王 慧,樊華中

檢察機關公益訴訟調查核實,主要是指檢察機關在履行保護國家利益和社會公共利益職責時為了辦理公益訴訟案件,所必須開展的證據(jù)收集、分析研判、排除采信等活動?，F(xiàn)有相關司法解釋規(guī)定及理論研究成果均認為檢察機關在公益訴訟過程中可以調查核實,但是對于調查核實的對象、手段、方式尚無具體規(guī)定?！?〕曹明德:《檢察院提起公益訴訟面臨的困境和推進方向》,載 《法學評論》2020年第1期。在調查核實權行使過程中,各項調查措施缺乏強制力保障幾乎是理論界和實務界的公認結論,〔2〕目前關于檢察機關公益訴訟調查核實權的理論文章,均會論及調查核實權行使過程中的各項調查措施缺乏強制力保障。在實踐層面,一線實務部門檢察官在開展公益訴訟調查核實時,對各項調查措施缺乏強制力保障的感受更為明顯。尤其是當被調查對象基于種種利益考慮,直接或間接婉拒機關詢問談話時檢察官往往束手無策。參見樊華中:《檢察公益訴訟的調查核實權研究》,載 《中國政法大學學報》2019年第3期;吳俊:《中國民事公益訴訟年度觀察報告 (2017)》,載 《當代法學》2018年第5期。最高人民檢察院多次強調 “公益訴訟工作調查核實權沒有明確的法律規(guī)定,缺乏有力保障”?！?〕最高檢廳局長訪談:《民事行政檢察廳廳長胡衛(wèi)列談公益訴訟工作成效》,http://gjwft.jcrb.com/2018/1yue_47779/mxt/,2019年12月1日訪問?；诖?本文嘗試對檢察機關在公益訴訟中的調查核實權強制力進行系統(tǒng)研究,以期有助于完善相關制度。

一、檢察機關公益訴訟調查核實權強制力保障的緣起

2015年 《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》和 《檢察機關提起公益訴訟試點方案》的出臺是我國檢察機關開展公益訴訟的分水嶺,在此之前,公益訴訟主要是由民間公益主體提起,檢察機關在個別案件中起到支持起訴的作用。而且,在2015年之前,檢察機關是否具有提起公益訴訟的資格,理論上存在較大爭議。2015年12月24日,最高人民檢察院根據(jù)上述兩個規(guī)范性文件,發(fā)布了 《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱 《實施辦法》),《實施辦法》第6條規(guī)定檢察院可以采取7種措施去調查核實涉及污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害公共利益的違法行為。〔4〕參見張忠民:《檢察機關試點環(huán)境公益訴訟的回溯與反思》,載 《甘肅政法學院學報》2018年第1期;范偉:《我國環(huán)境行政公益訴訟程序規(guī)則體系的構建》,載 《南京工業(yè)大學學報 (社會科學版)》2018年第3期。同時該條第2款、第3款規(guī)定了 “底線要求”和 “配合義務要求”(以下簡稱 “兩個要求”)。“底線要求”為 “檢察機關公益訴訟開展調查核實,不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結財產(chǎn)等強制性措施”。“配合義務要求”在檢察機關調查核實有關情況時,“行政機關及其他有關單位和個人應當配合”。 “兩個要求”引發(fā)了檢察機關調查核實強制力的爭議。因為,關于 “兩個要求”等相關調查核實規(guī)定對調查核實主體與被調查核實主體進行利益分配時,存在著利益分配失衡、利益保障不足等問題。

以調查與被調查為標準,可以將檢察機關開展調查核實權涉及的主體區(qū)分為作為調查者的檢察機關與作為被調查核實者的行政機關、有關單位和個人。以訴訟結構為標準,又可以將檢察機關開展調查核實權涉及的主體區(qū)分為公訴者與應訴者、公訴事實形成證明者與反證者等不同的制度身份關系。

