張 勇

一、問題的提出

將過去未被視為犯罪的違法行為予以犯罪化，是近年來各國刑事立法的一個重要特征。從上世紀80年代以后，各國立法機關(guān)陸續(xù)重新制定或頻繁修改刑法典，同時出臺了大量單行刑法與附屬刑法，刑事立法出現(xiàn)了明顯的活躍化趨勢。①參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社、群眾出版社2017年版，第1頁。我國正處于轉(zhuǎn)型期，為了適應社會經(jīng)濟快速發(fā)展中犯罪形勢的變化，自1997年刑法典修訂之后，立法機關(guān)頻繁出臺刑法修正案，不斷擴大刑事處罰范圍，立法的價值目標從原來追求刑法規(guī)范的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、明確性，逐漸轉(zhuǎn)為通過刑罰手段強化政府行政管理、公共安全風險防范和抽象危險法益的前置化保護。對于不少原來并沒規(guī)定為犯罪的行政違法行為，通過刑法修正案設立新罪名，或修改原有罪名的構(gòu)成要件，或擴大前置性行政法規(guī)的援引范圍，予以行政犯的犯罪化。從歷次刑法修正案的修訂內(nèi)容來看，行政違法行為犯罪化所涉領域不斷擴大，入罪門檻逐步降低。從立法模式上看，刑法修正案成為我國刑法典修改和完善的主要途徑，附屬刑法和單行刑法立法模式被棄置，單一法典化成為主導趨勢。在學界，行政違法行為的犯罪化立法趨向引起學者們關(guān)注和討論，有的學者則持肯定的立場，認為行政犯立法的犯罪化具有強化刑法在社會治理和政府管控的作用，符合風險社會應對的現(xiàn)實需要；也有不少學者對此觀點進行批評，認為有違目前我國行政犯存在過度犯罪化的趨勢，有違刑法謙抑性原則。②參見趙運鋒：《行政違法行為犯罪化的檢視與應對》，載《政法論叢》2018年第2期。在立法層面，有的學者并不反對行政犯立法的犯罪化，但不主張通過刑法修正案方式，而主張通過單獨設立輕罪法的方式予以犯罪化。有的學者則主張以刑法典為中心，協(xié)調(diào)發(fā)展單行刑法和附屬刑法，構(gòu)建多樣化的刑法立法模式。③參見童德華：《附屬刑法：實現(xiàn)刑法參與國家治理的有效形式》，載《時代法學》2020年第1期。

值得關(guān)注的是，由于今年初新冠肺炎疫情爆發(fā)，全國人民代表大會常務委員會于2020年2月24日通過了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），明確禁止獵捕、交易、運輸、食用陸生野生動物。④《決定》第2條規(guī)定，一是全面禁止食用國家保護的“有重要生態(tài)科學社會價值的陸生野生動物”以及其他野生動物，包括人工繁育、人工飼養(yǎng)的野生動物；二是全面禁止以食用為目的的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的野生動物?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福返?5條參照了《決定》規(guī)定的內(nèi)容，在《刑法》第341條中增加一款作為第3款，將此類行為予以犯罪化處理。⑤《刑法修正案（十一）（草案）》第25條規(guī)定，“違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售前兩款規(guī)定以外的陸生野生動物，情節(jié)嚴重的，依照前款規(guī)定處罰”。《決定》實施之后，最高人民檢察院于2020年2月26日發(fā)布第三批全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，其中的河北省玉田縣劉某某等五人涉嫌非法收購、出售珍貴野生動物案，顯示出司法機關(guān)在當前疫情防控形勢下嚴厲打擊非法捕殺、交易、食用野生動物刑事犯罪的態(tài)度。我國《刑法》以及最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），規(guī)定了野生動物保護方面的相關(guān)罪名。⑥根據(jù)現(xiàn)行刑法和司法解釋的規(guī)定，下列破壞野生動物資源的犯罪行為將被依法追究刑事責任：非法狩獵罪；非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪；非法收購、經(jīng)營非國家重點保護野生動物及其制品行為（涉及非法經(jīng)營罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪）；走私珍貴動物及其制品罪；此外，還可能涉及（過失）以危險方法危害公共安全罪、妨害公務罪等。目前，我國1989年頒布實施的《野生動物保護法》正在修訂過程中，如何與刑法典、刑法修正案、司法解釋的規(guī)定銜接協(xié)調(diào)，發(fā)揮野生動物保護的法律體系制度功能，也是立法機關(guān)所必須考慮的問題。在司法實踐中，野生動物保護相關(guān)罪名的認定也存在諸多疑難問題，如近年來社會輿論廣泛關(guān)注的大學生閆某某“掏鳥”獲刑十年半的案件等，⑦該案的基本案情：2014年7月，河南某高校大學生閆某某和同鄉(xiāng)朋友王某某，在新鄉(xiāng)輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村先后掏了兩窩小鳥共16只，分別賣給鄭州、洛陽、輝縣市的買鳥人。經(jīng)鑒定，16只小鳥均為國家二級保護動物燕隼。2015年5月29日，輝縣市人民法院作出一審判決，閆某某犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑10年，犯非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑1年，兩罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑10年零6個月，并處罰金。被告人不服提出上訴，新鄉(xiāng)市中級人民法院作出終審裁定，維持原判。參見柯銳：《大學生掏鳥案：法治建設的一個樣本》，載《公民與法（綜合版）》2019年第7期。在被告人是否成立犯罪、主客觀方面的認定及處刑輕重方面，都存在不少爭議。從根本上說，刑法及司法解釋存在的空白、漏洞和模糊化規(guī)定，是困擾司法機關(guān)定罪量刑的根本原因。本文擬以《刑法修正案（十一）（草案）》中野生動物保護的修改規(guī)定為視角，對我國行政違法行為犯罪化立法的優(yōu)劣進行評析，并從行政犯的獨立性與從屬性、行政犯立法的謙抑性和多元化等方面，對限制行政違法行為犯罪化的合理性予以論證，并從刑事立法和司法層面對如何合理限制侵害野生動物行為的犯罪化提出相應對策建議。

二、刑法修正案中的行政違法行為犯罪化

縱觀我國歷次刑法修正案的修法過程，行政違法行為的犯罪化始終是立法重點，行政犯的設置是國家政府控制社會風險的刑事手段?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福吠瑯颖３至诉@種立法慣勢，其中包括野生動物保護方面的修改規(guī)定。犯罪化包括刑事立法和司法適用的不同層面，近年來“過度犯罪化”成為刑事法學者關(guān)注的話題?！斑^度犯罪化”至少包含以下問題：如何界定犯罪，把一個行為犯罪化是否合理；如何分配刑罰，刑罰輕或重的界限在哪里；決定刑事責任的因素有哪些，是否存在例外情況。⑧Erik Luna.The Overcriminalization Phenomenon.American University Law Review.February，2005.在我國刑法修正案立法中，尤其是在野生動物保護方面的修改規(guī)定，是否存在行政違法行為的“過度犯罪化”問題，值得深入探討。

