李曉明

2020年6月28日第十三屆全國人大常委會第二十次會議審議《刑法修正案（十一）（草案）》，第12條將《刑法》第176條第1款“非法吸收公眾存款罪”修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！迸c原條文相比，一是將第二刑階“數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑”中的“并處五萬元以上五十萬元以下罰金”改為“并處罰金”，二是增加規(guī)定了第三刑階“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。顯然，該修正加重了對“非法吸收公眾存款罪”的處罰。那么，“非法吸收公眾存款罪”究竟是一個怎樣的罪名？該罪名該不該廢除？其保護的法益又如何？為什么要加大處罰力度？本文結合非法吸收公眾存款罪最初的設置及歷史沿革與發(fā)展，尤其結合制定之初的時代背景及今日我國金融市場發(fā)生的巨大變化談些認識，就教于各位同仁。

一、非法吸收公眾存款罪的最早出現：市場與金融的半開放狀態(tài)

（一）非法吸收公眾存款罪從無到有的歷史沿革及其所保護的法益

在我國，最早規(guī)定“非法吸收公眾存款罪”是在1995年6月30日第八屆全國人大常委會第十四次會議通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《懲治金融犯罪的決定》），其中第7條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”在此之前，尤其在1979年刑法制定時，由于當時改革開放剛剛起步，商品經濟與市場經濟尚未建立，社會管理基本處于計劃經濟時代，民營經濟尚未起步和發(fā)展。1987年黨的十三大提出了“社會主義有計劃商品經濟的體制應該是計劃與市場內在統(tǒng)一的體制”之主張，1992年黨的十四大正式確立了“我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制”，1993年黨的十四屆三中全會作出了《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，由此開始了大踏步的社會主義市場經濟包括民營經濟的建設。

應當說，社會主義市場經濟是一種史無前例的經濟體制，其中不僅活躍了市場，而且調動了民間或民營經濟的參與及發(fā)展。正是在這樣的背景下，民營經濟的發(fā)展與壯大需要社會資金，而當時我國只有幾家大的國有銀行，商業(yè)銀行的立法正在制定之中。時任全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然1995年5月5日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議“關于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定（草案）的說明”中指出的那樣：“‘決定’草案著重打擊金融詐騙犯罪，依照中國人民銀行法以及正在審議的商業(yè)銀行法、票據法、保險法等法律草案中規(guī)定的應當依法追究刑事責任的犯罪行為，作了具體規(guī)定，包括：……（二）未經批準擅自設立商業(yè)銀行或者其他金融機構，以及非法吸收或者變相吸收公眾存款的犯罪；……”可見，當時該罪的制定是基于保護“國家金融秩序”，以防止非法銀行或金融機構非法經營“金融產品”，更是為了防止有限的社會資金被非法金融機構占有并形成對我國市場經濟及金融秩序的更大沖擊。正如有學者當時指出的那樣，“隨著我國經濟建設的飛速發(fā)展，使項目建設與資金短缺的矛盾突出，一些單位或個人為了籌集資金……或擅自提高利率，不擇手段地把公眾手中的錢集中到自己手中，與銀行爭資金……破壞利率的統(tǒng)一，影響幣值的穩(wěn)定，誘發(fā)通貨膨脹……”①李淳、王尚新主編：《中國刑法修訂的背景與適用》，法律出版社1998年版，第209頁。由此可見，當時基本上還處于打擊“違反金融法規(guī)投機倒把罪”②顧昂然：《關于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定（草案）的說明》，載中國人大網，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1995-05/05/content_1480136.htm。的傳統(tǒng)觀念，商業(yè)銀行幾乎沒有，國有銀行只有四家，如果有人非法吸收公眾存款，必然對國有銀行的存款造成巨大沖擊，甚至擾亂國家金融秩序，破壞社會主義市場經濟。尤其是在我國商業(yè)銀行法正在醞釀、討論和制定之中的關鍵時刻，更不能允許這種“違反金融法規(guī)投機倒把罪”活動的存在。應當說，這才是“非法吸收公眾存款罪”最初制定的真正原因與初衷，毋庸置疑其保護的是國家利益和市場金融秩序。

從歷史的角度看，當時這種對國家金融秩序和社會主義市場的保護是十分必要和及時的，沒有這種保護，社會上的有限資金就會被一些不法之徒隨意占有而影響國家的經濟建設，抑或這些不法之徒極有可能利用我國剛剛誕生尚不成熟的市場經濟體制抬高用款“利率”，甚至推出或聚集“高利貸”。“立法之初，非法吸收公眾存款罪的主要立法目的在于保護國家批準的金融機構對存放款業(yè)務的經營權，以及這種經營所確立的金融市場管理秩序?！雹酆缕G兵：《立足公眾資金安全限縮非法吸收公眾存款罪》，載《檢察日報》2017年9月3日。也正因為當時“非法吸收公眾存款罪”的制定，才有力和有效地保護了我國本來就十分脆弱的改革開放之初的金融秩序和市場經濟，穩(wěn)定了我國社會主義市場之初的金融秩序與經濟秩序，推動和促進了改革開放的順利進行及后期社會主義市場經濟的迅猛發(fā)展?？梢院敛豢鋸埖卣f，沒有當時全國人大常委會關于《懲治金融犯罪的決定》，不僅國家的金融秩序不可能長久穩(wěn)定，甚至也很難抗御之后不久的1997年的“亞洲金融危機”。