在行政公益訴訟中,應訴者是行政機關。檢察機關需要向行政機關調查核實行政機關未依法履行職責致使公共利益受損的證據(jù)。從行政機關立場而言,配合檢察機關調查核實無異于“與虎謀皮”,行政機關難有配合動力。在民事公益訴訟中,檢察機關公益訴訟對象一般是為需要開展經(jīng)營謀求發(fā)展的企業(yè)。從企業(yè)的立場而言,配合檢察機關調查核實會給自身帶來未來利益減損,同樣無異于 “與虎謀皮”,難有配合動力。在公益訴訟中,處于非應訴者的其他有關單位和個人 (以下簡稱 “其他訴訟參與人”),一般是作為共利益受損的事實證明者,或者作為行政機關依法不履行職責的證據(jù)提供者,或者作為侵權企業(yè)的違法行為證據(jù)提供者。

在公益訴訟最終利益損失方面,檢察機關本身不承擔任何的利益損失,應訴者則要承擔相應的利益損失,其他訴訟參與人雖然相比于應訴者沒有直接利益損失,但是在訴訟之外卻要分擔著應訴者或者公訴者訴訟耗費。一個可以預見的現(xiàn)象是,應訴者敗訴失益后一般會對訴訟參與人進行直接或變相的利益報復。如果公訴者所能提供的利益,遠大于應訴者敗訴失益后對其他訴訟參與人的報復性利益剝奪,其他訴訟參與人會積極配合檢察機關的公益訴訟調查核實。但是如果獲得的利益小于被應訴者的報復性利益剝奪,那么訴訟參與人不大會配合檢察機關的公益訴訟調查核實。

檢察機關提起公益訴訟時,因訴訟證明之需與其他相關單位、個人等訴訟參與人的接觸是一次性的 (當然在操作層面可能是多次的,但是在利益關聯(lián)層面,本文稱之為一次性的)。公益訴訟結束后,檢察機關因新工作或其他原因,對訴訟參與人的關懷與照顧工作一般就會結束。但是公益訴訟結束后,行政機關和相關單位、個人接觸卻是長期性的,尤其是行政機關作為主管單位,而訴訟參與人作為行政機關管理對象時,行政機關有很多方法、時間與訴訟參與人接觸,可能會施以利益上的羈絆。在民事公益訴訟中,檢察機關公益訴訟的對象一般為企業(yè)。但是,相關訴訟參與人是生態(tài)環(huán)境或者是消費物品直接利益承擔者,或是商品或者服務消費者。在檢察機關提起公益訴訟之后,檢察機關與相關訴訟參與人之間形成一次性利益關系,但是相關訴訟參與人與公益訴訟被告仍然要發(fā)生多次長期接觸。比如,在生態(tài)環(huán)境保護案件中,屬地居民與環(huán)境污染企業(yè)因固定資產(chǎn)遷移成本較高等原因,仍然居住生活在一起,需要直面各種利益糾葛。這種利益糾葛相比于公益訴訟立案標準、刑事立案標準而言可能較為輕微,但是相對于個人可承受的利益損失,則是較重的。一般而言,普通公眾不會為了公益,而承擔私損。屬地居民基于后續(xù)的利益私人承受,一般不太愿意配合檢察機關調查核實。

因此,檢察機關雖然在公益訴訟中可行使調查核實權,但是現(xiàn)行的法律規(guī)范對調查核實權涉及相關主體的利益分配存在失衡。檢察機關無法對被調查人、訴訟參與人提供有利的利益彌補,使其缺少配合檢察機關開展公益訴訟調查核實的動力。

二、檢察機關公益訴訟調查核實權強制力保障的證成

強化檢察機關調查核實權,尤其是增加調查核實權的強制力保障,有人或許會認為這是檢察機關的權力欲在作祟,檢察機關欲在既有權力基礎上再增加權力;檢察機關再增加權力容易形成權力集中,容易對公民權利造成損害。任何一個機關在被呼吁或呼吁加強自己權力保障時,都有可能被認為是自己權力本位主義。從公益訴訟的訴訟目的角度來看,加強檢察公益訴訟調查核實權的強制力有一定的必要性。

(一)證成的視角:目的主義建構論

理解或者評價公益訴訟中檢察機關是否具有調查核實權,具有何種強制力保障的調查核實權,應從目的主義建構論加以考察。目的主義建構論下的調查核實權是以調查核實權所取得的事實材料所應用的階段、適用之目的以及與之相配套的責任分配架構為基礎,手段與目的聯(lián)系性的探討調查核實權各項措施能否實現(xiàn)其目的?