（一）刑法修正案與行政犯立法犯罪化

從我國刑法修正案的內(nèi)容來看，1999年至2010年制定頒布的七個刑法修正案先后增加了組織、領導傳銷活動罪，出售、非法提供公民個人信息罪，利用影響力受賄罪，枉法仲裁罪等31個罪名，以加強對公共安全、市場經(jīng)濟秩序、公民人身權(quán)利、社會管理秩序以及國家機關(guān)正?；顒拥谋Ｗo。2011年《刑法修正案（八）》增加了危險駕駛罪、組織出賣人體器官罪、拒不支付勞動報酬罪、食品監(jiān)管瀆職罪等7個新罪名，同時對近20個罪名拓寬了犯罪構(gòu)成要件范圍，降低了犯罪成立標準。之后，2015年《刑法修正案（九）》增加準備實施恐怖活動罪、組織考試作弊罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、虛假訴訟罪等20個新罪名，取消嫖宿幼女罪，將其并入強奸罪，擴大了幫助恐怖活動罪、危險駕駛罪、強制猥褻、侮辱罪等13個罪名的入罪范圍，增加了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪等6個罪名的單位犯罪主體。刑法修正案（十一）草案出臺之前的10個刑法修正案共增加新罪名58個，擴充犯罪構(gòu)成的有61個罪名，其中不少都是行政犯。其中，許多行政犯由實害犯改為危險犯、情節(jié)犯或行為犯，行政違法行為犯罪化的門檻逐步降低。

《刑法修正案（十一）（草案）》延續(xù)了這一犯罪化立法的趨勢，共修改、補充刑法30條，通過增設新罪與擴充舊罪，進一步擴大了刑事處罰范圍。國家立法機關(guān)特別重視此次刑法修正案立法與安全生產(chǎn)法、反不正當競爭法、證券法、藥品管理法、傳染病防治法、野生動物保護法、生物安全法等相關(guān)行政立法的銜接問題，針對相關(guān)行政立法所做的最新修改給予了積極回應。如，2019年8月通過的新《藥品管理法》采取了質(zhì)量功效標準來界定“藥品”，對假藥、劣藥的界定范圍作出了調(diào)整，該法第98條取消了原《藥品管理法》中“按假藥論”的情形，其中有兩類情形直接認定為“假藥”，“被污染的藥品”一類則被劃入到了劣藥范圍。新“假藥”定義中的四種類型均屬于不具有藥品功能的藥品，而排除在假藥定義外的兩種類型均屬于程序瑕疵的藥品。新《藥品管理法》對假藥、劣藥含義界定的變化，對生產(chǎn)、銷售劣藥和生產(chǎn)、銷售假藥罪的適用范圍隨之產(chǎn)生了不同的變化。另外，《刑法修正案（十一）（草案）》根據(jù)新《藥品管理法》的規(guī)定，將此前“以假藥論”的情形以及違反藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的行為等單獨規(guī)定為一類犯罪，并將生產(chǎn)、銷售劣藥罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪予以相同的刑事處罰。此外，依據(jù)新《藥品管理法》，《刑法修正案（十一）（草案）》將前法中“以假藥論”的情形以及違反藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的行為等單獨規(guī)定為一類犯罪。為了保護公共衛(wèi)生安全和生物安全，與正在制定和修改中的生物安全法、傳染病防治法等法律法規(guī)相銜接，《刑法修正案（十一）（草案）》未雨綢繆，先行一步，調(diào)整了妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件范圍，增加規(guī)定了拒絕執(zhí)行疫情防控制措施、非法出售和運輸疫區(qū)被污染物品等犯罪；增加規(guī)定了非法從事人體基因編輯、克隆胚胎的犯罪，嚴重危害國家人類遺傳資源安全的犯罪，非法處置外來入侵物種的犯罪。

（二）刑法與野生動物保護立法之關(guān)系

目前我國有關(guān)野生動物保護的法律法規(guī)主要有《刑法》《野生動物保護法》《漁業(yè)法》《動物防疫法》《進出境動植物檢疫法》《水生動物保護條例》《陸生動物保護條例》等法律法規(guī)，以及部門規(guī)章、地方性規(guī)章；我國于1981年加入的《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》（以下簡稱《CITES公約》）等，需要履行該公約義務。⑨CITES公約管制國際貿(mào)易的物種可歸類成三項附錄：附錄一的物種為若再進行國際貿(mào)易會導致滅絕的動植物，明確規(guī)定禁止其國際性的交易；附錄二的物種則為無滅絕危機，管制其國際貿(mào)易的物種，若仍面臨貿(mào)易壓力，族群量繼續(xù)降低，則將其升級入附錄一；附錄三是各國視其國內(nèi)需要，區(qū)域性管制國際貿(mào)易的物種。同時，該公約的精神在于管制而非完全禁止野生物種的國際貿(mào)易，其用物種分級與許可證的方式，以達成野生物種市場的永續(xù)利用性?！兑吧鷦游锉Ｗo法》從1988年頒布以來，歷經(jīng)多次修改，對獵捕、交易、利用、運輸、食用野生動物等各環(huán)節(jié)作了全面規(guī)范和監(jiān)管。從立法理念來看，《野生動物保護法》最初將野生動物看作是一種具有經(jīng)濟價值的資源對其加以利用，“以保護促利用”。2016年《野生動物保護法》經(jīng)歷了大幅度修改，“維護生物多樣性和生態(tài)平衡”的價值觀念得以確立，但在具體制度設計上仍偏重于許可制度下的“規(guī)范利用”。從保護對象范圍來看，我國現(xiàn)行《野生動物保護法》第2條規(guī)定，“野生動物”是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學、社會價值（簡稱“三有”）的陸生野生動物。比較而言，國外立法對“野生動物”的界定大多比較寬泛。⑩例如，法國《自然和風景保育法》將“野生動物”定義為“被捕捉的無主的野生品種的動物，或者在籠子等囚禁設備中飼養(yǎng)的無主的野生品種的動物”；奧地利《聯(lián)邦動物保護法》將“野生動物”界定為“家養(yǎng)動物和寵物動物以外的動物”。美國《瀕危物種法》對“野生動物”的界定更為廣泛，包含了全部野生動物。參見于文軒、蘭婕：《公共衛(wèi)生安全視角下野生動物保護法制之完善》，載《環(huán)境保護》2020年第6期。很明顯，我國現(xiàn)行對“野生動物”的界定范圍過窄，使得大量非珍貴瀕危、非重點保護的野生動物難以得到應有的保護。從《野生動物保護法》的實施效果來看，其對于非法獵捕、交易、食用野生動物、危及生態(tài)安全和生物安全的違法犯罪并沒有起到很好的遏制效果。

在刑事立法方面，由于野生動物保護對象范圍不斷拓寬，侵害野生動物的行為方式的刑事制裁面也逐漸擴大。[11]參見蔣蘭香：《我國野生動物資源保護的刑法向度》，載《佛山科學技術(shù)學院學報（社會科學版）》2019年第1期?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福返?5條將以食用為目的“非法獵捕、收購、運輸、出售”除珍貴、瀕危野生動物以外的陸生野生動物，情節(jié)嚴重的行為增加規(guī)定為犯罪，此項修改可謂違法行為犯罪化的典型。然而，從《刑法》與《野生動物保護法》的銜接性來看，確有值得商榷之處?！缎谭ā返?41條第1款主要針對珍貴、瀕危野生動物進行保護，對于非重點保護的野生動物只是通過該條第2款規(guī)定的非法狩獵罪予以有限的保護?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福吩黾拥牡?款“以食用為目的”的規(guī)定僅限制在珍貴、瀕危野生動物以外的“陸生野生動物”，而不包括水生野生動物，這一點與《野生動物保護法》規(guī)定的保護對象范圍存在差異，后者包括了珍貴、瀕危的水生野生動物。須指出，上述《決定》的適用范圍并不限于直接食用野生動物，還包括野生動物制品及其衍生物。因為在獲取和加工野生動物衍生物、制品的過程中也會與野生動物發(fā)生密切接觸，給公共衛(wèi)生安全帶來的潛在威脅并不亞于直接食用野生動物。