（二）我國持續(xù)穩(wěn)定的金融秩序對亞洲乃至世界金融危機的抗衡及其貢獻

1997年的“亞洲金融危機”，尤其是當時港幣面臨的“魔難”，其核心問題是“匯率”穩(wěn)定問題，就國內而言也就是“利率”問題，這當然與我國刑法規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”及其相關穩(wěn)定金融秩序和銀行“利率”的金融政策與法律制度有關。當時，世界上幾個國際“金融大鱷”聯(lián)手拋售“泰銖”，包括像泰國、越南、中國臺灣、中國香港等國家和地區(qū)都遭受到嚴重的“匯率”及金融重創(chuàng)。1998年的3月19日，當時我國“兩會”剛剛結束，朱镕基當選為新一屆的國務院總理。在人民大會堂舉行的記者招待會上，有記者問到“亞洲金融危機”對“港元”的影響，朱镕基說出了一句擲地有聲的話:“只要香港特別行政區(qū)政府對中央政府有請求，中央會不惜一切代價來保持香港的穩(wěn)定，維持港幣匯率的穩(wěn)定。”④鳳凰衛(wèi)視新聞：《人民幣的崛起：金融風暴時朱镕基說了一句話 給香港吃定心丸》，載鳳凰網，http://phtv.ifeng.com/a/20161003/44462102_1.shtml。這句話使國際金融大鱷索羅斯等人感到畏懼，他們不敢再觸動香港，而是乖乖地游蕩入日本和歐洲。所以這場沒有硝煙的“匯率”保衛(wèi)戰(zhàn)實際上是以時任國務院總理朱镕基的這句話奠定了取勝的基礎，而其背后卻是我國特殊的社會主義經濟體制與金融機制，包括我們刑法對國家金融秩序的保護。固然，當1997年我國刑法修改時，“非法吸收公眾存款罪”從當時單行刑法《懲治金融犯罪的決定》一字未動地進入刑法典。后來2008年美國“次貸產品”引發(fā)了規(guī)模更大的金融危機，我國的金融體制加之我國充足的外匯儲備，不僅保護了本身就十分脆弱的社會主義市場經濟和家底不厚的我國金融業(yè)，還為世界經濟與金融發(fā)展做出了自己應有的負責任大國的巨大貢獻。此次《刑法修正案（十一）》的動意很明顯，不僅繼續(xù)堅持“非法吸收公眾存款罪”的使用，甚至要加大對該罪的處罰力度。顯然，這與長期以來學界取消“非法吸收公眾存款罪”的主張是正好相反的，因此再次引起了學界乃至實務界對該罪的高度關注與爭論，故有必要從法理上對其存廢問題進行系統(tǒng)分析和深入探討。

二、非法吸收公眾存款罪的法益保護：市場與金融專營管理秩序

（一）刑法教義學鎖定了非法吸收公眾存款罪的特殊法益

在法理上，討論一個罪名，首先想到的就是該罪名究竟侵犯了何種刑法法益？那么，什么是“法益”或“刑法法益”呢？盡管多數學者將法益（Rechtsyut）簡略地解釋為法所保護的利益，但在具體定義闡述和實質內涵界定上仍存有爭議，主要有賓?。˙inding）的狀態(tài)說，李斯特的利益說，honing的目的說，welzel的現象說，以及二戰(zhàn)前后出現的精神說、物質說、國家主義說等。這里筆者想提出一個權益說，“即法所保護的國家和公民個人的應有權利和利益（包括直接權益和間接權益——如大自然賦予的應有權益）。”⑤李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2016年版，第182頁。也可以說，法益是法和國家及公民利益與權益的一種結合體。該結合體主要由三個方面組成：（1）法益是一種受法保護的利益，這里的法是包括憲法等所有法律的泛指，因為不符合憲法的法是一種無效的法，這種法是保護不了人民的生活利益的，不符合憲法原則與精神的利益實質上不是法益。（2）法益是一種可能受到侵害或者威脅的利益，不可能遭受侵害或威脅的利益（如價值觀）不是法益。（3）法益是一種受法保護的國家和公民的利益與權益，法的目的就在于規(guī)制秩序，這種秩序規(guī)制與國家及公民的利益和權益息息相關，包括自然界賦予國家和公民的一些權益（即間接權益）。⑥同注⑤，第183頁。由此可見，除刑法法益外，還應當有民法法益、行政法益、憲法法益等，上述法益也不僅只指利益同時也指權益，甚至包括直接權益和間接權益，如大自然賦予的權益，包括保護環(huán)境、保護動物等。