“目的”是法學研究中不可或缺的理念?！胺▽W的真實性問題其實就是一個實現(xiàn)既定的價值與目標的調整方式的特殊問題?！薄?〕[德]伯恩·魏德仕:《法理學》,丁小春、吳越譯,法律出版社2003年版,第133頁。在公法領域,法律賦予國家機關、行政組織或者社會公共組織相應權力,旨在于實現(xiàn)特定社會目的或者國家目的。在起源意義上,無人會質疑法律規(guī)則本身是人為設定的行為準則,系因人們的實際需要而產(chǎn)生。人的價值追求是所有規(guī)范的目的。但是,任何一個法律目的的實現(xiàn)都不是單個條文或者是單個法律可予以保障的。既有法律存在不完善、思考不周延的地方,既可能是因為外部約束條件所限致使不能做出完善細致的規(guī)定,也可能是立法者將需要強化完善之處放置在下一步法律修改中。

本文提出目的主義建構,是對目的論在立法工作中的進一步展開。目的主義建構,既關注到立法目的本身,還要關注到在目的指引下特定主體在開展何種工作,需要哪些工具和手段?目的主義建構論服務于發(fā)掘和發(fā)現(xiàn)特定權力對功效性追求 (尤其是客觀功效性追求)過程中,存在的哪些保障性不足。以目的主義為建構論理解、評價、建構公益訴訟調查核實權時,應當追問調查核實權究竟是為了什么? 服務于什么? 多大程度上能夠滿足服務的目的,如果不能服務于既定目的,需要補充什么權力? 在目的主義建構視角下,我們可以對公益訴訟調查核實權強制力進行橫向比較,進而論證強制力保障的正當之處。

(二)事實構建與調查核實權保障

建構事實不同于認定事實。建構事實是從無到有的過程,需要特定主體用特別的手段、方式,耗費特別的時間去收集、質疑,再收集、再質疑各種事實材料。最終通過上述工作形成的各種事實材料,證實已經(jīng)發(fā)生的事實。建構事實一般具備如下特征:第一,歷史性。建構事實是對歷史事實的發(fā)現(xiàn)。在法律意義上,建構事實并非完全無根據(jù)的杜撰,而是對法律所保護的利益關系事實發(fā)生之后,因需要利益關系重組或者復原而進行。第二,塑造性。建構事實本身就意味著塑造事實,建構事實猶如建筑高樓,需要收集、查驗各種零碎事實,通過零碎事實拼湊、驗證、核實,進而形成一個完整的客觀事實。第三,啟動性與主動性相結合。基于法律資源有限性,尤其是執(zhí)法資源的有限性,執(zhí)法機關可以發(fā)現(xiàn)被法律所保護的權利關系、利益關系因特定行為而受到損害。但多數(shù)情況下,執(zhí)法機關是根據(jù)利益受損人 (如各種舉報人)的申請才啟動執(zhí)法調查程序的。一旦調查程序啟動后,程序是否終結,就不完全由申請人決定。比如在民事訴訟中,當原告提起訴訟后想撤訴,是否撤訴則是由法院決定。行政訴訟、刑事訴訟中活動中,同樣如此。第四,目的性。建構事實并非漫無目的或毫無方向,而是有著特定的議事主題。在議事主題的導引下,根據(jù)相應法律規(guī)則作出行為取舍。

檢察機關公益訴訟權制度目的是什么,需要調查核實建構什么? 很顯然,檢察機關公益訴訟的目的旨在建立一種違法起訴事實?，F(xiàn)代訴訟發(fā)展中,違法事實必須由特定的機關依據(jù)特定的程序進行事實建構。事實建構之后,再移交由相關起訴主體起訴。事實建構方、事實起訴方共同承擔較重的舉證責任。在類比意義上,可以考察檢察機關如何開展刑事公訴。刑事訴訟是典型的犯罪事實建構之訴。檢察機關開展刑事公訴,不僅有自身的補充偵查權,而且還依靠公安機關強大違法犯罪偵查權、監(jiān)察委員會的 (職務人員)違法犯罪調查權為后盾。在事實建構過程中,要指控犯罪嫌疑人、被告人的違法犯罪事實,需要收集違法犯罪嫌疑人的主體身份信息,如年齡、職業(yè)、住所等;收集犯罪嫌疑人過往的行動軌跡、行為痕跡與他人交往的歷史憑證,進而形成書證、物證等;收集犯罪嫌疑人的違法犯罪所得、違法犯罪工具放置場所、違法犯罪所得的銀行賬戶、銷贓去向等。這些偵查取證行為涉及社會各個行業(yè)、各個領域,因此各個行業(yè)、各個領域都有較強的配合義務。這種配合義務由兩大法律加以保障:第一,在 《刑事訴訟法》中,存在傳喚、拘留、逮捕、取保候審、監(jiān)視居住、查封、扣押等強制措施保障;第二,在實體法層面,《刑法》存在著偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅偽造證據(jù)罪、窩藏罪、包庇罪、拒證罪,掩飾隱瞞犯罪所得罪等妨害司法的罪名予以保障。

