程度上與集體法益的濫觴存在密切關(guān)聯(lián)，但“集體法益的抽象性使法益所傳遞的信息越來越稀薄，乃至于稀薄到法益失去了其本來的意義和功能，無法為立法提供一個可以在法律上作為基礎(chǔ)、在內(nèi)容上令人滿意的界限”。[50]［德］克勞斯·羅克信：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁。例如，何謂“網(wǎng)絡(luò)安全”或者“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”，很難存在有說服力的結(jié)論，不少學者將網(wǎng)絡(luò)安全表述為涵蓋人身安全、財產(chǎn)安全、社會秩序、市場秩序甚至是國家安全、公共安全等范疇的一種整體安全狀態(tài)，[51]同注[40]，第45頁。實質(zhì)上是將網(wǎng)絡(luò)安全進行解構(gòu)，這種解構(gòu)自然無法為網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的正當性提供依據(jù)。如《刑修九》增設(shè)的“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，其保護的法益究竟為何并不清晰，學理及司法實踐中將網(wǎng)絡(luò)空間秩序、網(wǎng)絡(luò)安全甚至是信息網(wǎng)絡(luò)的正當使用作為本罪法益就成為一種自然而然的主張。但上述法益仍十分抽象，缺乏具體的實質(zhì)內(nèi)容，實踐中被任意解釋的可能性極大，相關(guān)司法解釋對本罪行為對象的限縮嘗試也無法被正當化。與之類似，對破壞計算機信息系統(tǒng)罪的立法安排亦出現(xiàn)同樣的問題，如在該罪的法條中，“對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加”作為其法定的行為類型，并未明確其行為對象即數(shù)據(jù)和應用程序的性質(zhì)，亦未在法條中明確“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”的后果，故在實踐中存在以“網(wǎng)絡(luò)安全”為由將非法刪除交警支隊計算機信息系統(tǒng)中的交通違章數(shù)據(jù)、非法刪除教務管理系統(tǒng)中學生的處分數(shù)據(jù)信息、違規(guī)刪除電商平臺中的差評記錄等行為一律認定為本罪的亂象。[52]參見周立波：《破壞計算機信息系統(tǒng)罪司法實踐分析與刑法規(guī)范調(diào)試》，載《法治研究》2018年第4期。但這些數(shù)據(jù)本身與計算機信息系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的正常運行并無直接關(guān)系，其體現(xiàn)的多是與所有者或合法用戶關(guān)聯(lián)的個人法益，將此種法益也納入“網(wǎng)絡(luò)安全”集體法益中，會造成相應法律條文的虛置，亦會引發(fā)本罪設(shè)置正當性的疑慮。

一方面，不可否認的是，集體法益在立法上存在正當性根據(jù)，法益概念的絕對明確性是不切實際的幻想，但不能輕易放棄明確性的要求，“若保護的法益抽象得無法讓人把握，則該對象不能被看做法益?！盵53]張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017年第7期。換言之，集體法益果有存在的必要，也必須具備相對的明確性，以“網(wǎng)絡(luò)安全”“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”等作為任何網(wǎng)絡(luò)犯罪的保護法益都缺乏起碼的明確性，將其作為立法目的可能導致刑法越俎代庖成為單純實現(xiàn)社會管理的手段；另一方面，集體法益都應可以還原為個人法益，從此角度看，集體法益具有對個人法益的從屬性，但并不意味著兩者具有同一性，更不意味著立法上可以不對其進行區(qū)分。當某種網(wǎng)絡(luò)犯罪所保護的法益已經(jīng)可以通過其他侵犯個人法益犯罪進行有效保護的前提下，再通過“創(chuàng)設(shè)”集體法益的手段去過度保護則失去了立法價值，如對于計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，既有影響其系統(tǒng)功能正常運行的各種數(shù)據(jù)、程序，亦存在與此無關(guān)的個人數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)本身與公民個人信息、商業(yè)秘密、個人財產(chǎn)等具有關(guān)聯(lián)性，但卻與計算機信息系統(tǒng)安全無關(guān)，且刑事立法已通過相關(guān)罪名進行了保護，對刑事立法而言，就必須區(qū)分體現(xiàn)“計算機信息系統(tǒng)安全”的數(shù)據(jù)、程序和僅體現(xiàn)個人法益的數(shù)據(jù)、程序，只有對兩者分別進行不同的立法條文設(shè)計方能實現(xiàn)立法正當性及立法條文的內(nèi)部協(xié)調(diào)性。