在該法益概念下，我們當然地也要討論刑法法益。實際上，刑法理論發(fā)展史上本無“刑法法益”的概念和范疇，在我國較早使用“刑法法益”概念的是楊春洗教授。他不僅以此為論文題目，且對刑法法益進行了含義上的界定：即是受刑法規(guī)范保護的利益。⑦楊春洗、苗生明：《論刑法法益》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1996年第6期。此后丁后盾博士在其《刑法法益原理》一書中更加大規(guī)模和范圍地使用和闡釋了“刑法法益”。此前，尤其國外均稱“法益”，當然其也是在刑法意義上使用的。正如有學者指出的，為了同民法、行政法等所保護的法益相區(qū)別，我們特使用刑法法益的概念，其類似于西方刑法理論中的“法益”概念。⑧丁后盾：《刑法法益原理》，中國方正出版社2000年版，第43頁。關于刑法法益的確定，是指刑法條文規(guī)定的具體罪刑規(guī)范所保護的刑法法益內容的確定。有學者主張的，必須有清楚的法益保護概念（即刑法規(guī)范所保護的刑法法益內容——作者注），才有可能建立一個良好的刑法分則體系。⑨同注⑧，第16頁。實際上，需要確定的刑法法益內容主要規(guī)定在刑法分則。如“非法吸收公眾存款罪”就規(guī)定在《刑法》第176條：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”，其中“金融秩序”就是刑法所保護的為犯罪行為所侵害的“非法吸收公眾存款罪”的“刑法法益”，誠然“金融秩序”穩(wěn)定是國家的一種利益或權益。這里的“公眾存款”就是刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的“非法吸收公眾存款罪”的“行為對象”。研究罪名的“法益”，對于準確認定罪名十分重要。

（二）傳統(tǒng)刑法學中犯罪客體與刑法法益的轉換與變通

當然，在傳統(tǒng)刑法理論中，尤其是在傳統(tǒng)的犯罪構成四要件理論中，一般都是使用“犯罪客體”的概念。一般認為，客體與主體是一對基本范疇，主體是人（包括單位），客體是行為對象。⑩此問題有爭議，包括俄羅斯的刑法學者有的也認為犯罪客體是犯罪的行為對象。然而，這樣的理解又似乎并不精準，具體語境中主體可能指個人或社會群體或人類整體，客體可以指相對應的目的與目標或是行為對象。具體到刑法理論，就是我國傳統(tǒng)的犯罪構成理論通說中四個要件中的兩個，一是犯罪客體，一是犯罪主體。按照一般理解，前者是我國刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系；后者是指具有刑事責任能力，實施了危害社會的行為，依法應負刑事責任的人。顯然，二者也是一對對偶范疇。當然，在大陸法系有“行為客體”與“保護客體”之分，前者的實質內容相當于我國刑法理論中“犯罪對象”和“行為對象”，后者的實質內容相當于我國刑法所保護的刑法法益。如此，犯罪客體不屬于犯罪構成研究的問題，應放在犯罪概念中來研究，且在表述上用“刑法法益”來替代為妥，以此來復原犯罪客體研究內容的應有地位，也與犯罪概念中的犯罪本質相一致。

然而，對于改革開放初期的我國而言，“非法吸收公眾存款罪”所保護的“刑法法益”就是國家的“市場與金融專營管理秩序”。從大的方面來說，市場也包括金融市場，而且金融市場也有自己的產品，也即“金融產品”，如上述提及的“利率”或“匯率”就是金融產品的“核心”與“標志”。如上所述，國家之所以對金融市場進行管理，如發(fā)放特別許可的“營業(yè)執(zhí)照”，甚至監(jiān)管等，核心的問題就是對“利率”的監(jiān)管。也就是說，如果那些沒有領取特許“營業(yè)執(zhí)照”的人也能掌控社會“資金”或“公眾存款”，企業(yè)就必然掌握和運用市場“杠桿”進行金融“利率”的操縱與運作，而這樣時空的“利率”操縱與運作，不僅占用或掌控有大量資金，而且會直接影響金融與社會市場的穩(wěn)定。

綜上所述，上個世紀90年代“非法吸收公眾存款罪”的存在，確實對我國金融市場甚至整個經濟建設起到了穩(wěn)固基石的作用，其保護的“刑法法益”正是國家與社會的“市場與金融專營管理秩序”，這一點是如今研究該罪名存廢所必須明確的。

三、非法吸收公眾存款罪的法益轉變：P2P網絡金融之風起云涌

然而，當我國改革開放逐步進入深水區(qū)之后，包括經濟市場與金融市場的運作，在保護法益及其效果上都發(fā)生了十分巨大的變化。尤其是“金融市場管理秩序”這一概念本身就太過抽象，甚至其內涵可以不斷地擴充與放大。在這種客觀情勢下，加之執(zhí)法機關對“管理效果”上的功利追求，任何未被批準的籌措資金行為，不管是正當的還是不正當的，是有利于社會經濟發(fā)展的還是不利于社會經濟發(fā)展的，只要沒有被“批準”或沒有特許“營業(yè)執(zhí)照”或許可，都會被視為破壞國家金融秩序以及對“利率”的非法使用。這不僅存在一個“批準”與“不批準”的公平性問題，由此產生了許多腐敗性案件，甚至對于實質性的金融市場的保護也并不像設置該罪名之初時那樣迫切或必要。2007年2月7日，吳英在首都機場被東陽警方抓獲，并因為涉嫌非法吸收公眾存款罪被刑事拘留。經過數年的爭論，直至2013年才結束司法程序。但該案至今還存在很大爭論，爭論的關鍵是吳英的行為是集資詐騙還是非法吸收公眾存款抑或兩者都不是，非法吸收公眾存款罪還有無存在的必要等。