最高人民檢察院在2018年3月12日印發(fā)的 《檢察機關民事公益訴訟案件辦案指南 (試行)》和 《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南 (試行)》中,對檢察機關提起民事公益訴訟與行政公益訴訟需要調取哪些事實,要收集哪些材料建構何種事實,有著明確規(guī)定。首先,民事公益訴訟事實建構中,檢察機關至少要建構: (1)侵權主體的基本情況。侵權主體為個人時,檢察機關需要搜集侵權主體身份信息、戶籍信息等;侵權主體是法人或其他組織的,應當調查侵權主體的行業(yè)性質、工商登記注冊信息、組織機構代碼證、經(jīng)營范圍、營業(yè)執(zhí)照、繳納稅收情況、營利情況、經(jīng)營規(guī)模等。(2)侵權人實施的破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、危害食品藥品安全等行為及具體過程。以生態(tài)環(huán)境污染案來說,檢察機關要提取 “證明污染物種類和濃度的環(huán)保監(jiān)測報告;污染防控企業(yè)在線監(jiān)測數(shù)據(jù);項目立項、規(guī)劃、環(huán)評、建設等審批材料,環(huán)境影響評價報告及批復文件,環(huán)保設施竣工及驗收相關材料,建設項目合同等;現(xiàn)場拍攝污染物直排或者超標排放形成的視聽資料;破壞生態(tài)環(huán)境、造成大氣、水、土壤污染,或者造成資源損失的相關鑒定報告;土地利用總體規(guī)劃圖和土地利用現(xiàn)狀圖等;排污許可證、排污費繳費單、發(fā)票等相關材料;”〔6〕此部分內(nèi)容主要來源于 《檢察機關民事公益訴訟案件辦案指南 (試行)》二 (二)1．侵權主體的調查。(3)損害事實,包括社會公共利益遭受損害的持續(xù)狀態(tài),以及損害的類型、具體數(shù)額等。比如 “污染源的數(shù)量、位置和周邊情況等信息;污染排放時間、排放方式、排放去向和排放頻率等信息;污染源排放的特征,污染物種類、排放量和排放濃度等信息;污染源排放的污染物進入外環(huán)境生成的次生污染物種類、數(shù)量和濃度等信息;林地、耕地、草地、濕地等生態(tài)系統(tǒng)自然狀態(tài)以及野生動植物受到破壞或傷害的時間、方式和過程等信息;資源遭受破壞的范圍、程度、持續(xù)狀態(tài)等信息?！薄?〕此部分內(nèi)容主要來源于 《檢察機關民事公益訴訟案件辦案指南 (試行)》二 (二)1.2.侵權行為的確定。很顯然,要收集這些事實材料,并且在這些事實材料收集后進行相應事實建構,如果沒有強有力保障手段,是難以實現(xiàn)的。

(三)調查核實權保障的經(jīng)驗

建構事實具有客觀事實屬性,也具有主觀事實屬性?？陀^事實屬性表現(xiàn)在,其是對已經(jīng)發(fā)生的歷史的重現(xiàn);主觀事實屬性,表現(xiàn)在其建立在特定主體的認知水平、認知能力、認知技術手段、方法等背景下才能夠形成的。現(xiàn)有法律體系中,各行政單行法、 《刑事訴訟法》 《監(jiān)察法》《行政處罰法》等大多規(guī)定執(zhí)法主體承擔著建構事實的義務,為了讓這些公權主體擔負起建構事實的義務,賦予這些公權主體建構事實的調查權力。在刑事犯罪事實發(fā)現(xiàn)領域,公安機關、國家安全機關、海關等偵查機關肩負對過往事實建構重現(xiàn)義務,法律、行政法規(guī)等給予這些機關強有力、豐富的偵查手段,比如可以對涉嫌犯罪的人進行拘傳,對于經(jīng)過詢問后認為有犯罪事實的,可以進行人身自由的限制拘留。對于被懷疑是違法犯罪工具或違法犯罪所得的物品、財產(chǎn)進行扣押、查封。在職務犯罪違法調查領域,《監(jiān)察法》第24、25條規(guī)定 “監(jiān)察機關可以對涉嫌職務犯罪的被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查?！薄翱梢哉{取、查封、扣押用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數(shù)據(jù)等信息?！边@些直接剝奪人身自由、財產(chǎn)自由的方式,可以有效幫助偵查機關順利進行犯罪事實建構。

