郭 華

一、導言

金融安全是國家安全的重要組成部分，而金融制度是經(jīng)濟社會發(fā)展中重要的基礎性制度。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心和國家重要的核心競爭力，也是我國經(jīng)濟實體的血脈，而融資又是實體經(jīng)濟得以輸血的主要渠道。防范金融風險，促進資金“脫虛向?qū)崱?，保持流動性合理充裕，對于維護金融安全與金融秩序具有重要意義。目前，民營企業(yè)融資面臨重重困難和遭遇不法挑戰(zhàn)，因融資衍生的非法集資違法犯罪日趨嚴峻。①據(jù)處置非法集資部際聯(lián)席會議統(tǒng)計：2019年全國共立案打擊涉嫌非法集資刑事案件5888起，涉案金額5434.2億元，同比分別上升3.4%、53.4%。參見萬敏：《2019年全國打擊非法集資案件5888起 涉案金額5434.2億元》，載《經(jīng)濟觀察報》2020年4月21日。這種不法融資或者非法集資擾亂了金融管理秩序，侵害了人民群眾財產(chǎn)利益，不斷演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的政治因素，防范金融系統(tǒng)性或者地域性風險便成了當前風險防范的重要任務或者“首要戰(zhàn)役”。針對人民群眾關切的公共安全、食藥安全、經(jīng)濟和金融安全等熱點問題，2020年6月28日第十三屆全國人大常委會第二十次會議審議了《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）（草案）》?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福吠晟屏似茐慕鹑谥刃蚍缸锏南嚓P規(guī)定，加大了對非法集資、資本市場重大非法金融活動的懲治力度。主要表現(xiàn)在，提高了金融犯罪的法定刑期和罰金刑的力度，體現(xiàn)了國家對此嚴懲的政治立場。其中，提高了非法集資類犯罪中的非法吸收公眾存款罪的法定最高刑（由原來法定最高刑10年有期徒刑提高到15年有期徒刑），調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結構，將限額罰金刑改為無上限的無限額罰金刑，旨在通過嚴懲、重刑來遏制集資亂象和金融風險蔓延。非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪作為非法集資犯罪的“常發(fā)”“頻發(fā)”“高發(fā)”性犯罪，時常糾纏于民間借貸或者企業(yè)不法融資之間，流淌于因合法融資不能漸自向非法集資蔓延，又不時徘徊穿梭于“民刑互轉(zhuǎn)”往返的資本流動中。非法集資犯罪被喻為懸在融資的民營企業(yè)和民營企業(yè)家頭頂而隨時掉落的“達摩克里斯之劍”。在全國“聚焦民營企業(yè)發(fā)展難題和保護民營企業(yè)家權益”以及“健全涉企冤錯案件依法甄別糾正的常態(tài)化機制”政策頻出和呼吁高漲時期，②參見張子揚：《中政委談保護民營企業(yè)家權益：堅決防止將經(jīng)濟糾紛當犯罪處理》，載中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/gn/2020/01-18/9063752.shtml，2020年8月20日訪問；羅沙：《2017年以來全國法院糾正涉產(chǎn)權刑事冤錯案件190件237人》，載中國長安網(wǎng)，http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2020-07/31/content_12378513.shtml。如何認識、理解《刑法修正案（十一）（草案）》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪刑結構的調(diào)整？如何解讀修正案旨在遏制擾亂金融管理秩序而非窒息金融創(chuàng)新的活力？又如何保障修正案不放逐現(xiàn)代資本市場融資的合理正當要求以及資本市場的發(fā)展規(guī)律同時不會演變?yōu)槿砣谫Y民營企業(yè)及其企業(yè)家入罪的開放式“牢籠”？諸如此類令人狐疑和方向迷失的問題需要理論解讀，更需要對《刑法修正案（十一）（草案）》修改的內(nèi)容進行分析并予以省察。為此，本文針對上述問題進行如下探討，并提供一些洞見和不成熟的建議。

二、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪修改的解讀與省察

《刑法修正案（十一）（草案）》對有關金融犯罪的修正，不僅完善了證券犯罪的有關規(guī)定，提升了欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰，③《刑法修正案（十一）（草案）》對欺詐發(fā)行股票、債券罪由原來的最高法定刑5年提高到15年；違規(guī)披露、不披露重要信息罪由于原來的法定最高刑3年提高到10年。還通過明確控股股東、實際控制人的刑事責任擴大了犯罪主體的范圍等。相對“常發(fā)”“頻發(fā)”“高發(fā)”的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪而言，在嚴懲趨勢中必然會隨之調(diào)整刑罰結構，提高法定最高刑期，強化罰金刑的力度，以保持金融犯罪刑罰內(nèi)部的協(xié)調(diào)與滿足水漲船高的刑罰態(tài)勢。當然，在不增加新罪名的情況下，增加此類犯罪的刑罰量，無疑是最能體現(xiàn)嚴懲意圖的。這種重刑主義的思想與做法，對于提高資本市場違法違規(guī)的成本，維護金融秩序、社會穩(wěn)定具有積極的意義。然而，人們又會捫心叩問，通過不斷增加刑罰量的修法做法是遏制金融違法犯罪的良策嗎？刑罰是有限度的，增加刑罰量也是有極限的，這種修改方向最終是否會帶來集資詐騙罪刪除的死刑再次恢復？基于以上疑問與疑慮，有必要從修改的緣由以及實踐中存在的問題等方面對《刑法修正案（十一）（草案）》進行解讀和省察。

（一）非法吸收公眾存款罪的修改與詮釋

《刑法修正案（十一）（草案）》將刑法第176條第1款修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”此次修改調(diào)整了非法吸收公眾罪的量刑結構，其量刑數(shù)額在維持原來一般數(shù)額、情節(jié)和數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的基礎上，增加了“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”情形，即將原來兩檔式的“處三年以下有期徒刑或者拘役”以及“處三年以上十年以下有期徒刑”量刑區(qū)間改為三檔式的“處三年以下有期徒刑或者拘役”、“處三年以上十年以下有期徒刑”以及“處十年以上有期徒刑”，將其最高刑由原來的十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。同時，將原來幅度罰金刑的“最低二萬元至最高五十萬元”改為上不封頂?shù)牟淮_定額的無限罰金刑。從形式上看，《刑法修正案（十一）（草案）》對刑法第176條第2款未作修改，由于第2款規(guī)定了“單位犯前款罪的”“依照前款的規(guī)定處罰”，實質(zhì)上，單位犯罪的罰金與直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任也追隨其“依照前款”（第1款）規(guī)定處罰而發(fā)生變化，暗含了相應的修改。對上述修改的主要原因與理由分析如下：