（一）該罪名的“雙刃劍”功效首先刺向了民營企業(yè)的融資難

眾所周知，本世紀初我國民營經濟及民營企業(yè)遇到前所未有“融資難”的極度“瓶頸”，其根源主要是因為銀行出于自身風險的考慮寧可把資金貸給國有企業(yè)，而不愿意把資金貸給民營企業(yè)，因為國有企業(yè)屬于國家的，企業(yè)還不了貸款國家還。這樣的市場環(huán)境與金融環(huán)境硬生生地把民營企業(yè)逼上了絕路。正是在這種特殊情況下，政府號召搞“金融創(chuàng)新”，P2P融資應運而生。這些P2P大部分都是沒有獲批的金融項目，如此也就違背了我國對金融市場的嚴格監(jiān)管，甚至帶來“非法吸收公眾存款罪”的刑事風險。也就是說，將確有合理的融資需求但無法從正規(guī)融資渠道獲得資金或者試圖規(guī)避正規(guī)渠道帶來的較高融資成本，而通過正規(guī)融資渠道之外其他手段獲得資金的行為也納入了非法吸收公眾存款罪的打擊范圍，未能為民間金融的合法化預留空間。[11]同注③。所以，2014年以來“非法吸收公眾存款罪”案件被起訴進入高發(fā)期，其中以P2P網貸平臺融資案件為最多。據不完全統(tǒng)計，2014年P2P網貸平臺涉嫌非法集資發(fā)案數、涉案金額、參與集資人數分別是2013年的11倍、16倍和39倍。[12]閆坤：《傳融金所涉“自融” 總裁等18人被調查》，載新浪網，http://finance.sina.com.cn/roll/20150909/064423194891.shtml。當然，這其中確有不法分子打著“金融創(chuàng)新”的幌子進行非法集資、金融詐騙等違法犯罪活動，但也有不少平臺是在正常經營互聯(lián)網金融業(yè)務的過程中，因不懂法律而觸及“非法吸收公眾存款罪”這一金融管理秩序監(jiān)管紅線的。

其實，隨著我國銀行“利率”市場化改革的不斷推進，想完全通過刑法來維持銀行“利率”穩(wěn)定的管制制度已經不太奏效，而且也不符合市場規(guī)律。2016年8月17日人民銀行發(fā)布的《中國金融穩(wěn)定報告（2016）》就明確指出，利率市場化是中國金融領域最核心的改革之一。市場化利率形成和調控機制的不斷健全，有利于降低社會融資成本，為經濟健康可持續(xù)發(fā)展營造適宜的貨幣金融環(huán)境。[13]中國人民銀行金融穩(wěn)定分析小組：《中國金融穩(wěn)定報告2016年》，見《加快推進利率市場改革》專題。也就是說，一旦金融“利率”市場化的改革完成，“利率”管制或者監(jiān)管將不復存在，此時以金融“利率”管制或監(jiān)管的所謂金融管理秩序繼續(xù)作為“非法吸收公眾存款罪”的刑法立法將完全沒有必要性。另一方面，我國改革開放和市場經濟已經發(fā)展到深水區(qū)，市場公平競爭問題，以及對民營企業(yè)和國有企業(yè)保護的不平等問題日益凸顯，民營企業(yè)融資難的問題也并沒得到應有的解決。如此情況下我們沒能從根本上腳踏實地考慮盡快制定“民間融資法”以規(guī)范民間的融資行為，而是一味地繼續(xù)沿用改革開放初期使用的簡單方式，動用刑法手段對民間融資行為進行“高壓”管制，其實質是根本沒有從社會的實際需求出發(fā)去解決改革開放與市場經濟深水區(qū)所遇到的“民營企業(yè)融資難”的問題。設置“非法吸收公眾存款罪”之初，我國只有四大國有銀行，當時正處于改革開放初期，市場不完善而且資金短缺，如果社會上有限的資金一旦被沒有金融資質或執(zhí)照的人所操控，實在是一件令人恐懼的事情。但如今經過20多年商業(yè)銀行法的實施，截至2019年12月，我國的銀行業(yè)金融機構共有4607家。[14]龍小林：《我國一共有多少家銀行？》，載搜狐網，https://www.sohu.com/a/386770950_509358，2020年8月6日訪問。如此眾多的幾千家銀行支撐著我國的金融體系，我們真的還像改革開放初期那樣畏懼社會資金沖擊我們的金融市場和金融秩序嗎？這的確是一個很值得反思的問題。

（二）21世紀的金融化聯(lián)網又成為該罪名的眾矢之的和重災區(qū)