在普通行政執(zhí)法領域,肩負著行政執(zhí)法權限的各政府下屬部門,擁有著充分的行政違法事實建構權力。雖然我國沒有統(tǒng)一的行政調查法,但是行政機關對行政管理對象涉嫌違法事實調查時,擁有廣泛約束措施,如現(xiàn)場檢查、扣押物證、書證,查閱、摘抄、復印行政對象的合同、票據(jù)、賬簿。比如,在環(huán)境行政執(zhí)法時,根據(jù) 《環(huán)境保護法》第25條規(guī)定,縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門可以查封、扣押違反法律法規(guī)規(guī)定排放污染物生產(chǎn)經(jīng)營者的相關設施、設備。比如,食品藥品執(zhí)法時,根據(jù) 《食品安全法》規(guī)定,食品安全監(jiān)管部門在違法調查過程中可以 “實施現(xiàn)場檢查”,必要時可以 “查閱、復制有關合同、票據(jù)、賬簿以及其他有關資料”。比如,根據(jù) 《煤炭法》第55條規(guī)定,煤炭管理部門的監(jiān)督檢查人員有權向煤礦企業(yè)、煤炭經(jīng)營企業(yè)或者用戶了解有關執(zhí)行煤炭法律、法規(guī)的情況,查閱有關資料,并有權進入現(xiàn)場進行檢查。再比如,在辦理治安案件時,根據(jù) 《治安管理處罰法》第89條規(guī)定,公安機關可以扣押與案件有關的需要作為證據(jù)的物品;根據(jù) 《治安管理處罰法》第83條規(guī)定,對于涉嫌違反治安管理的行為人,公安機關可以傳喚進行詢問,詢問查證的時間最多可以不超過24小時。換言之,可以對被詢問人予以24小時以內(nèi)的人身自由限制。

如果行政對象不配合行政機關相應的執(zhí)法調查權,那么行政機關就可以施以責令停業(yè)、責令整改等限制、剝奪其生產(chǎn)經(jīng)營權的方式,促使行政對象配合行政執(zhí)法調查。比如,負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門,可以根據(jù) 《環(huán)境保護法》第60條、第61條,責令相關違法單位限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等;或 “責令停業(yè)、關閉”或 “責令停止建設,處以罰款,并可以責令恢復原狀?！币虼?行政機關執(zhí)法調查權在辯證意義上,通過行政處罰施加的可能性,迫使行政對象配合行政執(zhí)法機關調查。因此,行政機關的調查權除具有直接的強制措施權作為強制力保障外,還擁有行政處罰權作為保障。

綜上,在橫向比較意義上,檢察機關作為公益訴訟主體,因其訴訟建構事實的目的需要,要對民事違法、行政違法等事實確認、法律評價、作出結論,也必須具有類似于刑事偵查權、行政執(zhí)法權那樣的豐富種類與強制效力。在經(jīng)驗意義上,強有力的調查權是法定國家機關執(zhí)行某項權力,完成規(guī)范任務必具要素。

三、檢察機關公益訴訟調查核實權強制力保障的實現(xiàn)路徑

如上所述,行政機關、監(jiān)察委員會的調查權具有相應的強制措施或處罰權為后盾,而使得行政相對人或者違法被調查人能夠配合調查。為了推進檢察公益訴訟的可持續(xù)發(fā)展,檢察機關在滿足 “底線要求”和 “配合義務要求”的條件下,可以采取如下方式強化公益訴訟調查核實權。