理論上，對于“野生動物”的界定也存在不同認識。有的強調(diào)野生動物未馴化的自然狀態(tài)，認為凡生存于野外自由生存狀態(tài)或雖經(jīng)人工飼養(yǎng)但還未馴化的動物均可界定為野生動物。此種觀點將野生動物與馴養(yǎng)動物區(qū)別開來，與法律規(guī)定的以物種為標準是不同的。從司法解釋來看，對野生動物保護的對象范圍比刑法規(guī)定有所擴大。根據(jù)《解釋》第1條規(guī)定，[12]《解釋》第1條規(guī)定，《刑法》第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物，列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。野生動物既包括野外生存的野生動物，也包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，刑法對兩者進行同等保護。相較于《野生動物保護法》而言，刑法保護對象范圍擴大至馴養(yǎng)繁殖的野生動物。然而，本文認為，馴化動物與野生動物是兩個對立概念，不能混淆，經(jīng)過長期馴養(yǎng)、已經(jīng)馴化了的動物就不能稱之為野生動物?！督忉尅分幸?guī)定的“馴養(yǎng)繁殖的上述物種”，只能被限制解釋為“人工繁育、短期馴養(yǎng)但未馴化的野生動物”，否則就會導致將購買、出售馴養(yǎng)的“野生動物”，社會危害性很小但數(shù)量很大的行為，被認定為犯罪且處以重刑。另外，有學者指出，《刑法修正案（十一）（草案）》將“以食用為目的”非法獵捕、收購、運輸、出售除珍貴、瀕危野生動物以外的陸生野生動物的行為犯罪化，似乎是立法資源的浪費。因為《刑法》第341條沒有對主觀目的作限制性規(guī)定，那么無論是否以食用為目的的上述行為都涵蓋在《刑法》第341條規(guī)定中。本文贊同這種觀點。如果從《刑法》與《野生動物保護法》銜接的角度，作為對立法解釋《決定》的回應，《刑法修正案（十一）（草案）》增加規(guī)定《刑法》第341條第3款也是順乎其然，但這樣就將不以食用為目的的上述行為排除在定罪門檻之外，不能合理反映該類行為的社會危害性，因為其可能同樣危害野生動物保護的管理制度和生態(tài)安全。況且，在司法實踐中，判斷非法獵捕、收購、運輸、出售野生動物的行為是否具有“食用”目的往往是很困難的，存在主觀歸罪和過度犯罪化的可能。

（三）行政違法行為犯罪化立法之優(yōu)劣

正如有學者指出，現(xiàn)代社會的風險性質(zhì)“使刑法變成管理不安全性的風險控制工具”。[13]勞東燕：《風險社會中的刑法》，北京大學出版社2015年版，第35頁。很多國家的刑事立法呈現(xiàn)出活躍化特點，立法上的犯罪化和重刑化是并駕齊驅(qū)的，為了實現(xiàn)一般預防朝著加重刑罰的方向邁進。[14]柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第366頁。傳統(tǒng)刑法以結(jié)果為本位，顯得比較消極和滯后，這種立法觀強調(diào)對法益的實質(zhì)侵害，即一般要求產(chǎn)生現(xiàn)實的危害結(jié)果時才能動用刑法予以規(guī)制，不利于實現(xiàn)刑法的預防功能。與傳統(tǒng)的消極刑法立法觀不同，積極刑法立法觀強調(diào)刑法應當充分發(fā)揮對社會生活的積極干預功能，不再局限于作為社會治理的最后手段。刑法往往在危害可能產(chǎn)生之初就予以預防與規(guī)制，將事后懲治作為預防失效后的補充手段。我國許多學者認為，我國堅持走犯罪化的道路、擴大刑法的打擊范圍是正確的。[15]參見王鵬祥、陶旭蕾《：70年來我國刑法立法的變遷與未來走向》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2019年第6期。由于我國刑法采取“定性+定量”的二元化定罪模式，大量的行政違法行為由公安機關(guān)處置，不受刑事司法程序的規(guī)制，在一定程度上擴大了行政權(quán)，削弱了司法權(quán)?！皩⒛承┨幜P嚴厲性可能遠超刑罰的行政制裁交由行政機關(guān)自由決定，而不是交由法院審判，更嚴重違反程序正義?！盵16]陳澤憲：《收容教養(yǎng)制度及其改革》，陳澤憲主編：《犯罪定義與刑事法治》，中國社會科學出版社2008年版，第227頁。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新類型違法犯罪不斷出現(xiàn)，需要刑法及時作出回應。在德國刑法學說中占據(jù)優(yōu)勢的“積極的一般預防論”主張，刑罰不應是威懾，而是要強化公民對于法秩序的忠誠和信任。借助于這種方式，刑罰也要有助于社會的整合、融合（整合性預防）。[17]［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2017年版，第3頁。堅持適當犯罪化道路是我國刑法發(fā)展的必然趨勢，符合我國目前刑事政策的追求。然而，在社會治理中過度地使用刑法，將預防功能過度擴張，不僅會使司法資源配置不合理，也有違刑法的最后手段性和刑法謙抑性。[18]參見何榮功《：社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。不少學者對目前我國刑事立法和司法中存在的過度犯罪化問題持批評態(tài)度，認為過度犯罪化帶來犯罪圈的擴大和嚴厲的刑罰，過多限制公民基本的自由和權(quán)利。有學者指出，“過度犯罪化”是刑法過分工具主義化在立法上的體現(xiàn)，立法者通過過度犯罪化來達到嚴格管控社會的特定功利目的。[19]謝望原：《謹防刑法過分工具主義化》，載《法學家》2019年第1期。同時，過度犯罪化往往會帶來重刑化問題，這和非犯罪化和刑罰輕緩化的世界潮流是不相符的。[20]參見王林：《美國刑事司法過度犯罪化——成因、后果及對策分析》，載《理論界》2015年第4期。正如我國臺灣地區(qū)刑法學者柯耀程指出：“刑法一味朝向重刑化方向作修正，不但難以抗治重大犯罪，反而足以鈍化人民對于價值判斷的法律情感，更容易造成刑罰無法控制的弊端”。[21]柯耀程：《刑法的思與辯》，中國人民大學出版社2008年版，第196頁。