一是對非法吸收公眾存款罪刑期檔次的修改解決了司法實踐在涉案數(shù)額“巨大”與“特別巨大”的量刑失衡問題。因為“數(shù)額巨大”（個人100萬）與“數(shù)額特別巨大”（個人幾億到上百億）的量刑難以拉開檔次。目前，我國非法吸收公眾存款罪的涉案數(shù)額已由原來的幾百萬發(fā)展到幾億、幾十億到幾百億元，如金銀貓涉案金額21.7億元；善林金融涉案金額高達213億元；“e租寶”涉案未兌付金額近370億元等，僅僅依靠三年至十年有期徒刑難以拉開數(shù)額巨大（幾千萬）與數(shù)額特別巨大（幾億）量刑檔次，相反會造成數(shù)額越大量刑越輕的現(xiàn)實。例如，倘若對涉案金額100萬的可以量刑三年（不考慮其他情節(jié)，僅以涉案數(shù)額作為依據(jù)），而200萬最低也應當量刑四年，按照此種方法進行量刑累積，涉案金額達到1億則可達到十年，而面對十幾億與上百億的涉案數(shù)額的量刑就會面臨尷尬。對于涉案數(shù)額區(qū)分出“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”并提高其刑期，可以拉大量刑上的距離，消除該罪在數(shù)額之間量刑上的不公平，解決量刑上的失衡問題。

二是對非法吸收公眾存款罪刑期的提高可以解決與其他金融犯罪量刑上的外部平衡問題。非法吸收公眾存款罪與其他違反金融秩序的犯罪相比在刑罰設置上存在一定的落差。例如，與非法經(jīng)營罪比較，兩者均存在未經(jīng)批準非法從事銀行的存款業(yè)務，而非法經(jīng)營罪的最高刑為15年有期徒刑。我國《商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定：“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務”。盡管非法吸收公眾存款與非法經(jīng)營銀行業(yè)務的資金存在差異，但是吸收公眾存款的行為也是銀行業(yè)務的一種，沒有經(jīng)過依法批準，非法吸收公眾存款實質(zhì)上也是經(jīng)營貨幣，屬于非法經(jīng)營犯罪。在一定意義上，非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪之間屬于特別法和普通法的競合關系，其主要區(qū)別在于特別法的入罪起點數(shù)額一般高于普通法，但其最高刑期并非一定低于普通法。例如，合同詐騙罪、集資詐騙作為詐騙罪的一種特殊形式，在最高刑期上依然與詐騙罪保持一致（最高刑為無期徒刑）?；诖?，對非法吸收公眾存款罪的最高刑期調(diào)整到十五年有期徒刑并不違反罪刑相適應原則。

三是此類犯罪的犯罪主體呈精英化趨勢，實踐中出現(xiàn)十幾億以及數(shù)百億的吸收資金不能償還，甚至出現(xiàn)拒絕退贓的現(xiàn)象。實踐中有些被告人“寧愿投案自首，反正在監(jiān)獄中呆個3-4年，過幾年出來又是一條好漢，可以說是一人受苦，全家享福?！雹軈⒁娕烁叻?、毛麗君：《P2P兇猛，人大代表建議：集資詐騙數(shù)額特別巨大應處死刑！》，載《新民晚報》2019年3月4日。這種最高十年的牢獄之災可以獲取十幾億的資金不償還，在實踐中產(chǎn)生了乞漿得酒的效果，致使一些犯罪分子寧可服刑也不愿意退贓。面對此種情形，盡管可以通過加大罰金刑來解決，但刑罰量刑太低也是導致有些人鋌而走險的因素，基于資本市場的預期收益可大大超過預期付出的成本來算計，這種“誘惑”可能會刺激和啟發(fā)一些從事此種犯罪的動機，因為以幾年的人身自由換取巨額資金有事半功倍的感覺，其低量刑在一定程度上銷蝕了此罪的威懾力。盡管在理論上，自由高于一切，但對在資本市場從事交易的人來說，并非如此。也就是說，非法吸收公眾存款罪的十年有期徒刑作為最高刑在客觀上難以遏制其吸收存款的誘惑，難以起到一般預防和特別預防的作用。

四是可以解決司法實踐認定集資詐騙罪猶豫而轉(zhuǎn)定非法吸收公眾存款罪刑期過輕的問題。非法集資主要涉及的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，由于集資詐騙罪的證明標準較高，特別是非法占有目的認定困難，況且集資詐騙罪存在被害人，其追贓需要退還被害人，定此罪不僅程序繁瑣、手續(xù)復雜，而且極易因追贓挽損不及時導致當事人纏訴與上訪。有些辦案機關退而求其次，對一些難以證明的或者存在爭議的集資詐騙罪按照非法吸收公眾存款罪定罪量刑。這樣，部分可以集資詐騙罪定罪量刑（最高刑無期徒刑）的案件被非法吸收公眾存款罪所替代。由于非法吸收公眾存款罪最高刑期為10年有期徒刑，其輕刑化的現(xiàn)實引發(fā)處罰威懾力不足問題。況且這種犯罪與純粹的非法吸收公眾存款罪不可同日而語，10年以下有期徒刑不足以遏制其“非法占有”的目的傾向，致使此類邊緣性的犯罪重復發(fā)生或者有蔓延趨勢，尤其是網(wǎng)貸非法集資的大案要案多發(fā)、頻發(fā)以及網(wǎng)貸實控人“跑路”帶來了社會的不穩(wěn)定，遂通過提高法定刑期解決認定上的困難及其帶來的量刑過低問題。盡管這不是立法或者修法的問題，僅僅是一個現(xiàn)實問題，但修正案回應現(xiàn)實的焦慮卻成為一種趨勢，刑法難免會對社會折射出來的重大熱點和焦點問題做出回應，同時加大對此的懲處力度也表明了刑法向社會公眾宣誓嚴懲的政治立場。

基于以上分析，《刑法修正案（十一）（草案）》將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑具有正當性和必要性。這是基于對非法吸收公眾存款罪適用的司法困境、類似罪刑的比較以及刑期幅度的限制等問題的梳理與解讀獲得的結論，僅僅是基于回應現(xiàn)實而提高法定最高刑期的評判，未將其放置于金融風險本質(zhì)以及資本市場的交易原理上進行思考，也未放置于歷史發(fā)展的過程中予以考慮。這種視角極易放松對金融管理秩序本身的關注，轉(zhuǎn)而聚焦于社會穩(wěn)定的政治立場。對此問題除上述分析外，還需要從“非法吸收公眾存款”確立為犯罪的緣由與司法實踐對此罪的做法等方面進行考察。