(一)行政壓力式的強制配合

要求上級單位或主管部門配合調查。當前,全國各地很多關于要求各行政機關配合檢察機關開展公益訴訟的地方立法中多采取了此種立法方式?？傮w而言,當檢察機關向行政機關調取行政執(zhí)法記錄文檔時,行政機關拒不提供的,檢察機關可以通過向上級檢察機關反映,由上級檢察機關通報同級的行政機關,要求下級行政單位予以配合。檢察機關向企事業(yè)單位負責人或者直接責任人員調查核實遇到拒絕情形時,可以向企事業(yè)單位的行政主管部門提出要求,責令轄區(qū)企事業(yè)單位予以配合。此種行政壓力式配合,主要是利用組織管理壓力向被調查對象施以強制義務。

值得注意的是,如果上級行政單位或者企事業(yè)單位行政主管部門出于某些原因敷衍應付的時候,檢察機關如何處理? 是否還是意味著沒有強制力保障? 有建議指出 “檢察機關應當把保障調查核實權行使有關的法律、法規(guī)及政策文件內(nèi)容分類梳理匯總,對于其中缺乏操作性保障性的,可以向黨委人大匯報,通過地方黨委、人大的行政力量,把配合公益訴訟工作情況納入行政考核評價體系”?！?〕江蘇省宜興市人民檢察院課題組:《完善檢察機關公益訴訟調查核實工作的建議》,載 《檢察工作》2019年第4期。具體而言,行政壓力式強制可以向行政機關所在層級的組織人事部門,比如人事部門、組織部門申請予以黨紀政紀處分,對于涉及企事業(yè)單位的可以要求對應的行政主管部門給予企事業(yè)單位行政處罰。

(二)企業(yè)社會責任體系式的強制配合

將公民所屬的企事業(yè)單位納入社會責任體系,要求企業(yè)及員工配合調查。這種情形主要針對企事業(yè)單位的雇傭人員。當檢察機關對企事業(yè)單位雇傭人員開展調查核實時受阻的,可以由檢察機關向其所在的雇傭單位提出檢察建議,建議雇傭單位基于企業(yè)社會責任承擔做通被調查人的思想工作,要求其配合檢察機關調查核實。20世紀80、90年代,企業(yè)社會責任運動在歐美發(fā)達國家興起以后,消費者關注的單一產(chǎn)品質量轉向了產(chǎn)品質量、附屬環(huán)境、職業(yè)健康、勞動保障等多方面。企業(yè)社會責任是 “在特定社會發(fā)展時期,企業(yè)對其利益相關者應該承擔的經(jīng)濟、法規(guī)、倫理、自愿性慈善以及其他相關的責任。”這三個層次中,經(jīng)濟責任和法規(guī)責任屬于第1層次,也是企業(yè)必須承擔的最基本的社會責任。倫理責任和自愿性慈善責任屬于第2層次,主要是指企業(yè)經(jīng)營活動中有很多行為雖然不違反法規(guī),但卻明顯違反社會倫理道德。而把未來可能出現(xiàn)的責任或者是新出現(xiàn)但還沒有明確的責任定義為其他相關的責任,放在第3層次,表明了企業(yè)社會責任是一種開放式的可填充的責任?！?〕黎友煥:《企業(yè)社會責任》,華南理工大學出版社2010年版,第7－8頁。具體而言,企業(yè)自身以及企業(yè)要求雇員在經(jīng)營合規(guī)條件的情況下,對相關行政管理機關、司法機關、檢察機關執(zhí)法調查予以配合也是一種應當承擔的社會責任。雖然企業(yè)不會在雇傭合同中寫明這一義務條款,但是企業(yè)和員工構成的一個社會共同體從其生存的附屬環(huán)境中受益時,就不言而喻地要承擔起這種開放的社會責任。配合調查,受益的不僅是公益,最終受益的也是企業(yè)及其雇員。