從辯證角度，無論是單純的堅持犯罪化道路，亦或純粹的堅持非犯罪化道路，都是片面的、不客觀的，刑法應當保持理性，采取犯罪化與非犯罪化結(jié)合的二元模式。[22]參見姜濤《：社會風險的刑法調(diào)控及其模式改造》，載《中國社會科學》2019年第7期。實踐表明,沒有任何一個國家僅進行犯罪化或非犯罪化，刑事立法必然不斷地、交替地進行犯罪化與非犯罪化。[23]參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》2008年第4期。在行政違法行為犯罪化、行政犯的罪名設立、構(gòu)成要件和刑罰設置等方面注重可行性論證和立法技術(shù)的改進，合理劃定犯罪化的邊界，克服刑法立法的情緒化、功能化、重刑化弊端。另一方面，隨著社會形勢的發(fā)展變化，當部分犯罪喪失了存在的基礎時，對于這些帶有明顯時代烙印的罪名應當予以非犯罪化處理，將其從現(xiàn)行刑法中予以剔除，防止行政違法行為的過度犯罪化。例如，今年初爆發(fā)的新冠病毒肺炎疫情的源頭尚未確定，但源于野生動物的致病風險始終威脅人類生命安全和身體健康，國家立法機關(guān)通過《決定》全面禁止食用陸生野生動物，革除濫食野生動物陋習，旨在從源頭上防范和控制公共衛(wèi)生安全風險，促進人與自然和諧共生。《刑法修正案（十一）（草案）》第25條對此予以積極回應，將以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售一般陸生野生動物的行為入罪，無疑是值得肯定的。但與此同時，一味地擴大犯罪圈，對一般行政違法行為過多地予以刑法干涉，不利于實現(xiàn)保障權(quán)利自由的價值功能。比如，對于人工飼養(yǎng)的一般陸生野生動物，相較于生存野外或在野外環(huán)境自然繁殖的陸生野生動物，雖然法律均禁止以食用為目的進行獵捕、收購、運輸、出售，但對生物安全和生態(tài)安全所造成的侵害程度顯然是有差別的，一般來說前者危害性更輕，后者危害更嚴重，在運用刑罰手段進行懲治的時候，須加以區(qū)別對待，不能一概而論。司法實踐中有不少人主張，對出售人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物應予從寬處罰，在法定刑以下量刑。如王某、謝某某非法收購、出售鸚鵡案。[24]王某、謝某某非法收購、出售鸚鵡案刑事裁判文書：一審（2017）粵0306刑初323號；二審（2017）粵03刑終1098號；復核（2018）最高法刑核50241561號。案情：被告人王某以每只500元價格向他人出售自己馴養(yǎng)繁殖的2只小太陽鸚鵡和4只玄鳳鸚鵡，其家中另外存有35只小太陽鸚鵡、9只和尚鸚鵡和1只非洲灰鸚鵡（除玄鳳鸚鵡外均屬于《CITES公約（附錄2）》所列物種）。一審法院以王某販賣2只小太陽鸚鵡既遂、有45只保護鸚鵡待售屬未遂，判決被告人非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑5年，并處罰金3000元。二審深圳市中級人民法院采納請求從寬的上訴理由，改在法定刑以下判處有期徒刑2年，并處罰金3000元，該判決由最高人民法院核準。法院裁判要旨認為，非法收購、出售人工馴養(yǎng)繁殖的上述野生動物，應當認定為非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪；但是出售人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，危害性小于出售純野外生長、繁殖的野生動物，在量刑時應從寬處罰。參見涂俊峰、李磊《：出售人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物應從寬處罰》，載《人民司法》2018年第20期。野生動物通過人工繁育反而增加了數(shù)量，從而使物種得到保護，不具有社會危害性。但另一方面，只有人工繁育技術(shù)成熟、穩(wěn)定的物種才可能實現(xiàn)不依賴于野外種群的規(guī)?；a(chǎn)性養(yǎng)殖，養(yǎng)殖者不得從野外持續(xù)性獲得種源，否則就可能對野生動物資源造成破壞。《野生動物保護法》第25條、第28條規(guī)定了國家重點保護野生動物人工繁育許可制度。如果行為人獲得了許可并人工繁育國家重點保護野生動物名錄中的野生動物，以供他人食用為目的將自己養(yǎng)殖的野生動物出售，就不應當認定為犯罪。因此，對《刑法修正案（十一）（草案）》第25條的修改規(guī)定有必要進行限制性實質(zhì)解釋，將社會危害性不大的一般違法行為排除在定罪范圍之外。同時，在適當和必要的時候，也應當對一些過時的罪名予以非犯罪化。如果采取行政處罰等前置性手段處理不同社會主體之間的利益沖突，激勵違法犯罪者積極合作，恢復被破壞的法益，或許能達到更佳的懲治效果。比如，行為人逃稅后能補繳稅款、滯納金，并自愿接受行政處罰，這對增加國家稅收來說是有益的，可以考慮不必將其作為犯罪處理。立法者在把行政違法行為升格為犯罪時，把行政處罰置于比刑事處罰優(yōu)先的位置，既能以行政處罰與刑事處罰的合力控制風險，又能因為行政處罰優(yōu)先，從而降低刑法對公民自由權(quán)利保護的基本要求。

三、限制行政違法行為犯罪化的合理根據(jù)

在我國當前刑事立法存在過度犯罪化問題的現(xiàn)況下，限制行政違法行為的犯罪化成為需要思考和解決的問題。這一問題對于刑事立法者來說具有特別重要的意義，也是司法層面合理限制行政違法行為犯罪化的邏輯基礎。

（一）行政犯刑事違法的獨立性與從屬性

對于法定犯或行政犯來說，只有違反了行政法律，并符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件，才可能成立刑事違法行為。刑法中這類犯罪的構(gòu)成要件很多都屬于空白規(guī)范，需要相關(guān)行政法律法規(guī)作為前置行政規(guī)范進行填補。關(guān)于行政違法與刑事違法，德日刑法學界均使用了“質(zhì)”與“量”的概念和方法作為區(qū)分標準。德國學者中無論是“質(zhì)的區(qū)別說”“量的區(qū)別說”或“質(zhì)與量的區(qū)別說”，都主張對于行政違法與行政犯罪應從“質(zhì)”和“量”兩方面來確定其是否達到嚴重的社會危害程度。例如，“質(zhì)量差異論”認為，行政不法與刑事不法的核心領域存在著質(zhì)的區(qū)別，即是否存在“相當?shù)纳鐣惱聿环▋?nèi)涵”；兩者的外圍領域存在“量的區(qū)別”，區(qū)別標準在于“社會損害性的程度”。[25]參見鄭善?。骸缎淌路概c行政犯之區(qū)別》，臺北三鋒出版社1990年版，第122頁。日本刑法學者中無論是主張“緩和一元論”還是“違法相對論”，均承認違法性是一個兼具“質(zhì)”與“量”的概念。[26]孫國祥《：行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期。在違法性的“量”沒有達到可罰性的程度時，“僅阻卻刑法上的違法性，而一般的違法性仍然殘存?！盵27]［日］日高義博：《違法性的基礎理論》，張光云譯，法律出版社2015年版，第16頁。我國刑事立法采取“定性+定量”的模式，確定了刑法評判和干預不法行為的范圍邊界和程度邊界。[28]參見梁根林：《論犯罪化及其限制》，載《中外法學》1998年第3期。與之相應，我國刑法學界也自然形成了“質(zhì)”與“量”的二元區(qū)分的主流觀點。從階層論角度，行政違法與刑事犯罪的區(qū)分應立足于構(gòu)成要件層面進行實質(zhì)解釋和獨立判斷，而在刑事違法性層面，則應充分考量行政法與刑法之間的法秩序統(tǒng)一性。從法秩序統(tǒng)一性原則出發(fā)，刑法與其前置性行政法應更加側(cè)重其“從屬性”，行政犯的刑事違法性判斷取決于前置性行政法的規(guī)定，而不能懸置于構(gòu)成要件之上，或者說，其行為社會危害性判斷應內(nèi)嵌于構(gòu)成要件的目的解釋、實質(zhì)解釋當中。[29]參見馬春曉：《區(qū)分行政違法與犯罪的新視角：基于構(gòu)成要件之質(zhì)的區(qū)別說》，載《中國刑事法雜志》2020年第1期。對于有些行為本身并不會對法益造成直接損害，甚至都不具有造成損害的危險，“將這些行為犯罪化必須在危害性原則的合法范圍內(nèi)”。[30]［英］威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，中國人民大學出版社2015年版，第28頁。然而，刑法與行政法在違法性判斷上并非要完全一致，兩者在調(diào)整對象、價值目標的差異性決定了行政犯違法性判斷的相對獨立性，“法秩序統(tǒng)一性的真義是價值評判上、公理上的一致性”。[31]王駿《：違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關(guān)系為視角》，載《法學家》2013年第5期。其實，行政犯的“從屬性”也不排斥刑事違法的獨立判斷，只是要求刑法在獨立判斷之后，在違法性層面實現(xiàn)其他規(guī)范判斷的統(tǒng)一。