從互聯(lián)網技術而言，其本身作為一種新的網絡技術金融模式，在國外也早已出現。這種P2P網絡金融平臺最早出現在英國，如成立于2005年3月的世界首家網絡小額貸款平臺Zopa公司，[15]Zopa公司系英國人理查德·杜瓦、詹姆斯·亞歷山大、薩拉·馬休斯和大衛(wèi)·尼克爾森共同創(chuàng)造，該公司不僅僅撮合了貸款交易，還對投資人進行了一些保護措施，如強制借款人按月定期返還本息、簽署法律合同、允許投資人將一筆貸款同時借給幾位借款人等來分散風險。借款人可以借到比銀行成本低20%的本金，而投資人則可以得到比銀行利率高的回報。參見郭明科、張然、梁雪春：《國內外P2P 公司特點比較及對我國P2P 發(fā)展的啟示》，載《武漢金融》2014年第5期。為投資人和借款人提供了互動平臺。隨后2006年2月美國也出現了Prosper公司等P2P網絡借貸平臺，[16]Prosper 是美國繁榮市場公司（Prosper Marketplace）的簡稱，該公司平臺是單純中介，不提供本金擔保，依靠平臺服務從而收取費用。個體可互相借入或借出無抵押貸款，不通過銀行和其他金融調解機構。2007年2月德國的Sam-va公司等都是具有代表性的模式。2007年8月我國首家P2P網絡公司“拍拍貸”在上海誕生。然后我國P2P網絡平臺以每年400%的速度遞增，至2014年目前已超過2000家。[17]劉權：《P2P網絡借貸犯罪及其刑法治理研究》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2014年第6期。然而，進入2015年以來，P2P網絡公司跑路的越來越多，一些擔保機構也面臨著前期過度擔保而帶來的擠兌危機。[18]黃陽陽：《理財公司跑路多 P2P監(jiān)管迫在眉睫》，載《南京晨報》2015年4月13日。在國外，大部分P2P網絡借貸平臺純屬于中介機構，且主流業(yè)務都在線上進行，因為他們有很好的社會征信體系做支撐。而我國的P2P網絡平臺，由于社會管理水平和征信體系的缺失，多采用“線上信息”與“線下業(yè)務”的結合（甚至離不開線下信息核對或抵押物的質押），否則無法達到雙方信息的可靠與對稱，影響資金的安全。由此可見，在我國P2P網絡借貸繁榮的同時，也呈現出較大的亂象：一邊是風投的青睞，而另一邊卻是公司頻頻跑路，甚至行業(yè)倒閉潮此起彼伏，似乎更大程度上已經不再是沖擊金融秩序，而是當事人尤其是出借人的資金安全，其法益已經由原來的“市場與金融秩序”轉向了“公眾資金安全”。

如此，“非法吸收公眾存款罪”侵害的法益已經悄然變化，如果我們依舊用“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”表面法益來判定，不僅起不到原有的立法功能與作用，很有可能會不甚奏效，甚至會貽誤戰(zhàn)機，包括忽視或冷落理應解決的民間融資秩序的管理以及民營企業(yè)融資難的社會性問題。正如有學者指出的那樣，P2P的誕生是在我國之前奉行已久的金融抑制政策下從社會現實需要的土壤中破土而出的，刑法如過度介入這種金融活動，則會阻礙這種金融創(chuàng)新，無法滿足當下小微企業(yè)的融資需求和公眾的投資需求，進而會阻礙經濟的發(fā)展。[19]同注③。從我國目前市場需要和金融政策的走向來看，適度放寬對金融市場的管制、鼓勵金融創(chuàng)新、推進“利率”市場化已成為市場經濟的應有共識，甚至是未來金融市場的必然趨勢。這樣的金融政策變遷必然會傳導至金融犯罪所侵犯的法益由原來的“市場與金融管理秩序”向“市場公平”與“公眾資金安全”上轉變。正如時任國務院總理溫家寶針對吳英案指出的那樣：“第一，對于民間借貸的法律關系和處置原則應該做深入的研究，使民間借貸有明確的法律保障。第二，對于案件的處理，一定要堅持實事求是。我注意到，最高人民法院下發(fā)了關于慎重處理民間借貸糾紛案件的通知，并且對吳英案采取了十分審慎的態(tài)度。第三，這件事情反映了民間金融的發(fā)展與我們經濟社會發(fā)展的需求還不適應。現在的問題是，一方面企業(yè)，特別是小型微型企業(yè)需要大量資金，而銀行又不能滿足，民間又存有不少的資金?！钡赀^去了，當年溫家寶總理提出的民間融資的“法律保障”并未得以應有落實。解決這一瓶頸與困惑需要盡快制定“民間融資法”，一是順應金融市場規(guī)律，二是從根本上解決國有企業(yè)與民營企業(yè)的平等保護以及民營企業(yè)融資難的大環(huán)境。