我國1979年《刑法》未將非法吸收公眾存款行為納入犯罪范圍，這源于當時經(jīng)濟體制和融資問題的不突出，即使實踐中出現(xiàn)此類行為，完全可以依照投機倒把罪或者其他罪名進行打擊。改革開放后的80年代后期，社會上出現(xiàn)了一些單位和個人為募集資金而進行集資的事件，特別是有些銀行等為爭攬儲戶擅自提高利率來吸收公眾存款，這些行為在一定程度上干擾了金融管理秩序。1995年的《商業(yè)銀行法》將“亂集資”“有償集資”以及“高利集資”歸結為“非法吸收公眾存款”并作出禁止性規(guī)定。⑤1995年的《商業(yè)銀行法》第79條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任。”經(jīng)過2003年、2015年修改為第81條并規(guī)定“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締。”其修改僅僅在其前限定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，使其在立法上表述更科學。為了懲治偽造貨幣和金融票據(jù)詐騙、信用證詐騙、非法集資詐騙等破壞金融秩序的犯罪，1995年6月全國人大常委會通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）將《商業(yè)銀行法》禁止非法吸收公眾存款上升為了非法吸收公眾存款罪。⑥全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定：“七、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”1997年《刑法》吸收了《決定》有關非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，將非法吸收公眾存款罪作為獨立罪名納入刑法典，放置在刑法分則中的“破壞金融管理秩序罪”。1996年的《刑法》修訂草案曾“在本罪第一檔增設了管制刑的規(guī)定，后來，出于綜合平衡管制在分則中布局的考慮，在1997年3月1日的稿本中最終又刪除了管制刑”。⑦高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第386頁。這一時期的非法吸收公眾存款罪限于存儲的“存款”，這種“存款”不僅針對非法經(jīng)營銀行吸收存款和貸款業(yè)務，也包括商業(yè)銀行擅自吸收存款和貸款行為。1998年國務院發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《兩非辦法》）將“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”界定為“非法金融業(yè)務活動”，將“吸收存款”擴大到“吸收資金”，將其行為擴張為“與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動”。⑧參見國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條的規(guī)定。2010年12月的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《審理非法集資案件解釋》）進一步明確了該罪的行為特征，⑨2001年最高人民檢察院、公安部發(fā)布了《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，對非法吸收公眾存款行為追訴標準作為了具體規(guī)定（該規(guī)定已失效）。吸收了《兩非辦法》的規(guī)定，將“存款”擴大到“資金”并延伸到資本市場的交易領域，犯罪行為擴展到“市場資金流動行為”或者“融資行為”。由于“該解釋未能正確地認識到‘公眾存款’與‘社會資金’是兩個不同概念，錯誤地將不特定對象的資金界定為‘公眾存款’，這種混淆內(nèi)涵的界定不當壓縮了非正規(guī)金融活動的合法空間。”⑩劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，載《江蘇社會科學》2012年第3期。一些民間融資的行為也因此被納入打擊的行列，特別是對房產(chǎn)售后回購、轉(zhuǎn)讓林權、以代（租）種植、委托理財、民間“會”“社”等十種變相吸收公眾存款情形的列舉，使得民間融資時常淪落到集資犯罪。[11]參見楊輝剛、鐘會兵：《民間借貸異化為非法吸收公眾存款犯罪的特點、成因及對策》，載《西華大學學報》2016年第6期。以上規(guī)定與司法解釋逐漸將該罪由行為犯滑向結果犯，司法實踐認定多糾纏于與非法吸收公眾存款行為相關的“投資是否能夠收回”的結果上，最終以集資款能否剛性“兌付投資”作為定罪的標準。由于司法解釋不斷偏離了《刑法》的規(guī)定，也使得非法吸收公眾存款罪不斷脫離“非法吸收公眾存款行為”的本質(zhì)。有些企業(yè)因在金融機構無法貸到足夠資金或者不能得到貸款，于是在金融機構外進行融資，這種直接融資極易招致入罪風險，且，有些直接融資的企業(yè)又是政府招商引資或者重點扶植的，對此認定出現(xiàn)了政策、法律和司法實踐的紛爭與分歧。政府作為防范和處置非法集資的第一責任人，由于其部門間推諉認定非法集資行為性質(zhì)，即使認定了非法集資，因?qū)Y人的取證難以達到司法機關的要求，或者遺漏異地犯罪事實、存在管轄爭議等，造成實際查處效果不佳，繼而影響公檢法機關的處置效果，引起了群眾對處置工作的不滿。[12]參見劉路軍、韓祎：《對〈關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見〉的解析及探討（一）》，載《中國市場》2015年第19期。基于此，2014年“兩高一部”發(fā)布了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理非法集資案件意見》），規(guī)定了“行政部門對于非法集資性質(zhì)的認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序”，旨在擺脫行政部門處置非法集資上的羈絆；另一方面，通過“社會公眾”的擴大性解釋，為現(xiàn)實擴大打擊提供了依據(jù)。司法解釋和相關規(guī)定對非法吸收公眾存款罪的不斷擴張，逐漸將吸收公眾存款案件的投資者或者參與人的目光聚集在司法處理上，司法機關對此的處置便成為了焦點，焦點背后為集資人不能兌現(xiàn)投資而進行上訪埋下了隱患。非法吸收公眾存款由擾亂金融管理秩序漸漸轉(zhuǎn)化為影響社會穩(wěn)定的政治事件，應急式修改刑法并不斷提高刑罰量便成為一種趨勢?；谒痉▽嵺`的做法和該罪范圍的日益擴大，非法吸收公眾“存款”已經(jīng)演變?yōu)榉欠ㄎ展姟百Y金”，將其罪名修改為“非法吸收公眾資金罪”可更符合司法實踐的做法和司法解釋擴張的現(xiàn)實。但是，如果刑法修改緊追司法實踐做法和擴張的司法解釋，積極為司法實踐背書，難免會喪失其刑法的基本立場，成為真實的“現(xiàn)象立法”。以上的分析與觀點，并非是否定《刑法修正案（十一）（草案）》提高非法吸收公眾存款罪最高刑期，旨在為正確認識、理解和修改非法吸收公眾存款罪提供思路，避免其承載過多的政治因素而喪失立法的國家立場。