（二）預備行為實行化立法的路徑選擇

網(wǎng)絡(luò)犯罪通過預備行為實行化實現(xiàn)刑罰干預早期化的目的是晚近以來刑事立法的一種慣常路徑，但其正當化根據(jù)卻備受學理詬病，這是因為以“法益侵害或者法益侵害的危險”作為刑事可罰性的正當化根據(jù)是自古典自由主義刑法觀以來的共識，實行行為自然成為刑事可罰性的起點。如前文所述，在預備犯的場合，由于“犯罪事實的預備行為不可能直接引起損害結(jié)果，也不是某種具體犯罪事實的構(gòu)成要件行為，因而不應當作為犯罪事實予以處罰”。[54]馬克昌：《刑法理論探索》，法律出版社1995年版，第313頁。盡管預備犯之刑事處罰面臨法理上的正當性危機，但面對風險社會的現(xiàn)實，刑法不得不更多地承載風險規(guī)避的預防功能加以回應，經(jīng)過種種博弈和平衡的選擇，形成了“處罰實行行為為原則，預備行為為例外”的立法安排。繼而學理上亦接受了實質(zhì)預備犯即立法者將預備行為作為獨立犯罪設(shè)定獨立構(gòu)成要件的犯罪的立法模式，從而滿足構(gòu)成要件類型性、定型性之要求，與此同時，立法者對預備犯的處罰范圍必須限制在“本身已經(jīng)顯現(xiàn)對重大法益的抽象危險”的預備行為才具有實質(zhì)正當性。換言之，實質(zhì)預備犯通過立法者設(shè)置獨立之構(gòu)成要件獲得了“形式合法性”，因其“對重大法益的抽象危險”獲得了“實質(zhì)正當性”。[55]參見拙文：《預備行為實行化的法教義學審視與重構(gòu)》，載《法商研究》2016年第5期。

盡管網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪預備行為確如部分學者所言，具有“積量夠罪”之特征，但卻無法否認其是后續(xù)犯罪行為的預備，其所侵害的法益性質(zhì)除非轉(zhuǎn)換為抽象的“網(wǎng)絡(luò)空間秩序、網(wǎng)絡(luò)安全”，否則仍必須附著于后續(xù)犯罪行為。正如前文所述，抽象的“網(wǎng)絡(luò)空間秩序、網(wǎng)絡(luò)安全”法益作為網(wǎng)絡(luò)犯罪保護法益存在諸多弊端，故對網(wǎng)絡(luò)犯罪預備行為單獨入罪之路徑亦必須符合“對重大法益的抽象危險”的限定。一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪預備行為盡管與傳統(tǒng)的犯罪預備網(wǎng)絡(luò)預備行為實行化與其他犯罪預備實行化一樣，其正當化根據(jù)來源于對重大法益的抽象危險，此處重大法益必然與后續(xù)之實行行為所侵害之法益同質(zhì)，這就意味著無論對預備行為是否實行化，其本質(zhì)上的可罰性都與后續(xù)之實行行為緊密關(guān)聯(lián)。在后續(xù)實行行為本身不屬于對重大法益侵害的情形，將預備行為進行實行化顯然會遭遇正當性的責難。如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，通過設(shè)立通訊群組、網(wǎng)站或者發(fā)布違法信息為后續(xù)的違法犯罪行為提供條件的場合，如果立法本身即對后續(xù)之實行行為性質(zhì)囊括了一般違法行為在內(nèi)，則作為不法程度更低的預備行為亦不可能具有刑事可罰性。另一方面，即使在后續(xù)實行行為屬于犯罪行為，在將其預備行為實行化的過程中亦需考慮所侵害法益是否可規(guī)范評價為重大的問題，如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，其行為對象是國家事務、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)即普通的計算機信息系統(tǒng)，這些計算機信息系統(tǒng)與代表國家利益的特殊計算機信息系統(tǒng)顯然不可同日而語，其所承載的法益性質(zhì)是否可歸屬為重大法益是存疑的。相關(guān)司法解釋為限制其適用范圍，將其行為對象限縮為“身份認證信息”，并以其數(shù)量作為“情節(jié)嚴重”的標準，但通過數(shù)據(jù)本身的性質(zhì)和數(shù)量是否即可立刻判斷其法益的重大性仍存在討論空間。