在行政犯立法中，由于許多犯罪的構(gòu)成要件由立法授權(quán)行政機關(guān)予以補充或確定，對于行政違法行為的犯罪化問題，作為前置性行政規(guī)范也起著重要作用。實踐中，前置性行政規(guī)范的過度犯罪化風險主要來自三個方面：首先，刑事可罰性范圍的標準由行政機關(guān)掌控，可能導致立法權(quán)的旁落，刑法規(guī)范的創(chuàng)制失去了應有的制約，出現(xiàn)“刑法行政化傾向”。[32]參見孫國祥：《構(gòu)成要素行政性標準的過罪化風險與防范》，載《法學》2017年第9期。其次，前置性行政規(guī)范存在著降低行政處罰標準，從而也改變了刑法規(guī)制范圍的風險。行政機關(guān)獲得了補充和解釋刑法規(guī)范的權(quán)力后，完全可能抹殺行政管理與刑法規(guī)范的界限，將本應由行政法調(diào)整的行為擴大到刑法規(guī)制的范圍。換句話說，當行為的刑事可罰性完全依賴于行政上的一般規(guī)范（行政條例）或個別規(guī)范（行政行為）時，就產(chǎn)生了一種刑法的行政從屬性，作為后盾法的刑法反而被挺到前面，成為行政治理的“急先鋒”。再則，行政規(guī)范一旦確定后，容易導致司法認定犯罪活動的機械化和過度化。構(gòu)成要素的行政規(guī)范會不會導致司法被相關(guān)技術(shù)標準所左右？會不會導致犯罪認定的形式化、技術(shù)化？司法人員失去應有的裁量權(quán)后會不會陷入機械化泥潭？這種擔心并非多余。某些技術(shù)性標準本身似乎不是法律，不是刑法規(guī)范的內(nèi)容，但當刑法明確將某種行政性規(guī)范標準引進刑法規(guī)范之中，就成為借助于刑法強制實行的標準，成為事實上的犯罪成立的構(gòu)成要素。構(gòu)成要素一旦實現(xiàn)了標準化，而且這個標準是技術(shù)性和勻質(zhì)性的，司法人員容易形成對規(guī)范標準的迷信及定罪的路徑依賴，這是需要克服的。任何行政規(guī)范的安排，以不破壞罪刑法定原則的貫徹為底線。為了有效防范行政標準形成的過罪化陷阱，應從行政規(guī)范所制定標準本身的合理性和行政標準在司法中的適用規(guī)則著手。行政規(guī)范補充和解釋刑法應接受法治原則的驗證，防范刑法干預范圍通過行政標準的不當擴張。如果刑法超出了其合理功能的范圍，刑法與行政法的適當界限得不到遵守，就是過度犯罪化。[33]Andrew Ashworth，Conceptions of Overcriminalization，5 Ohio State Journal of Criminal Law，2008，p.407.對犯罪成立而言，行政性構(gòu)成要素的符合只是一個必要要件而非充分條件。定罪量刑終究是一種綜合判斷，司法仍需要堅持自身判斷的獨立性，對行政機關(guān)確定的定罪標準應持謹慎的態(tài)度，不能盲目地接受。它們僅僅是法律適用的參照性標準，對于明顯偏離刑法目的的行政性定罪標準，通過個案的司法綜合裁量予以矯正或者重新界定，防止過度依賴行政機關(guān)的前置性判斷，不能因為有了明確的行政性定罪標準就對其他規(guī)范要素視而不見，以免讓公民承擔不必要的刑事責任。

（二）行政犯立法的謙抑性與比例性

在法定犯時代，堅持刑法的謙抑性原則對于行政犯立法顯得尤為重要。刑法并不適用于所有的違法行為，“只能慎重、謙虛地適用于必要的范圍內(nèi)”；[34]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第7～8頁。刑法的謙抑性并不反對必要的犯罪化，而是反對過度的犯罪化。[35]參見周光權(quán)《：轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期。立法機關(guān)在對某一行政違法行為設置為犯罪時，必須考慮采取是否有其他社會統(tǒng)制手段足以有效解決問題，能夠替代刑罰處罰，盡可能不將其作為犯罪處理。如，《刑法修正案（十一）（草案）》通過對騙取貸款罪、金融票證罪構(gòu)成要件的修改實現(xiàn)了一定程度的出罪化，體現(xiàn)出刑法寬宥的一面；但從整體上看，依然保持了刑法擴張和重刑化的立法慣勢，例如，針對高空墜物和干擾交通工具正常行駛行為增設新罪名，將會使這兩類行為被追究刑事責任成為常態(tài)；提升非法吸收公眾存款罪的法定刑，顯然是為了嚴厲打擊近年來網(wǎng)絡借貸和虛擬幣投資的金融市場亂象。再如，《刑法修正案（十一）（草案）》對于侵犯商業(yè)秘密罪進行了修改，擴大了“商業(yè)秘密”的外延，弱化了實用性特征，并將結(jié)果犯改為情節(jié)犯，大大降低了侵犯商業(yè)秘密的入罪門檻。

在野生動物保護方面，《刑法修正案（十一）（草案）》將以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售除珍貴、瀕危野生動物以外的陸生野生動物，情節(jié)嚴重的行為增加規(guī)定為犯罪，也同樣體現(xiàn)了刑法擴張和犯罪化的一面。比較來看，《刑法修正案（十一）（草案）》與《決定》的適用對象范圍存在交叉，互有出入?！稕Q定》強調(diào)，“陸生野生動物”作為其所適用的對象須具備“在野外環(huán)境自然生長繁殖”的前提條件，而刑法典及刑法修正案的適用對象范圍均無此限制性規(guī)定，將人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物也包括在內(nèi)。問題是，在《決定》及行政法規(guī)均無明確禁止食用人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物的情況下，刑法能否將其納入刑法規(guī)制范圍？從限制犯罪化的角度，應當對之持否定態(tài)度。非法獵捕、收購、運輸、出售人工繁育、人工飼養(yǎng)的野生動物，對野生動物資源的危害與以上述行為手段侵害野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物是有區(qū)別的，既然上述立法解釋和行政法規(guī)均未對人工繁育、人工飼養(yǎng)的野生動物作出禁止性規(guī)定，刑法就不應將此類行為規(guī)定為犯罪。