（二）集資詐騙罪的修改、理由與評判

《刑法修正案（十一）（草案）》將《刑法》第192條修改為：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！奔Y詐騙罪修改變化的主要內(nèi)容為：（1）在保留“數(shù)額較大”作為量刑檔次的基礎上，將原來“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”并入“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”中，將原規(guī)定的三檔量刑即“五年以下”“五年以上十年以下”和“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，壓縮為兩檔量刑即“處三年以上七年以下有期徒刑以及處七年以上有期徒刑或者無期徒刑”；（2）取消了拘役刑，其最低刑由原來“拘役”提高到“三年以上有期徒刑”；（3）將原來“數(shù)額較大的”最高刑5年有期徒刑提升到7年，將“數(shù)額巨大或者其他情節(jié)嚴重的”起點刑5年有期徒刑提高到7年，對相同情節(jié)分別提高了2年有期徒刑的刑期；（4）刪除了原來5萬元至最高50萬元以下的幅度罰金，實行無限額的罰金刑，解除了原有罰金刑的上額限制。這次修改主要是調(diào)整了集資詐騙罪的刑期結構，提高了兩個檔次的起刑點，加大了罰金刑的力度，體現(xiàn)了對集資詐騙罪嚴刑峻法的基本立場，可以減少犯罪機會成本和增加犯罪的社會成本。對其修改作如下解讀與評價：

一是從集資詐騙罪的刑罰結構變化來看，其刑罰結構歷經(jīng)了三次不同的調(diào)整。我國刑法對集資詐騙罪的規(guī)定源于1995年全國人大常委會的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》?！稕Q定》規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！?997年刑法吸收了《決定》的主要內(nèi)容并作了修改：（1）將原來未有入罪數(shù)額的規(guī)定改為“數(shù)額較大”作為入罪起點，將行為犯演變?yōu)榻Y果犯。（2）在保留原有的三檔量刑結構基礎上提高了第一檔次最高刑，即將原來的“三年以下有期徒刑或者拘役”改為“處五年以下有期徒刑或者拘役”，相應提高了最高刑的刑期（兩年）。（3）對“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的”確定為死刑。為了“維護金融秩序，保障改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行”，為了打擊金融詐騙犯罪，依照正在審議的商業(yè)銀行法等法律草案中規(guī)定的應當依法追究刑事責任的犯罪行為，對金融詐騙犯罪的最高法定刑，規(guī)定為15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。[13]參見時任全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然1995年5月5日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上“關于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定（草案）的說明”。刑法對《決定》而言，第一檔次的最高刑期盡管提升了2年，但因其由刑法規(guī)定的行為犯轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ń忉尩慕Y果犯，其最低刑期依然是拘役，在實踐中起到了一定的“對沖”作用。2015年的《刑法修正案(九)》取消了集資詐騙罪的死刑，其最高刑為無期徒刑。此次調(diào)整并非因集資詐騙罪的危害性減弱，而是與票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪刪除死刑在量刑上保持平衡，相對涉眾的社會穩(wěn)定而言，集資詐騙罪危害面依然大于票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福穼⒓Y詐騙罪的量刑從三檔調(diào)整為兩檔，集資詐騙入罪的最低刑為3年，并將原來的“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”起點刑由原來的“五年以上”改為“七年以上”，變相提高了“兩年”刑期，取消了“拘役”，使得該罪完全成為“重罪”。這是因為司法解釋將其作為非法吸收公眾存款罪的“加重犯”，[14]參見郭華：《非法集資的認定邏輯與處置策略》，經(jīng)濟科學出版社2016年版，第58頁。標明與其在量刑水平上的不同，致使該罪在調(diào)整刑罰結構上采用了與非法吸收公眾存款罪相反的調(diào)整方式，通過壓縮量刑檔次來加大集資詐騙罪的處罰力度。

二是集資詐騙罪是從詐騙罪分離出來的特殊性犯罪，與票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪具有類似性，其量刑水平需要均衡。由于從詐騙罪分離出來的票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪在《刑法修正案（八）》已經(jīng)取消了死刑，且集資詐騙罪的母體詐騙罪也早已不存在死刑，致使《刑法修正案(九)》也對其取消了死刑。如果單獨保留其死刑（當時還存在死刑的偽造貨幣罪）與罪刑相適應原則不相符，也不合乎立法邏輯。雖然集資詐騙罪在犯罪手段上采用“集資”，與采用“票據(jù)”“金融憑證”“信用證”具有不同，但其犯罪目的卻是一致的，即騙后的“非法占有”。也可以說，集資詐騙罪屬于涉眾型犯罪保留其死刑對維護金融體制的需要和社會維穩(wěn)具有必要性，判處死刑也能夠讓被害人得到一些心理安慰，其涉眾性的影響力遠高于票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪，以至于在討論《刑法修正案(十一)（草案）》時，有人認為，刪除集資詐騙罪死刑是考慮到當時金融體制改革正在進行，集資詐騙不是危害比較大的暴力性犯罪。加上當時很多民營企業(yè)在融資方面存在著一些困難，導致此類的集資行為多發(fā)。同時也體現(xiàn)了少殺慎殺的原則，但是，從目前施行的情況來看，效果并不好，建議恢復死刑。[15]同注④。我們認為，對此倘若僅僅從維護社會秩序考慮以及遏制群體性事件發(fā)生以求社會穩(wěn)定角度評價，似乎具有合理性。但是，如果僅僅依靠死刑來維護金融管理秩序，其理由牽強而缺乏一定的正當性，再加上該罪的被害人存在貪圖回報等過錯因素，對集資詐騙適用死刑也缺乏合理性，取消集資詐騙罪的死刑是必要的。尤其是對于“舍命不舍財”的“為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險”[16]［德］馬克思：《資本論》（第一卷）注釋，人民出版社2004年版，第871頁。的人而言，確定死刑也是無效的，加大罰金刑可使其“賠了夫人又折兵”，加重罰金刑負擔則不失為治理金融犯罪的策略。

三是集資詐騙罪的立法經(jīng)歷了一個從無到有、由粗疏到細密的歷程。這一歷程反映了我國刑法典對集資詐騙罪的刑事立法日臻成熟和得以完善。集資詐騙罪以集資為手段，其目的是詐騙，在實踐中與欺詐集資或者“詐騙集資”發(fā)生難以兌付，致使出現(xiàn)涉眾事件時?；煜瑑H僅以3年以上有期徒刑作為量刑起點，相對壓縮了對數(shù)額較大行為的量刑空間，面對認罪認罰或者能夠退回集資詐騙款的，難以從寬到3年以下，有可能導致阻礙或者影響被追訴人退還，其設定3年有期徒刑作為最低刑顯得較為苛刻，也打破了原來三檔法定刑保持的個人犯罪與單位犯罪、該罪與非法吸收公眾存款罪之間刑罰的內(nèi)在均衡，僅僅設置兩檔法定刑在刑罰結構上有失刑罰內(nèi)部該罪與其他類似罪間的協(xié)調(diào)。