四、非法吸收公眾存款罪的存廢博弈：“民間融資法”之盡早出臺

(一)存廢之爭主要分歧在于侵犯法益的觀點與立場不同

長期以來，學界關于“非法吸收公眾存款罪”存廢之爭主要有三種觀點：一是主張堅決廢除該罪名。如有學者認為，“非法吸收公眾存款這一罪名的設立，滯后于中國當前的經濟發(fā)展現狀，與民間借貸逐步合法化、構建多元化金融體系、打破金融業(yè)壟斷的全面金融改革政策背道而馳，從本罪的構成要件角度看，廢除本罪也有其現實的必要性?！盵20]趙星、張曉：《論廢除非法吸收公眾存款罪》，載《河北學刊》2014年第5期。二是主張保留該罪名但進行合理解釋。如有學者認為，“將非法吸收公眾存款罪出罪化的觀點不符合經濟現實和司法實踐的需要，也不符合各國的立法規(guī)律，應將其進行合理解釋，避免對本罪的擴大化解釋?！盵21]王韜《：非法吸收公眾存款罪探究》，載《產業(yè)與科技論壇》2014年第5期。三是主張保留但要進行立法限縮。如有學者認為，“立足于公眾資金安全法益的視角審視非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，現行立法有必要在以下幾個方面作出適當修改：第一，將‘存款’修改為‘資金’，相應的罪名修改為‘非法吸收公眾資金罪’。第二，原條文‘吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’的規(guī)定過于籠統(tǒng)，罪狀表述并不明確，導致出現司法解釋代為‘立法’的現象。第三，我國現有關于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，從入罪標準來看，采取的是危險犯與實害犯相結合的方式。”[22]同注③。因此，該學者主張有必要在“公眾資金安全”這一法益的指導下重新劃定非法吸收公眾存款罪的犯罪圈，并通過立法修改來限制目前“非法吸收公眾存款罪”的濫用。筆者認為，學界的不同觀點與主張可謂是見仁見智，各有道理，尤其是第三種觀點更具有開創(chuàng)性，不是簡單的保留和廢除，而是針對侵犯法益的變化對罪名進行實質改造，值得提倡，也很有啟發(fā)意義。

但基于觀點與立場的不同，這里筆者試圖提出一種不同于上述三種觀點的主張。鑒于“非法吸收公眾存款罪”存在的社會與市場背景，包括經濟與金融背景發(fā)生了巨大變化，有些可能是顛覆性的改變，所以不再需要該罪名對“市場與金融秩序”進行保護，像有些學者指出的那樣，不僅不需要而且阻礙了社會經濟與金融市場的發(fā)展。因此，應果斷地停止或大范圍地限制“非法吸收公眾存款罪”的使用，當然也鑒于刑法的穩(wěn)定性或一定程度上的威懾力，可暫不取消該罪名，留待我國真正的“民間融資立法”建立起來了，有新的法律規(guī)制或制約民間融資的亂象，解決了無規(guī)則的融資矛盾，到那時再讓“非法吸收公眾存款罪”壽終正寢。這樣，既保持了刑法的穩(wěn)定性，又限制了該罪名帶來的不良效果。

我們注意到，國務院1998年6月30日第5次常務會議通過的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《非金取締辦法》）第4條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動?！备鶕?013年11月25日《九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議》精神，P2P網絡平臺運營中的如下行為可能構成非法吸收公眾存款罪：（1）利用資金池模式吸收資金；（2）不合格借款人導致的非法集資風險；（3）利用龐氏騙局吸收資金等。[23]方也媛《：P2P 網絡借貸可能涉及的犯罪及其防治》，載《稅務與經濟》2015年第1期。如此，由于P2P網絡借貸平臺資金池的存在，也由于不合格借款人的違規(guī)操作以及資金運作中“拆東墻補西墻”的無奈，很容易涉嫌“非法吸收公眾存款罪”，不僅將受到行政責任的制裁和追究，也有極大可能受到刑事責任的追究。

加之，2014年4月23日銀監(jiān)會召開的新聞發(fā)布會上曾對P2P網絡集資行為劃出了四條紅線：明確了P2P網絡平臺的中介性質；限制其不得提供任何擔保；不得形成“資金池”；不得非法吸收公眾存款。同時，銀監(jiān)會處置非法集資辦公室主任劉張君明確指出在P2P網絡集資行為中有三種情況可能涉嫌非法集資：（1）形成資金池；（2）未盡審查義務，默許或者未及時發(fā)現借款人實施非法集資犯罪活動；（3）開展資金自融業(yè)務。[24]史進峰、張爍《：三類P2P 平臺涉非法集資 資金池業(yè)務首當其沖》，載《21世紀經濟報道》2014年4月22日。針對此也有學者提出了“將對社會經濟發(fā)展有益的傳統(tǒng)‘信息中介’式的P2P網絡集資排除在犯罪圈之外”的主張，并且認為傳統(tǒng)“信息中介”式的P2P網絡集資是一項金融創(chuàng)新，其產生的債務風險具有分散性和封閉性的特征，因而，相關部門乃至社會各界對傳統(tǒng)“信息中介”式的P2P網絡集資是持肯定和鼓勵態(tài)度的?！拔覀兛梢酝ㄟ^在立法上對非法吸收公眾存款罪構成要件中‘集資款項用途’進行限定和適當提高該罪的入罪門檻這兩條路徑，對非法吸收公眾存款罪的構成要件進行調整和限縮?！盵25]劉憲權、金華捷《：P2P 網絡集資行為刑法規(guī)制評析》，載《華東政法大學學報》2014年第5期。顯然，這種將“異化”的P2P網絡集資納入刑法規(guī)制的范圍，而將傳統(tǒng)“信息中介”式的P2P 網絡集資排除在犯罪圈之外的主張是有積極意義的，且是一種針對P2P網絡入罪風險的謙抑理論，充分體現了刑法的輕緩精神。