可以想見，在未來的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法中，會不斷發(fā)現(xiàn)新的預備行為有進行刑事規(guī)制的必要，但是否都符合預備行為實行化的要求則必須進行審慎的判斷。如有學者提出將“持有用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序、工具的行為予以入罪”的構(gòu)想，[56]同注[40]，第47頁。這樣的構(gòu)想或許僅考慮到了此類行為在被后續(xù)違法犯罪行為利用上的常態(tài)化趨勢，也意識到持有行為作為后續(xù)犯罪實行行為的預備階段的特性，但持有之關(guān)聯(lián)行為需為侵犯重大法益的犯罪不僅是學理亦是當下立法上的共識。與非法持有槍支彈藥罪相關(guān)聯(lián)的故意殺人罪、故意傷害罪，以及非法持有毒品罪相關(guān)聯(lián)的販賣毒品罪相較，持有用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序、工具的關(guān)聯(lián)犯罪顯然不能一概認定具有侵犯重大法益的特征，將其不加區(qū)分的入罪會導致犯罪圈的不當擴張。

（三）幫助行為正犯化立法的路徑選擇

在正犯、共犯二元區(qū)分體系下，共犯與正犯被解讀為不同性質(zhì)的犯罪行為，正犯是直接侵害法益，而共犯是通過介入正犯的行為而間接地侵害法益，較之正犯，共犯僅具有侵害法益之抽象危險，此為大陸法系刑事法理上的共識。故對于幫助犯而言，必須依附于正犯的主行為才能獲得處罰的正當性，此即共犯從屬性原理。這樣的共識就網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助犯而言，亦不能輕易否定，無論網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為與傳統(tǒng)之幫助行為有什么樣的特殊性，其在根本上無法脫離“幫助”的本質(zhì)特征。因為，在法益保護的目的下，脫離了實行行為的法益侵害屬性，將難以圓說幫助犯的法益侵害性，此種認識亦為相關(guān)立法和司法實踐所認可。如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，從立法條文表述“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的表述來看，本罪之成立以他人利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)施犯罪為前提，而新近的司法解釋亦明確“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響本罪的認定”，[57]參見“兩高”2019年11月1日《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條之規(guī)定。顯見對本罪行為仍維持了“幫助犯從屬性”之要求。