集資詐騙罪與貸款詐騙罪、金融票證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪、合同詐騙罪等作為詐騙罪分離出來的罪名，盡管詐騙的手段不同以及被騙的對象有異，需要在刑罰結構的設置上存在差別，但非法占有的目的具有一致性，在最低刑的安排上也應保持基本平衡，不宜簡單根據(jù)目前多發(fā)、頻發(fā)等因監(jiān)管缺失帶來的問題，通過嚴厲的刑罰予以解決。這樣導致刑罰不斷抬高并向“重刑化”擴張，不利于資本市場的發(fā)展和金融的創(chuàng)新。集資詐騙罪的第二檔量刑“從七年以上有期徒刑到無期徒刑，量刑幅度太寬，司法實踐中難以把握，建議修改為兩個量刑幅度”，[17]胡云騰：《聚焦〈刑法修正案（十一）（草案）〉》，載《法制日報》2020年7月22日。對于集資詐騙罪仍保持的三檔量刑較為合適。

（三）罰金刑修改的解讀與分析

我國《刑法修正案（十一）（草案）》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪原有量刑幅度的調(diào)整和限額罰金刑的修改，均是沿著嚴厲懲處的“重刑主義”思路不斷加大或者提高刑罰。對于將有限額的罰金刑修改為上不封頂?shù)臒o限額的罰金刑并非是創(chuàng)新，我國1979年刑法曾規(guī)定了無限額罰金刑，只是范圍相對狹窄、不顯著。自《刑法修正案（八）》后，無限額罰金刑范圍不斷擴大，這種無限額罰金刑已經(jīng)占罰金刑總數(shù)的70%。因為“無限額罰金制不受國家經(jīng)濟變化、幣值變化、社會治安形勢變化、刑罰觀念變化等因素的影響，可以避免因受上述因素的影響而不斷修改罰金刑的法定數(shù)額而導致刑法的一再修改，可以保持刑法的最大穩(wěn)定性。”[18]王瓊：《罰金刑實證研究》，法律出版社2009年版，第196頁。此次對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪罰金刑的修改也追尋了《刑法修正案（八）》對罰金刑修改的基本思路。

一是我國刑法將罰金刑作為附加刑，主要適用經(jīng)濟或者涉財類犯罪，不分輕罪重罪。這對經(jīng)濟犯罪尤其是“拿別人的錢掙錢的”金融犯罪來說，剝奪其犯罪資本并使其在金融犯罪上付出得不償失的代價是必要的。但由于罰金刑是對犯罪分子合法財產(chǎn)的剝奪，“賦予法官最大限度的自由裁量權，使得廣大公民無法根據(jù)自己的行為預測將要受到的刑罰，法律的預測功能無法實現(xiàn)，不利于保障人權、預防犯罪?！盵19]劉曉莉：《無限額罰金刑的司法適用及其未來展望——以生產(chǎn)、銷售假藥罪為視角》，載《當代法學》2013年第5期。

二是無限額罰金刑實際上與無邊無界的刑罰已經(jīng)非常接近，難以控制公權力以保障私權利，實踐中很可能會出現(xiàn)司法裁量的“罰金刑過?；蛘哌^度”現(xiàn)象，這是罰金刑實施中應當特別注意的問題。特別是集資詐騙罪的罰金與沒收財產(chǎn)的選擇，還面臨未來的執(zhí)行，在當下執(zhí)行難的境況中無限額罰金究竟能起到多大作用值得深思。

三是縱觀國外有關罰金刑的立法例來看，罰金刑僅適用于輕罪或者主要適用于輕罪，當然也存在輕罪重罪均適用的情形，但采用此種立法例的相對較少。我國的刑事立法對此比較重視，且其重視程度達到了無以復加的程度，這是值得關注的。

基于目前我國刑法對無限額罰金刑的規(guī)定已成為主流，采用無限額罰金刑懲罰金融犯罪已經(jīng)成為應然趨勢。《刑法修正案（十一）（草案）》修改非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的幅度性限額罰金刑追逐了目前立法的趨勢，可以維護與其他類似犯罪在罰金刑上的立法平衡，保持刑法的穩(wěn)定性。但對此需要通過司法解釋的方式予以指導，以免因罰金刑殃及犯罪分子家庭成員的正常生活或者涉案單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營。

三、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪修改的審視與治理路徑

《刑法修正案（十一）（草案）》對非法吸收公共存款罪以及集資詐騙罪的修正，主要是調(diào)整了刑罰結構，提高了最高刑期和入罪刑期的門檻，確立了無限額罰金刑。修正的內(nèi)容不僅標明修正案對此類犯罪嚴刑峻法的一貫態(tài)度，也折射出近年來在金融犯罪上重刑主義的基本立場。金融犯罪作為經(jīng)濟犯罪，如果刑罰不足，特別是供給的刑罰量低于犯罪行為的對價或者犯罪人完全能夠承受，不僅難以抑制犯罪，相反會激發(fā)其追求不法利益的欲望，甚至演變?yōu)樽兿嘁龑Х缸锏囊蛩?。如果過度使用刑罰或者無限延伸刑罰的觸角，其結果不僅可能無法有效遏制犯罪，相反會因金融秩序治理完全依賴刑罰，轉(zhuǎn)而抑制民間金融創(chuàng)新，最終給民生造成傷害，刑法打擊金融犯罪的“‘為民除害’可能會變成‘除害害民’”[20]劉憲權、李振林：《集資類案件中民刑交錯現(xiàn)象及其歸宿》，法律出版社2017年版，第66頁。的反制效果?；谀壳拔覈鴱娀瘍?yōu)化營商環(huán)境的背景，如何審視《刑法修正案（十一）（草案）》在非法吸收公共存款罪以及集資詐騙罪上的重刑主義，可從以下方面予以探討與檢視。