基于刑法謙抑性原則，我國行政犯立法應堅持行政處罰和刑罰之間的合比例性。比例原則是行政法上的一項基本原則，包含適當性、必要性、相稱性三個子原則，被認為是統(tǒng)攝公法領域的“皇冠”，也應當成為指導行政處罰與刑罰處罰配置的基本原則。從犯罪學的“標簽理論”來看，刑罰對于受刑人造成了負面的“烙印效果”，阻礙了受刑人回歸社會的一般正常生活觀，即“過度犯罪化導致的不公正”。[36]道格拉斯·胡薩克：《 過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第5頁。由于上述刑罰手段所不可避免的惡害效果之難以挽回，因此，國家僅在無其他的懲罰方式可以選擇的必要性考量之下，才有動用刑罰這種處罰手段的正當性基礎，“應當限制在維持市民生活安全所必要的最小限度內(nèi)”。[37]［日］西田典之《：日本刑法總論》，劉明祥等譯，中國人民大學出版社出版社2007年版，第16頁。某種行政違法行為，如果以行政處罰的手段加以處罰，足以達到管理目的時，就沒有施以刑罰手段的必要性，“對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法”。[38]H.L.Packer，The Limits of the Criminal Sanction，Stanford University Press，1968，p.296.在行政處罰的規(guī)制效果并不充分時，如果能夠及時完善行政規(guī)制手段的，也不應當運用刑法手段?！爸挥斜匾男塘P才是公正的刑罰”。[39]［德］馮·李斯特《：論犯罪、刑罰與刑事政策》，北京大學出版社2016年版，第27頁。正如有學者指出，比例原則要求立法者考慮何種處罰形式能夠達成規(guī)制的目的，應判斷行政違法行為是由行政機關(guān)處罰還是刑事處理更為有效，應考慮其能否達到維持社會秩序的目的，鑒于行政處罰與刑罰處罰共同目的都是為了維護社會公共利益和社會秩序，懲罰違反法律規(guī)定的行為，立法機關(guān)應盡量少采用“先行政后司法”的方式，只要行政處罰可達到懲戒的目的，便無配置刑罰處罰的必要。對于有些本身社會危害性較為嚴重的行為，可以直接適用刑罰處罰，不再配置行政處罰，盡量減少行政處罰與刑罰相銜接的領域。

（三）行政犯立法的體系性與多元化

刑法規(guī)范體系是一個既開放又復雜的系統(tǒng)，從立法到司法，從內(nèi)部到外部，通過犯罪構(gòu)成要素、法條結(jié)構(gòu)關(guān)系、外部法律規(guī)則的銜接協(xié)調(diào)，發(fā)揮法律體系的結(jié)構(gòu)功能。[40]參見張勇《：公民個人信息刑法保護的碎片化與體系解釋》，載《社會科學輯刊》2018年第2期。對于某一個條文的理解，某一個罪名的適用，都需要將其放在刑法規(guī)范體系，乃至更上位的法律體系中，尋求刑法規(guī)范與司法解釋以及非刑事法律法規(guī)、規(guī)范性文件相協(xié)調(diào)。雖然民法、行政法、刑法等部門立法的價值目標各有側(cè)重，但部門法之間應當是相互銜接協(xié)調(diào)的。也只有將具有不同效力層次的規(guī)范條文看作是一個整體，才能正確理解不同條文所蘊含的真正含義。具體來說，立法機關(guān)應將附屬刑法規(guī)范置于與刑法典、行政法律法規(guī)緊密關(guān)聯(lián)的整體思維之下，構(gòu)筑違法犯罪的法律責任和制裁體系，將一般違法行為置于行政處罰環(huán)節(jié)，保持刑法的“后盾法”“保障法”地位，發(fā)揮懲治與預防的雙面功能，同時也能保障其他部門法得到更好地運用，實現(xiàn)“整體大于部分之和”的體系功能。如前所述，近些年國家立法機關(guān)以刑法修正案的形式對刑法典進行補充、修改和完善，刑法修正案成為修法的唯一途徑和方式，形成刑法單一法典化的主導趨勢。由于我國采取單一法典化的刑事立法模式，使得對于同一種違法行為不可能在一部行政法律中既解決行政責任，又解決刑事責任，相互之間出現(xiàn)沖突和矛盾就在所難免。[41]參見雷軍《：生物多樣性保護法律框架下行政法與刑法規(guī)范之沖突及解決》，載《中南林業(yè)科技大學學報（社會科學版）》2015年第5期。法典立法不是唯一的，更不是萬能的，強行將應由附屬刑法、單行刑法規(guī)定的內(nèi)容包羅其中，將導致刑法典患上“肥大癥”，難以實現(xiàn)法典的精簡化。況且，如此頻繁地、大范圍地進行創(chuàng)制與修改，很難說維護了刑法典的穩(wěn)定性和連續(xù)性，這也說明其自身存在功能性缺陷，難以滿足全部的刑法修法需要，如果法典本身是不穩(wěn)定的，朝令夕改，有損刑法的權(quán)威。在刑法單一法典化的立法趨勢下，附屬刑法規(guī)范的虛化現(xiàn)象明顯，失去了獨立的體系地位，僅體現(xiàn)出犯罪宣示的形式機能。實踐證明，立法機關(guān)不能將所有罪刑規(guī)范都歸攏到刑法典中，僅靠一部刑法典“包打天下”。法典不能終結(jié)單行法，大量制定單行刑法和附屬刑法是世界各國通例，使用特別刑法與附屬刑法來進行犯罪化是各國刑事立法修改的常見做法。如日本近年來新制定的行政刑法增設了大量行政犯罪。[42]同注①，第2頁。國內(nèi)不少學者也主張采取形式分散而非單一集中的多元立法模式，應采取在犯罪分類的基礎上，采用刑法典和其他立法形式分工協(xié)調(diào)的方式，對犯罪和刑罰加以規(guī)范，從而改變單一法典化帶來的附屬刑法規(guī)范虛置的問題，有效地解決刑事立法的穩(wěn)定性與靈活性之間的矛盾。

四、限制侵害野生動物行為犯罪化的路徑

基于以上分析，對于如何合理限制侵害野生動物違法行為的犯罪化，需要從刑事立法和司法層面加以解決。司法層面，首要的問題是如何區(qū)分行政違法與刑事違法，對侵害野生動物行為的刑事違法性作出具體判斷，以及對野生動物保護的刑法前置規(guī)范予以限定性解釋和適用；立法層面，須著重考慮發(fā)揮附屬刑法規(guī)范的作用，構(gòu)建野生動物保護多元化的刑法立法模式。以下予以詳述。