如果對網(wǎng)絡(luò)空間中幫助行為的認知回歸至共犯教義學中的“幫助犯”的屬性層面，則對網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的立法安排亦應遵循上述基本的教義學共識：一方面，幫助行為與犯罪預備行為在行為性質(zhì)上均屬于非實行行為，在對其進行實行化的立法安排后則會“提升”為實行行為，而實行行為需具有類型性、定型性以契合罪刑法定之要求。依此觀之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)置則存在疑問，從立法條文來看“為犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”作為本罪客觀行為，盡管在行為類型上進行了列舉，但仍以“幫助”作為兜底，意在將所有網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為予以囊括，從而形成處罰所有網(wǎng)絡(luò)幫助行為的基礎(chǔ)性條款。但幫助行為本身的非定型性在將其提升為實行行為之后將面臨與罪刑法定原則相抵觸的弊病。而與該罪相較，前述提供侵入、非法控制計算機程序、工具罪在某種程度上亦可視為幫助行為正犯化之規(guī)定，但其客觀行為則明確限定為“提供程序、工具”從而符合實行行為類型性、定型性之要求。故此，在對網(wǎng)絡(luò)幫助行為實行化的過程中，應對其幫助行為本身進行類型化和定型性的處理，即對特定類型的網(wǎng)絡(luò)幫助行為進行實行化，如此既可落實罪刑法定之要求，亦可避免由于對前置行為缺乏限定導致與相關(guān)條文的不協(xié)調(diào)；另一方面，對網(wǎng)絡(luò)幫助行為實行化之立法應在遵循教義學共識性原理的前提下展開，如上文所述，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪仍然堅持了“共犯從屬性”之要求。在筆者看來，此罪名增加的實踐價值在于降低了原本屬于共同犯罪中幫助犯的刑事證明標準，只需對被幫助者的犯罪行為予以確認，而不需要實際的正犯者到案。而前文提及的部分學者對網(wǎng)絡(luò)幫助犯所面對的正犯本身因罪量因素無法夠罪，從而難以對幫助犯歸責的困境，筆者認為，通過對傳統(tǒng)之共犯從屬性理論進行適當調(diào)試即可進行解決。如對共犯從屬性原理的解讀向來存在最小從屬性說、限制從屬性說與極端從屬性說之分，根據(jù)罪量要素的體系性定位，可將其還原為影響犯罪成立的違法性或者責任要素，從而使正犯因罪量要素不具備因而不構(gòu)成犯罪的情形亦可解讀為“構(gòu)成要件該當”的行為，同時采納最小從屬性說使得幫助行為所從屬的正犯適格，如此解讀，我國司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助犯和實行犯分別確立不同的“情節(jié)嚴重”或其他罪量標準即可獲得正當化根據(jù)。[58]更詳盡的闡釋參見拙文：《網(wǎng)絡(luò)共犯中的罪量要素適用困境與教義學應對》，載《中國刑事法雜志》2020年第1期。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)犯罪從其所承載的犯罪對象、犯罪工具到犯罪空間的代際變動已成為學理上的共識，而因應此種犯罪情勢的變化，通過立法論抑或解釋論化解網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責中的“困境”歷來是刑事法理聚訟的焦點。不可否認，網(wǎng)絡(luò)犯罪較之傳統(tǒng)犯罪確乎具有某些特性，如匿名性、智能性、開放性等等，隨而在學理上主張拋棄傳統(tǒng)刑法教義學的某些共識性命題，進行立法模式的“創(chuàng)新”也一直不乏支持者。近年來，不斷有學者主張基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性創(chuàng)制單行的網(wǎng)絡(luò)刑法典，[59]參見盧建平、姜瀛：《犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”與刑法應對模式》，載《人民檢察》2014年第3期；史振郭：《網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法探析》，載《東南學術(shù)》2003年第5期。諸如此類的主張其根本出發(fā)點大多是出于對既有之刑法學理論在應對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“不足”所引發(fā)的擔憂。但從本文的分析來看，當前刑事立法中的網(wǎng)絡(luò)犯罪整體上仍呈現(xiàn)出對傳統(tǒng)法益的前置化保護態(tài)勢，傳統(tǒng)之刑法教義學原理仍應對其一體適用，只不過在面對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪時，在既有的理論體系內(nèi)部存在調(diào)適的必要性。更為關(guān)鍵的是，上述論者主張在拋棄傳統(tǒng)刑事法理的同時，就網(wǎng)絡(luò)犯罪所應建構(gòu)的新的理論體系鮮有論及，在不法與歸責的判斷中是否真的會顛覆傳統(tǒng)理論體系仍有待商榷。當然，刑法教義學不應簡單的為既有之刑事立法背書，從而喪失其立法批評機能，可以想見，在未來會不斷出現(xiàn)新類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑事法網(wǎng)亦會不斷擴張以回應此種犯罪態(tài)勢，此種回應過程不應是盲目和隨意的，而是需要不斷的接受刑事法理的檢驗，“將批判寓于解釋之中”[60]張明楷：《也論刑法教義學的立場》，載《中外法學》2014年第2期。應成為一種常態(tài)。