（一）重刑主義與激增的非法集資犯罪

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪違反有關金融管理法律規(guī)定，擅自吸收公眾存款，使大量社會資金在銀行和其他金融機構以外流動或者循環(huán)，限制了金融機構的資金來源，削弱了銀行吸收存款的能力，干擾了正常的金融業(yè)務，也影響國家正常資金積聚和貨幣回籠，擾亂了金融秩序，積聚了金融風險。近年來，這兩類犯罪增長過快，涉案數(shù)額特別巨大，社會影響較大。據(jù)統(tǒng)計，全國檢察機關辦理涉嫌非法吸收公眾存款犯罪案件，2016年起訴14745人，2017年起訴15282人；2018年起訴15302人；2019年起訴23060人；涉嫌集資詐騙犯罪案件，2016年起訴1661人；2017年起訴1862人；2018年起訴1962人；2019年起訴2987人。[21]參見董凡超《：檢察機關辦理非法集資犯罪案件數(shù)量逐年上升》，載《法制日報》2019年2月11日。2019年全國檢察機關起訴這兩類案件同比分別上升40.5%、50.7%、50.13%和52.24%。而上海市2014～2019年的非法吸收公眾存款案件分別為，56件、101件、309件、618件、1065件和1407件；集資詐騙案件分別為，14件、37件、37件、54件、75件和136件。[22]參見《2018年度上海金融檢察情況通報》以及《2019年度上海金融檢察白皮書》的數(shù)據(jù)。據(jù)統(tǒng)計，2017年，北京市檢察機關審查起訴非法吸收公眾存款案件達302件817人，同比分別上升26.63%和40.47%。[23]參見彭波《：金融犯罪案追贓減損困難 法律適用爭議多》，載《人民日報》2018年7月5日。2019年北京朝陽區(qū)檢察院受理的非法集資審查起訴案件，涉案金額過億的有84件，占比18%。其中，涉案金額超過5億元的15件，超過10億元的7件，超過100億元的2件。[24]參見李萬祥：《非法集資類犯罪是重災區(qū)》，載《經(jīng)濟日報》2019年12月25日。面對快速增長的非法集資案件，加大這類犯罪的刑罰力度具有一定的合理性，特別是因涉眾帶來了影響社會穩(wěn)定的政治問題，加大刑罰劑量和實行無限額罰金刑增強了遏制此類犯罪的決心?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福诽嵘ǘㄐ淌切淌铝⒎ɑ貞鐣狳c的應急性表達，也是對防范化解金融風險政治任務的刑法應對。然而，非法吸收公眾存款案件與集資詐騙案件數(shù)量不斷攀升是否是刑罰量不足所致，目前還難以得到理論印證。相反，重刑主義本身帶來的制度風險卻在實踐中漸漸顯現(xiàn)。刑法在此類犯罪突出時挺身而出，在一定程度上會刺激利益保護不斷尋求刑法的打擊，也在不斷強化此類犯罪帶來的擾亂金融領域管理秩序問題的社會化，不斷將嚴懲的民眾訴求轉(zhuǎn)化為司法現(xiàn)實，必將持續(xù)引發(fā)社會提升刑法打擊力度的呼聲，刑罰作為治理金融亂象的路徑依賴也就越陷越深，最終給治理路徑的轉(zhuǎn)化帶來困難，使得治理金融風險能力的現(xiàn)代化建設需要付出沉重的代價?！爸匦套鳛檎谛卟紒硌陲椫贫鹊娜毕莶娦芯S持現(xiàn)狀，勢必違背刑法補充性之原則，與刑法謙抑之本性相悖，從而使刑法陷入純工具論的立場，導致刑罰的泛濫?！盵25]劉憲權、李振林《：集資類案件中的民刑交錯現(xiàn)象及其歸宿》，法律出版社2017年版，第101頁。就近年來的治理金融犯罪的歷史與經(jīng)驗來看，重刑主義的刑法修正在遏制此類犯罪蔓延上效果不明顯，刑罰量與犯罪率同步增長則是例證。刑法需要關注現(xiàn)實，也需要對合理訴求給予回應，“但回應的范圍、態(tài)度以及方式均應堅持一定的限度，”[26]參見張慶立：《德日機能主義刑法學之體系爭議與本土思考》，載《華東政法大學學報》2018年第3期。單純依靠增加刑罰量的單一道路，最終可能會積重難返，甚至得不償失，對經(jīng)濟犯罪更需要特別小心。

（二）資本市場的發(fā)達與非法集資犯罪的蔓延

《刑法修正案（十一）（草案）》修改的內(nèi)容在整體上呈現(xiàn)出明顯的重刑主義傾向，提升和調(diào)整非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的法定刑及刑罰結構，在一定程度上是對當前頻繁“爆雷”的網(wǎng)絡借貸、“虛擬貨幣”投資以及私募、信托、基金以及股市的場外配資亂象的回應。非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪均存在以破壞金融管理秩序作為客體，而金融管理秩序不僅包括銀行、保險、信托、私募等管理秩序，也包括股票、債券、基金的發(fā)行秩序以及其他金融活動的交易秩序，甚至包括民間的借貸秩序。民間借貸中的社會資金流動是滿足民營企業(yè)資金需求的重要渠道，也是促進社會經(jīng)濟發(fā)展的活力來源之一。將這些融資界定為未經(jīng)有關金融管理機關批準，再加上一些民營企業(yè)通過有關金融管理部門批準的機構獲得資金相當困難，基于其生存與發(fā)展的內(nèi)生力量則會尋求不法的渠道融資，這種制度衍生出來的問題完全依靠刑法來堵截，國家為之付出的法制成本過高。隨著金融科技的發(fā)達，資本市場上的金融工具花樣不斷以及金融衍生品層出不窮，這些伴隨資本市場成長中的問題，僅僅依靠刑法來解決必然會出現(xiàn)所謂的“選擇性執(zhí)法”，致使其在政策的裂縫中尋租，意圖通過重刑抑制非法集資難獲成功，促發(fā)刑法與資本市場割裂，經(jīng)濟發(fā)展與刑法對峙。對于非法集資違反金融管理秩序，首當其沖的應當是維護金融管理制度的有關金融管理部門把好關口并圍追堵截，充分履行金融的管理監(jiān)督職責，而非直接采用刑罰予以阻止，流失刑法謙抑性的品格。如果采用刑罰予以規(guī)制，其規(guī)制的觸角就會源源不斷“從正規(guī)金融延伸到民間金融（非正規(guī)金融）”以及從以經(jīng)營資本貨幣的間接融資向直接融資延伸，衍生出從“維護金融秩序”轉(zhuǎn)化為“維護社會穩(wěn)定”，其立法在一定程度上必然會對民間資本的流動性予以壓制，民間資本回歸地下而暗流涌動，危害性不亞于“地上”的非法集資，治理的結果僅僅是從一個領域驅(qū)趕到另外一個領域，其治理成本不斷攀高。利用刑罰維護金融監(jiān)管秩序或者國家金融秩序則可能轉(zhuǎn)化為司法實踐中保護投資者財產(chǎn)利益的手段，出現(xiàn)純粹的客觀歸罪，脫離該罪的原始本意與主客觀一致的評價原則。