（一）侵害野生動物行為的刑事違法判斷

判斷侵害野生動物的行為是否具有刑事違法性，應綜合考慮以下幾點：第一，堅持“質(zhì)”與“量”相結(jié)合的判斷標準。《刑法修正案（十一）（草案）》規(guī)定，違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售前兩款規(guī)定以外的陸生野生動物，須達到“情節(jié)嚴重”的程度才能構(gòu)成犯罪；而《刑法》第341條規(guī)定的基本犯并不要求具備“情節(jié)嚴重”，后者是該罪加重犯的構(gòu)成要件，而非法狩獵罪以“情節(jié)嚴重”為基本犯的構(gòu)成要件?？梢?，前兩種犯罪的社會危害性比非法狩獵罪更為嚴重，入罪的罪量門檻較低。在刑法適用中應堅持“質(zhì)”與“量”相結(jié)合的定罪標準，避免刑法打擊的過度泛化。第二，注重前置行政規(guī)范的定罪作用。對于《刑法修正案（十一）（草案）》規(guī)定的以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售非珍貴、瀕危陸生野生動物的犯罪行為，《野生動物保護法》也應予以明確作出禁止性規(guī)定。實踐中，非法獵捕陸生野生動物主要是為了食用，但出于其他目的的非法獵捕同樣會破壞生態(tài)資源并危及人類自身，而且對“食用”目的的認定也會給司法實務帶來困難。對《決定》中限定的“以食用為目的”是保留還是予以刪除，決定著刑法保護的范圍和力度，本文主張將該特定目的刪除。作為刑法的前置行政規(guī)范，將來修訂的《野生動物保護法》應首先予以明確規(guī)定對不屬于珍貴、瀕危的陸生野生動物如何加以保護，至于行為人的主觀目的如何并不重要。第三，行政違法認定不能直接作為刑事違法判斷依據(jù)。行政犯本身的性質(zhì)決定了其違法性具有從屬性和獨立性，刑事違法性并不完全被行政違法所決定。[43]參見張明楷《：避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017年第4期。行政法與刑法的立法價值目的也不同，前者注重行為的客觀方面和行政執(zhí)法效率，后者則更關(guān)注行為的主觀方面，注重維護公正和權(quán)利保障。因此，不能將侵害野生動物的行政違法認定結(jié)論直接作為認定刑事違法的依據(jù)。我國《野生動物保護法》“法律責任”一章規(guī)定了各種侵害野生動物的行政違法行為，并設置了罰款、沒收違法所得等行政處罰措施。如果行政執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)認定某種行為違反了野生動物保護法規(guī)，作出了行政處罰的決定，刑法就應當秉持刑法謙抑性原則，盡量不予犯罪論處。對于行政執(zhí)法機關(guān)作出的行政違法的認定，司法機關(guān)應堅持行政犯認定的獨立屬性，嚴格按照相關(guān)罪名的構(gòu)成要件加以認定。

（二）野生動物保護刑法前置規(guī)范的限定

在前述王某、謝某某非法收購、出售鸚鵡案中，爭議焦點即在于，《解釋》將人工馴養(yǎng)繁殖的動物歸入“野生動物”之列是否違反了刑法和《公約》的規(guī)定，野生動物和人工馴養(yǎng)的珍貴瀕危物種是否應當區(qū)別保護。對此，王某的辯護人認為，涉案鸚鵡不應被認定為屬于“珍貴、瀕危野生動物”，因為《CITES公約》和《野生動物保護法》都對純野生動物和人工馴養(yǎng)繁殖物種區(qū)別對待，而《解釋》將兩者予以同等對待，是超出刑法文義范圍的擴大解釋，違反罪刑法定原則。對此，法院則認為，《解釋》明確規(guī)定珍貴、瀕危野生動物包括馴養(yǎng)繁殖的物種，未將刑法條文進行擴大解釋，更未違反罪刑法定原則。對野生動物保護來說，對于違反《野生動物保護法》及附件、附表所列等級保護的標準規(guī)定的行政違法行為，是否一律納入刑法評價，是需要考慮的?；蛘哒f，作為認定非法收購出售珍貴瀕危野生動物罪的前置法，司法機關(guān)是否需要從規(guī)范目的上加以具體判斷，哪些可以作為前置法，哪些不可以作為前置法。基于規(guī)范保護目的，須把握《刑法》第341條所規(guī)定犯罪構(gòu)成要件中“野生動物”和“非法”的理解。認定王某是否構(gòu)成非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物，關(guān)鍵在于涉案鸚鵡是否屬于“珍貴、瀕?！蔽锓N，而非“野生”與否。從法秩序統(tǒng)一性原理出發(fā)，《刑法修正案（十一）（草案）》與《野生動物保護法》應當是銜接的，須保持規(guī)制對象和規(guī)范內(nèi)容上的協(xié)調(diào)性。然而，由于刑法與野生動物保護法的性質(zhì)和任務不同，刑行關(guān)系的銜接協(xié)調(diào)并不意味著完全等同，不是所有違反行政法規(guī)及標準的行為都有必要予以刑法評價，不是所有野生動物（廣義上的）都有必要作為刑法的保護對象。立法應當追求刑行關(guān)系的“和而不同”，盡量明確刑法與行政法、刑罰與行政處罰的適用范圍，避免交叉和沖突，否則將會使司法機關(guān)陷入實際操作層面的困惑和矛盾當中。應當看到，由于《野生動物保護法》規(guī)制的對象范圍較窄，《解釋》試圖加以擴大解釋至馴養(yǎng)動物，但又矯枉過正、弄巧成拙了，導致行政違法行為過度犯罪化問題。因此，對此規(guī)范性司法解釋，需要再進行限制性適用解釋，建議在司法適用時，對《解釋》第1條的規(guī)定，有必要做限制性解釋，使得作為刑法前置法的野生動物保護法得以妥當援引，填補刑法的罪狀。

有學者認為，目前我國的法律對野生動物是按物種管理而不是來源管理，這就給野生動物管理帶來了困難，建議把“人工繁育野生動物”改稱為“特種養(yǎng)殖經(jīng)濟動物”或者“人工繁育動物”，而不再將其納入“野生動物”范圍。同時，關(guān)于“禁食野生動物”的含義也需進一步明確，哪些行為是食用野生動物，哪些行為不是食用野生動物必須在修法中予以明確。[44]參見周洪宇《：把“人工繁育野生動物”改稱為“特種養(yǎng)殖經(jīng)濟動物”》，載正義網(wǎng)，http://news.jcrb.com/jsxw/2020/202005/t20200524_2160703.html。還有的學者建議，除了現(xiàn)有法律保護對象之外，增加規(guī)定“可能引發(fā)公共衛(wèi)生事件的陸生、水生野生動物，”將既不屬于珍貴、瀕危野生動物，也不屬于“三有”陸生野生動物，但可能引發(fā)公共衛(wèi)生事件的野生動物納入保護對象范圍。[45]參見常紀文、常杰中《：關(guān)于修改野生動物保護法、健全禁食野生動物名錄制度的思考》，載《環(huán)境保護》2020年第6期。從我國立法修改的精神來看，野生動物的概念整體上沒有發(fā)生變化。然而，對于人工繁育的野生動物，與同類野外種群進行區(qū)分保護，在《野生動物保護法》當中也有體現(xiàn)。[46]《野生動物保護法》（修訂草案）（二次審議稿）第2條規(guī)定“：本法規(guī)定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物”。同時，《野生動物法》修改草案說明指出，對梅花鹿等人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的人工種群，應與同類野外種群的保護和管理加以區(qū)分，采取不同的保護和管理措施，這樣既符合有關(guān)國際公約，也與多數(shù)國家通行做法一致。因此，刑法應采取與《野生動物保護法》相同的態(tài)度，重點對野外種群予以保護，對人工種群則不作為重點保護的野生動物加以刑法保護，即不將其作為非法收購、出售瀕危、珍貴野生動物罪的保護對象。即使國家重點保護野生動物名錄沒有移除，刑法上也可以做出這樣的實質(zhì)判斷和認定。最高法院研究室的有關(guān)批復（法研〔2016〕23號）也表達了同樣的態(tài)度。[47]最高法院研究室2016年3月2日出具的批復（法研〔2016〕23號）認為，由于馴養(yǎng)繁殖技術(shù)的成熟，對有的珍貴、瀕危野生動物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已成規(guī)模，有關(guān)野生動物的數(shù)量極大增加，收購、運輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物實際已無社會危害性。該批復認為，應盡快啟動國家重點保護野生動物名錄的修訂工作，將一些實際已不再處于瀕危狀態(tài)的動物從名錄中及時調(diào)整出去，同時將有的已處于瀕危狀態(tài)的動物增列進來；或者是在修訂后司法解釋中明確，對某些經(jīng)人工馴養(yǎng)繁殖、數(shù)量已大大增多的野生動物，《解釋》附表所列的定罪量刑數(shù)量標準，僅適用于真正意義上的野生動物，而不包括馴養(yǎng)繁殖的。本文認為，對野生動物刑法保護的對象和范圍應當予以合理限定，厘清刑行關(guān)系，堅持刑事違法的獨立性，進行實質(zhì)判斷，不能使其完全跟著行政法規(guī)和規(guī)范標準走。建議：首先，應刪除《解釋》第1條中“馴養(yǎng)的上述物種”的規(guī)定。對人工繁育或短期馴養(yǎng)但未退化的野生動物，仍認定為野生動物，避免概念混淆；其次，明確該罪名的基本犯的定罪量刑標準，雖然刑法將“情節(jié)嚴重”作為加重犯，但基本犯也應當考慮數(shù)量情節(jié)要素，盡量避免將其作為行為犯，與行政處罰產(chǎn)生競合沖突；其三，對列入重點保護名錄的野生動物，確實屬于瀕危珍貴之類的或雖經(jīng)人工馴養(yǎng)但未完全退化，整個物種仍處于瀕危狀態(tài)或具有珍貴屬性的，予以刑法保護。