(二)盡快出臺應對P2P等民間融資的基礎與專項立法

可以說，長期以來P2P網絡借貸業(yè)務之所以參差不齊，甚至有人敢冒天下之大不韙從事非法犯罪活動，其根本的原因就是沒有相應的民間融資基礎立法及專項立法的規(guī)制。雖然開展P2P 網絡借貸業(yè)務的平臺眾多，但其工商登記的業(yè)務范圍大都只是電子商務、管理咨詢、信息服務等邊緣業(yè)務，并沒有實質意義上的金融借貸業(yè)務的明示，顯然是在打擦邊球。這些現象的存在不是僅僅沒有基礎立法，甚至連最基本的行業(yè)標準都沒有建立，如此也呈現出法律規(guī)制和行業(yè)管理的空白。

其實，央行早在十年前起草了《放貸人條例》提交國務院法制辦，在國務院法制辦轉入司法部后，司法部也在草擬《非存款類放貸組織條例》，表面上看民間融資法的立法已在進行當中，但進展緩慢，并且立法位階根本無法滿足目前社會民間融資的實際需求。其中，放貸主體的準入門檻問題主要參照的是中國銀監(jiān)會和央行2008年發(fā)布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2008〕23號），在此意見的第2條第3款規(guī)定：“小額貸款公司的注冊資本來源應真實合法，全部為實收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會組織及其關聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%?！庇纱丝梢姡莅戈P于民間借貸的準入資金可能設定在1000萬元以上，當然在此基礎上也有可能進一步放寬，包括公司和個人都可申請登記設立。但草案對于個人放貸的要求太高，致使很多小額放貸人被排除在規(guī)制之外。而且，這樣的制度設計一方面無法達到P2P網絡借貸平臺的實際技術需求，另一方面也不符合目前我國民間融資的實際情況需要，甚至在理論上也不符合諾貝爾和平獎獲得者孟加拉國銀行家穆罕默德所創(chuàng)立的為小額存貸款服務的“格萊珉模式”規(guī)律。我國具有“勤儉持家”的文化傳統(tǒng)，尤其是老年人有存錢為子孫或用來防老的習慣，完全不同于西方“超前消費”的價值理念，也即民間資金比較充足，正因為如此民間融資的動能較大。而上述門檻，既不符合現行的P2P網絡借貸實際需求，又解決不了民間融資和小額存貸款的實際困難，根本不具有操作性和可行性，這樣的立法也就沒有生命力。

筆者也注意到，2016年8月17日中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、工業(yè)和信息化部、公安部聯(lián)合發(fā)布了《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《網絡信貸暫行辦法》）的部門規(guī)章。但實事求是地講，一是這個《網絡信貸暫行辦法》的立法位階太低，無法撐起“專項立法”的功用，更何況他只是網絡信貸也即P2P的一個部門規(guī)章；二是就其內容看，也不是一個促進國家金融市場發(fā)展的立法，相反是配合《刑法》第176條“非法吸收公眾存款罪”的前置或配套立法，立法的目的、宗旨與格局還不夠高也不夠遠，根本無法達到或解決我國民間融資不規(guī)范和民營企業(yè)融資難的瓶頸要求。存在問題主要有：

一是立法宗旨顛倒。目前P2P網絡金融之所以興起，主要是我國民營企業(yè)融資難，有實力的大銀行把資金都借貸給了國有企業(yè)或有實力的民營企業(yè)，不僅造成極大的市場主體不平等，而且嚴重影響了民營企業(yè)的發(fā)展。加之，我們國家目前沒有“民間融資基礎立法”，更沒有“網絡金融專項立法”，導致民間資金融資難，借貸不暢通、不規(guī)范，不僅正當的民間融資得不到保護，而且刑事法律嚴苛（主要體現在“非法吸收公眾存款罪”的罪名上）。民間資金持有者怨聲載道，聲稱“憑什么我們的資金只能存到銀行，而且利息低廉”，由此導致民間融資不規(guī)范，甚至網絡借貸企業(yè)大量倒閉和跑路，既損害了出借人的利益，也損害了網絡借貸企業(yè)的利益，嚴重影響了市場經濟的良性運行和國家整體經濟的壯大發(fā)展。因此在立法宗旨上，應當更多地體現上述現實情況，通過立法還權于民（讓公民有權利把自己的資金用于民間融資），建立平等的市場主體（讓P2P網絡金融與其他金融行業(yè)一樣有一個合法的立足之地），并規(guī)范雙方之間的權利義務關系（告知出借人投資風險，而不是錢一拿不回來就找政府），最終鼓勵推動P2P網絡金融行業(yè)的健康發(fā)展，而不是通過《網絡信貸暫行辦法》將P2P網絡金融行業(yè)一把“掐死”。