非法吸收公眾存款罪基于非法集資的涉眾性，可歸結為多筆合法民間借貸的加和，其數(shù)量積累到法定程度出現(xiàn)的質(zhì)變結果。針對單筆民間借貸而言，多數(shù)不具有違法或者非法情形?！凹热粚我坏慕栀J行為用民事法律進行規(guī)制，則多個單一借貸行為組合而成的吸收公眾資金的融資行為并不會改變行為的民事性質(zhì)，亦可以適用民事法律調(diào)整，無需刑事法律介入，這是刑法謙抑性原則的要求?！盵27]裴長利：《非法吸收公眾存款罪實證研究》，復旦大學出版社2019年版，第16頁。無論是互聯(lián)網(wǎng)金融的網(wǎng)貸還是基金銷售、保險、信托抑或社會眾籌均存在“一對多”的情形，這種“一對多”在整體判斷上均存在非法吸收公眾存款的問題。盡管這種加合的積累風險不同于單一行為的風險，在一定程度上也會出現(xiàn)“量變”到質(zhì)變的轉(zhuǎn)移。將積累的風險作為一個整體進行考慮，的確需要嚴格刑法規(guī)制，但分散到每個個體需要的卻是資本市場的強監(jiān)管。在一定意義上講，《刑法修正案（十一）（草案）》調(diào)整非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的法定刑主要劍指民間非法集資類犯罪的亂象和社會融資事件的頻發(fā)。非法集資是一種沒有獲得合法地位的民間金融活動或者地下金融活動，這種民間金融活動因缺乏法律規(guī)范和法律保護，處于一種嚴重的無序狀態(tài)，很容易引發(fā)集資詐騙等犯罪。但對于將融資用于生產(chǎn)經(jīng)營的行為，不僅有利于資金的有效利用，也有利于實體經(jīng)濟的發(fā)展。刑法不僅不應加大其刑罰力度，反而應當予以適當?shù)膶掑叮诙ㄗ锷蠈ξ展姶婵畹哪康暮陀猛咀鞒鰠^(qū)分，促使資金在資本市場中得以合理配置，而非將其功能聚集在提高刑罰的力度上。倘若這種做法一路攀升，在民間融資政策與民事規(guī)范不斷放開的時期，反而會加劇了公司企業(yè)尤其民營企業(yè)的融資風險，進而影響目前要求司法強力保護的營商環(huán)境。2010年《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2010〕13號）要求，“鼓勵民間資本發(fā)起或參與設立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等金融機構”?！爸С置耖g資本發(fā)起設立信用擔保公司，完善信用擔保公司的風險補償機制和風險分擔機制?！薄肮膭蠲耖g資本發(fā)起設立金融中介服務機構，參與證券、保險等金融機構的改組改制?！?011年12月6日，最高人民法院發(fā)布的《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》提出，對民間金融實行了一定的保護舉措。2015年8月6日，最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對民間借貸進一步放開了公司、企業(yè)等法人、其他組織的主體限制，對于借款人數(shù)和數(shù)額上也未作出限制，并規(guī)定“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，因發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定”。對此進行反向解釋，未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準的“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通”引發(fā)的糾紛應當適用該規(guī)定，即作為“民事案件”處理，對此不宜作為違法犯罪處理，在立法上對此種行為也不應“先刑”。近年來，金融生態(tài)發(fā)生了結構性的變化，民營銀行的解禁、銀行的混業(yè)經(jīng)營、金融工具的發(fā)達、金融產(chǎn)品的增多以及互聯(lián)網(wǎng)金融的野蠻生長，尤其是非法集資案件大要案的頻發(fā)，引發(fā)了涉眾上訪等影響社會穩(wěn)定的問題，在地方政府因執(zhí)法權限缺失導致遏制的力度不足的背景下，對此治理需要“重拳”似乎順理成章。這種因執(zhí)法權限或者監(jiān)管缺失需要的“重拳”應當是嚴監(jiān)管措施，而非是刑罰加重。如果“以重刑凈化市場，不僅是刑法懶惰的表現(xiàn)，更是把體制缺陷轉(zhuǎn)嫁給集資者?！盵28]高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越：吳英案的罪與罰》，載《中外法學》2012年第2期。這不僅違反了“利益與風險同在”的市場基本法則，也違反了“付出與回報對等”的基本倫理，最終因打擊效果不佳而怪罪刑法不力。對于資本市場的損失的計賠原則應當是“賣者盡其職”“買者負其責”，進而消弭“剛兌”傳統(tǒng)存款觀念，通過完善和彌補監(jiān)管的“前線不足”和投資者適當性管理制度來抑制非法集資，而非是通過加大刑罰而威逼退卻。

（三）行政監(jiān)管的缺失與非法集資的泛濫

《刑法修正案（十一）（草案）》針對目前打著“金融創(chuàng)新”的幌子進行非法集資、金融詐騙等違法犯罪活動調(diào)整刑罰結構和提升刑罰。加大刑罰的打擊力度作為整治非法集資的苦藥是顯而易見的，是否是解決此問題的良藥卻值得探討。為鼓勵金融創(chuàng)新，促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，中國人民銀行等部門于2015年曾聯(lián)合印發(fā)了《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》（銀發(fā)〔2015〕221號）。《意見》要求“發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融要以市場為導向”。在互聯(lián)網(wǎng)金融快速推進過程中，其監(jiān)管依然采用傳統(tǒng)的市場監(jiān)督部門的工商登記，這種方式對解決因互聯(lián)網(wǎng)介入帶來的融資問題難以奏效，如果缺乏與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達程度相匹配的現(xiàn)代信息化監(jiān)管手段，必然會導致部分不具備條件或者能力的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)進入資本市場，致使部分機構、業(yè)態(tài)在監(jiān)管缺失中為追逐利益或者在競爭中生存偏離方向，再加上絕大多數(shù)公眾抱著投入資金期待高回報的暴富心態(tài)，推動著互聯(lián)網(wǎng)金融急于盲目擴張向畸形發(fā)展，所謂的因資金鏈斷裂的“爆雷”在所難免。當遇到強監(jiān)管和強治理時，“爆雷”高潮必然成為趨勢。當“爆雷”致使投資者獲取利益不能時，尋求大規(guī)模上訪、維權行動則是唯一有效選擇，意圖通過政府的介入獲得挽損的一線希望，這一積極的追逐目標將金融監(jiān)管領域的集資最終演變成社會關注的穩(wěn)定事件。為了紓解公眾情緒，加大刑事打擊力度，2015年10月9日出臺了《國務院關于進一步做好防范和處置非法集資工作的意見》（國發(fā)〔2015〕59號）?！兑庖姟芬螅骸笆崂矸欠Y有關法律規(guī)定適用中存在的問題，對罪名適用、量刑標準、刑民交叉、涉案財物處置等問題進行重點研究，推動制定和完善相關法律法規(guī)及司法解釋。”最高人民檢察院于2017年6月2日針對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等的認定問題，發(fā)布了《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14號）；2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部針對近年來辦理非法集資刑事案件中地方公安司法機關反映比較集中的問題發(fā)布了《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，希冀通過重點打擊這類犯罪來保護社會公眾的資金安全和金融秩序。