（三）野生動物保護附屬刑法立法模式

從法律規(guī)定來看，單行刑法、附屬刑法的立法模式并沒有被國家法律明令禁止，全國人大常委會《關(guān)于修改部分法律的決定》只是將之前頒布實施的附屬刑法規(guī)范進行了統(tǒng)一的、概括式規(guī)定；而單行刑法仍然是有效的立法方式，只不過是棄置不用的“休眠”狀態(tài)。多元化立法模式也不否定刑法修正案的合理性、有效性，其可以適用于刑法個別修正、局部改進方面的立法需要。[48]參見李方美：《我國刑法修正模式單一化反思》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2019年第5期。有學者主張，立法必須改變目前的集中立法模式，但分散立法未必要采用刑法典、單行刑法和附屬刑法三足鼎立的方式。因為，采取分散立法方式會產(chǎn)生罪名交叉競合問題，給司法適用增加難度。[49]同注[35]。本文認為，多元化立法模式其實并不排斥刑法典的權(quán)威性、主體性地位，實質(zhì)化的附屬刑法規(guī)范應當有一席之地，但也應當處理好其與刑法典之間的關(guān)系。強調(diào)單行刑法與附屬刑法分擔刑法典罪名，能夠大大減輕刑法典壓力，雖然可能會產(chǎn)生實體規(guī)范沖突，但總體上利大于弊。只要附屬刑法規(guī)范的制定符合刑法的基本精神與原則，就不會與刑法典中的規(guī)范條文產(chǎn)生沖突。即使產(chǎn)生了沖突，按照特別法優(yōu)先適用的原則和規(guī)則進行處理，也是符合罪刑法定原則的，上述觀點無疑是多慮的。

在野生動物保護領域，除了刑法分則規(guī)定的相關(guān)罪名之外，相關(guān)行政法律法規(guī)中的附屬刑法規(guī)范也是生物安全領域重要的刑法淵源。同樣地，野生動物保護立法中的刑事責任條款均采取概括性方式，難以體現(xiàn)其靈活性、協(xié)調(diào)性、補充性的特點和作用。我國刑法應采取多元化立法模式，充分發(fā)揮附屬刑法規(guī)范的體系功能。正在修改的《野生動物保護法》中的刑事責任條款也應采取這種立法模式，以促進刑法規(guī)范與行政立法的銜接，完善生物安全保護的刑法規(guī)范體系。筆者并不主張在《野生動物保護法》中專門針對某種行政違法行為創(chuàng)設新罪，應當以指引型立法模式為主，以修改型模式為補充、創(chuàng)制型模式為特別。在指引型立法模式中，通過明示列舉的方式，對野生動物保護領域較為重要的涉罪行為予以具體規(guī)定，在罪名上仍主要適用刑法中既有的相關(guān)罪名及其法定刑檔次；在具體定罪量刑的情節(jié)標準上，可將入罪門檻設置更低一些，以體現(xiàn)對生物安全的特別保護。當然，刑法現(xiàn)有罪名本身也存在需要進一步完善的問題，如果其行為確實有必要予以刑法規(guī)制而現(xiàn)有罪名難以得到適用的，應通過刑法修正案或單行刑法模式予以立法完善。

五、結(jié)語

從長遠來看，我國仍處于社會轉(zhuǎn)型時期，可以預見，行政犯的擴張將是一個持續(xù)發(fā)展的立法過程。為了應對和防范社會風險，在公共交通、醫(yī)療衛(wèi)生、生態(tài)環(huán)境的行政犯領域，適當擴大犯罪圈，符合有效保護安全法益的現(xiàn)實需求，也有利于懲治和預防行政犯罪。事實上，將行政違法行為納入犯罪圈、予以刑事處理，行為人的正當權(quán)利也會得到刑事訴訟的有效保護。但問題在于，如果將一般的、輕微的，甚至毫無違法性可言的行為犯罪化，無疑會導致社會防衛(wèi)與人權(quán)保障之間的利益失衡，最終不利于公民權(quán)益的法律保障。因此，行政犯立法的過度犯罪化也應受到合理限制。刑法應當秉持謙抑性原則，堅守刑事法治乃社會治理的底線，謹慎地對待刑法修正立法。在野生動物保護領域，應當注重把握以下幾點：首先，為了保障公眾健康、生態(tài)安全和生物安全，通過《刑法修正案（十一）（草案）》對相關(guān)行政立法修改予以呼應，將嚴重侵害野生動物的行為予以犯罪化，是必要且合理的。從長遠來看，也有必要確立“全面保護”原則，將野生動物的法律保護范圍擴大到所有生存在自然環(huán)境下的野生動物，對野生動物提供普遍保護，確?！拔锓N保護的公平”。[50]周珂、陳微《：修改野生動物保護法的理念與路徑》，載《環(huán)境保護》2020年第6期。其次，在野生動物保護立法方面，刑法應當追求法秩序的統(tǒng)一性，特別是在刑行交叉領域，注重刑法與行政法的銜接協(xié)調(diào)，構(gòu)建刑法與行政法銜接協(xié)調(diào)的附屬刑法模式，從而形成野生動物刑法保護的多元化、體系化模式。其三，在司法層面，對侵害野生動物行為的刑事違法性進行實質(zhì)判斷，合理限定前置行政法規(guī)的定罪作用，“對利害交織的模糊狀行為應慎重犯罪化”；[51]梁根林：《論犯罪化及其限制》，載《中外法學》1998年第3期。通過利害比較，優(yōu)先考慮適用非刑事性的調(diào)整手段，而不能以“刑法萬能論”的思維去過度犯罪化。最后，在加大野生動物刑法保護力度的同時，也要兼顧醫(yī)藥、餐飲、養(yǎng)殖等產(chǎn)業(yè)對野生動物資源合理利用的實際需要，實施野生動物利用特許制度，依靠行政法規(guī)范野生動物資源的經(jīng)營行為，盡量將其排除在刑法規(guī)制范圍之外，在野生動物資源保護與合理利用、生態(tài)安全風險防范與個人權(quán)利自由保障之間尋求適當?shù)钠胶狻?/p>