二是管理對象錯位。《網絡信貸暫行辦法》似乎沒有搞準監(jiān)管對象，真正需要監(jiān)管的正確對象是廣大的線下機構或者線上線下兼營機構，而絕對不是線上的P2P網絡金融企業(yè)，更不能從準入條件、營業(yè)范圍和事后監(jiān)管等一切方面嚴格限制P2P網絡金融行業(yè)的發(fā)展。更為嚴重的是，《網絡信貸暫行辦法》中所指向的被監(jiān)管對象似乎在現實中根本不存在，或者說很少，因此不具有針對性。監(jiān)管對象的如此錯位或不準確，只能嚇跑這些為數不多的監(jiān)管對象，一棍子把P2P網絡金融行業(yè)打死。

三是立法內容違法?！毒W絡信貸暫行辦法》第1條寫明“依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)，制定本辦法。”但在接下來的具體條款內容規(guī)定上與這些上位法的規(guī)定互相矛盾，甚至在一些關鍵與原則問題上嚴重違反這些上位法的規(guī)定。嚴格來講，如此制定出的許多條款都是無效的。

四是規(guī)定的權利義務不對等。《網絡信貸暫行辦法》的出臺似乎想要把所有的問題解決掉，把所有的風險控制好規(guī)避好，把借款人、出借人、平臺的所有權利義務與責任都固定好。但往往問題就出在此，《網絡信貸暫行辦法》整體規(guī)定得過死，經營范圍過小，給中介的義務與責任過重，把更多的風險把控義務歸結到了中介平臺，同時又要求中介扮演好中介的角色，形成了主體角色在有些方面的錯亂。

包括目前中央人民銀行牽頭制定的“關于促進我國互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見”，這也只是行業(yè)方面的行政法規(guī)而已，并不符合民間融資基礎立法和專業(yè)立法的實際需求。只有解決民間融資核心問題的民間融資基礎性立法和類似于P2P網絡借貸業(yè)務這樣的適合現代“金融改革”的民間融資專項立法的真正出臺，才能最終解決我國目前民間融資立法的規(guī)范化、民營企業(yè)融資難的問題，從而徹底改變和解決我國民間融資無法可依的被動局面，最終取消阻礙和影響民間融資繁榮的“非法吸收公眾存款罪”，進而降低民間融資的刑事風險，推動我國經濟市場與金融市場良性運行和發(fā)展。

五、余論：民間融資需要社會征信體系和第三方信用評估機構的配套

眾所周知，支撐經濟市場和金融市場的核心因素就是社會誠信體系和每個公民的個人信用，而網絡經濟包括P2P網絡金融行業(yè)更是離不開社會征信體系和公民個人信譽的有力支撐。如果一個社會或市場建立不起來市場信用，沒有市場信用作為交易和評估依據，可以說，這一定是一個不健康、不規(guī)范，甚至非?？膳碌氖袌?。目前我國雖然在執(zhí)法與司法部門存有一定量的公民個人信息和信用記錄，包括中國人民銀行也有一定量的客戶信用記載及其評估系統(tǒng)，甚至各個保險公司和社保局都有參保人相關信息和信用等，但這些信息或信用顯然既不完善也不全面，有的甚至非常零亂、殘缺不全，更不集中，包括各個部門和領域的信息系統(tǒng)基本上是各自為戰(zhàn)，互不聯(lián)網、暢通和共享，缺乏有效的共享運行機制和及時補充、完善的配套管理建設。如此，經濟市場也好，民間融資市場也好，當事人各方由于沒有暢通的征信系統(tǒng)和信用備查，也就難以通過便捷的方式或低成本的路徑及時獲得信譽擔保和相應貸款，雙方在這種不透明的前提下交易很容易出現矛盾糾紛與問題。舉例來說，目前我國P2P 網絡借貸業(yè)務只是起到一個借貸的需求信息共享，并沒有國外完整意義上P2P 網絡貸款征信體系的支撐和網絡上安全、規(guī)范的科學運營。也就是說，假如沒有線下信用調查和抵押物的配合，我國P2P 網絡貸款業(yè)務根本無法正常運營，這也就決定了我國目前的P2P 網絡借貸業(yè)務網上的操作全是在冒險和“賭博”，既不成熟更不規(guī)范，非常需要盡快建立整個社會的市場征信體系。

在美國的P2P 網絡借貸業(yè)務中，凡具有美國合法居民身份、社會安全號、個人稅號和銀行賬號，并超過520 分的個人信用評分的注冊客戶，均可從事Prosper公司P2P網絡平臺的借貸交易，十分安全和可靠。而且，美國的P2P網絡借貸平臺還實行會員制，P2P網絡公司會采取多種手段調查獲得其會員的信用數據，以保證P2P 網貸業(yè)務的可靠性和安全性。因此，我國的P2P網絡借貸平臺完全可以借鑒美國的這些做法，一方面依托國家盡快建立的社會征信體系，另一方面盡快制定行業(yè)標準和會員制的規(guī)范，在擴大個人征信評估相對安全的基礎上，有條件地逐步開放網絡借貸中介平臺接入央行個人征信的評估系統(tǒng)，準確及時地獲取公民個人信用的評估報告，以便在借貸雙方交易中根據貸款人的信用狀況，及時作出風險提示，更好地為用戶提供高質量的征信評估服務。只有社會信用的基礎支撐做好了，民間融資和P2P網絡借貸等，才能真正做到良性運行，最終使得整個民間借貸和民間融資日趨規(guī)范。