金融本身存在風險，而金融創(chuàng)新有助于規(guī)避金融風險和維護金融穩(wěn)定。金融創(chuàng)新因突破金融監(jiān)管會加劇金融風險，甚至會引致金融危機。美國加爾布雷斯認為：“金融運作不適宜于革新，因為所有接踵而來的金融革新都涉及以更加有限的資產(chǎn)來應付由杠桿引起的債務?！盵29]參見安輝《：金融監(jiān)管、金融創(chuàng)新與金融危機的動態(tài)演化機制研究》，中國人民大學出版社2016年版，第169頁。我國面對洶涌來襲的金融新型業(yè)態(tài)——互聯(lián)網(wǎng)金融，需要對這一新的金融業(yè)態(tài)進行同步和適度監(jiān)管，以免這種金融創(chuàng)新溢出一些新風險。一旦監(jiān)管缺位或者監(jiān)管不當，新型業(yè)態(tài)必然會對金融穩(wěn)定和金融秩序帶來負面影響。金融創(chuàng)新是金融發(fā)展與繁榮的重要因素，也是滿足社會訴求與激發(fā)社會活力的因素。“一個存在一定風險但是富有活力的經(jīng)濟社會，比起一個風險較小但是缺乏活力的經(jīng)濟社會，更符合人類的福利需求。”[30]王衛(wèi)國《：金融欺詐對商事立法的挑戰(zhàn)》，載陳光中主編《：金融欺詐的預防和控制》，中國民主法制出版社1999年版，第52頁。基于此，對目前出現(xiàn)的影響社會穩(wěn)定和金融秩序的原因需要進行界分。因金融是利用他人的錢掙錢的信用型活動，無論其風險基于何種原因，均應在監(jiān)管的時空進行或者試點，通過監(jiān)管防止其滑向犯罪，而非通過加大刑罰的力度。因為“在嚴格管制的環(huán)境下，盡管有可能減少不法行為的得逞率，但與此同時也減少了合法交易的成功率，并且增加了它們的成本。過分僵硬的規(guī)定由于缺乏廣泛的社會認同，往往導致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象，從而給金融欺詐者以更大的可乘之機?！盵31]同注[30]，第52～53頁。面對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪與民事糾紛交織的現(xiàn)實，行政監(jiān)管可以預防其從行為犯轉(zhuǎn)化為結果犯帶來影響社會穩(wěn)定的惡性事件以及出現(xiàn)“情節(jié)特別惡劣”的情形?！皩δ軌蛲ㄟ^行政、民事責任和經(jīng)濟社會管理等手段有效解決的矛盾，不作為犯罪處理，防止內(nèi)部矛盾激化，避免不必要的刑罰擴張?！盵32]參見第十三屆全國人大常委會第二十次會議提請審議《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》的說明。強化刑民交叉與糾纏的中間道路的行政監(jiān)管不失為優(yōu)選的路徑，發(fā)揮了攔截融資由不法向犯罪發(fā)展的預防犯罪的功能?！瓣P于預防犯罪措施的改革哪怕進步一點，也比出版一部完整的刑法典的效力要高一百倍?！盵33]［意］恩里科·菲利《：犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第94頁。完善與健全融資或者集資的監(jiān)管制度，符合未來刑事合規(guī)制度的趨勢，也能體現(xiàn)堅持不放棄刑罰謙抑性原則的基本立場。

四、結語

“金融與風險始終相伴”?！爱斏a(chǎn)結構失衡或信用偏離過度，就會導致金融風險積聚。”[34]郭樹清：《堅定不移打好防范化解金融風險攻堅戰(zhàn)》，載《求是》2020年第16期。金融風險積聚需要刑罰抑制，采用適度擴張刑法的必要的“惡”來狙擊來勢兇猛的金融犯罪，這是維護金融變革的客觀需求，也是保障金融創(chuàng)新營商環(huán)境的強烈呼喚，更是維護金融安全的責任所需?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福酚嘘P金融集資犯罪的修改正是對此種維護金融監(jiān)管秩序需求和社會強烈呼吁嚴懲的應急性回應。刑法更新頻率的加快和刑罰幅度節(jié)節(jié)攀升，尤其是過于強調(diào)重刑主義，如果忽視金融的監(jiān)管調(diào)節(jié)張力，放逐金融風險的規(guī)律性問題，不僅會產(chǎn)生刑罰權過度擴張的隱憂，也為金融創(chuàng)新埋下了刑罰陷阱。面對金融對外開放和金融科技的發(fā)達，需要重拾“能夠不使用刑罰而其他手段也可以達到保護法益目的時，則務必放棄刑罰”[35]林山田：《刑罰學》，商務印書館1983年版，第127頁。的觀念。即使無法放棄刑罰時，也要注意節(jié)約刑罰，而非一味加大刑罰的劑量。這就需要將影響金融交易秩序的行為放逐給行政監(jiān)管，改變“重刑主義”超出罪質(zhì)和供給過于嚴苛的刑罰的做法，以免造成金融改革創(chuàng)新在規(guī)避風險中止步退卻，致使刑法為此背負影響金融交易效率、金融創(chuàng)新和民營經(jīng)濟繁榮發(fā)展的“惡法”污名。盡管目前對其應做出罪化處理[36]參見馮亞東、劉鳳科：《非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)及立法失誤》，載《人民檢察》2001年第7期；劉偉：《非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮》，載《政治與法律》2012年第11期；趙星、張曉：《論廢除非法吸收公眾存款罪》，載《河北學刊》2014年第5期，等等。還不現(xiàn)實，但應對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪立法的側重點進行轉(zhuǎn)移，旗幟鮮明地將打擊重點落實在侵害公眾資金安全行為上?；谛谭ǖ目茖W性的要求以及“存款”已經(jīng)無法涵蓋該罪規(guī)制對象的現(xiàn)實，“非法吸收公眾存款罪”有必要修改為“非法吸收公眾資金罪”，旨在保持罪名與實踐的契合，體現(xiàn)立法對實踐的尊重。同時，刑罰的設置需要增加鼓勵犯罪嫌疑人、被告人對被害人投資款積極主動退賠，最大限度地實現(xiàn)追贓挽損目標，即在非法吸收公眾資金罪中增加一款“犯前款罪，如實供述自己罪行、真誠悔罪，并能積極退賠全部或大部分資金的，可以從輕或者減輕處罰，”體現(xiàn)對特殊情形下融資的寬容和刑罰的謙抑性。在集資詐騙罪中增加一款，即“犯前款罪被判處無期徒刑，且情節(jié)特別嚴重、社會影響特別惡劣、數(shù)額特別巨大不能退還的，判處刑罰的同時決定對其限制減刑。”解決該罪刪除死刑后帶來與其他財產(chǎn)類犯罪在量刑上的不均衡，與非法吸收公眾資金罪之間體現(xiàn)立法上的“輕輕重重”的反向價值關系，避免罪犯通過牢獄之苦隱藏巨額的犯罪所得，側重加大和暢通追贓挽損的力度和激勵措施，最大限度地維護公眾的資金安全。