(三)社會誠信曝光平臺式的強制配合

“針對有關組織和個人采用消極配合形式敷衍調查核實工作導致工作難以正常開展的,檢察機關可以建立信用平臺發(fā)布有關信息,以強化對打擦邊球做法的制約。”〔10〕同前注 〔8〕。所謂社會誠信公示平臺主要是指利用公開曝光方式,點名點姓,通過社會輿論壓力迫使拒絕調查核實的人在內(nèi)心形成道德壓力。公益訴訟所獲得的訴訟利益歸之于社會公眾,因此每個人都會依憑檢察機關訴訟利益而或多或少受益。檢察機關開展調查核實所取得的潛在利益并非完全只有檢察機關享有,還包括廣大的社會公眾。反言之,檢察機關的調查核實權是公眾調查核實權的代表。對特定對象的調查核實,本身就是意味著利用公眾的監(jiān)督權去讓那些有明顯侵害嫌疑的人承擔侵害行為的不利益,以此作為對被侵害公共利益的補償。與此相適應,享受到補償?shù)拿恳粋€公眾都有權監(jiān)督被鎖定為嫌疑對象的公共利益侵害者。這是社會公共輿論監(jiān)督應有之意。

在利益法學的分析范式中,因利益歸屬于公眾,公眾便當然有權監(jiān)督執(zhí)法過程。檢察機關通過信息平臺展示相關人員,只是提供了更大范圍內(nèi)方便公眾監(jiān)督的渠道而已。當然,為了配合社會公共信用體系的建設,檢察機關在開展公益訴訟調查核實過程中還可以建立同步錄音錄像工作機制。在向當事人詢問調查過程中進行同步錄音錄像,既可以防止調查核實權濫用,也可以保障公益訴訟相對人的合法權益?！?1〕車蓮珠、劉治遠:《公益訴訟中檢察機關調查核實權研究》,載 《檢察工作》2019年第3期。在通常情況下,同步錄音錄像內(nèi)容不予公開,只供內(nèi)部查看,不作為證據(jù)使用。當然如果公益訴訟相對人拒不配合時,檢察機關保留將錄音錄像向社會公開的權利。

(四)納入社會征信體系式的金融強制性配合

征信是國家實施的對企業(yè)或個人信用行為整理、加工和使用的管理活動。行政執(zhí)法、刑事司法則是國家行政機關或者是刑事司法機關依據(jù)有關法律規(guī)范,就特定事項對特定公民和法人做出的影響其權利義務的行為。兩個看似不相連的制度體系,已經(jīng)慢慢地有所牽連。目前一些地方已經(jīng)將行政機關或者是刑事司法機關對企業(yè)或個人做出的罰款執(zhí)行情況納入社會征信體系。換言之,如果企業(yè)或者個人被行政機關或者是刑事司法機關處以罰金、罰款時,企業(yè)和個人就必須按期執(zhí)行,如果不執(zhí)行的將會影響到個人社會信用。比如,在公安機關交通管理處罰決定過程中,警察在做出行政處罰決定書時一般會告知被處罰人在指定期限內(nèi)繳納相應金額到指定賬戶,逾期繳納將會被納入社會誠信體系,影響到個人社會征信。個人的社會征信則是與銀行貸款等直接相關。因此,社會征信體系建設被稱為新責任形態(tài),是一種介于行政執(zhí)法與社會建設的新形式,也是在國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化中的創(chuàng)新產(chǎn)物。現(xiàn)已慢慢被融入行政執(zhí)法輔助措施里面。目前理論研究中,認為此種做法既沒有行政法規(guī)的強制性依據(jù),也沒有特別立法的特別規(guī)定。

雖然,將公民或個人的社會征信與對權力機關的配合義務相結合,存在爭議,但卻是很具有執(zhí)行力的行政執(zhí)法保障手段。社會征信體系中的不良記錄雖然會影響相關企業(yè)或者個人未來的社會交往中的財產(chǎn)利益,但是本身并不與目前檢察機關公益訴訟調查中的 “底線要求”相違背。根據(jù) “配合義務”的要求,檢察機關在公益訴訟調查核實過程中,可考慮在制發(fā) 《協(xié)助配合調查通知書》之后,附帶告知調查核實相對人必須配合,否則將納入社會征信體系。

(五)行政機關鑒定利益沖突不采納制度

根據(jù) 《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南 (試行)》的規(guī)定,開展行政公益訴訟時若要調取 “行政機關違法行使職權或者不作為的事實”,根據(jù)國務院辦公廳 《關于印發(fā)國家食品藥品監(jiān)督管理總局主要職責內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》 (國辦發(fā) 〔2013〕24 號)規(guī)定,“公安機關依法提請食品藥品監(jiān)督管理部門作出檢驗、鑒定、認定等協(xié)助的,食品藥品監(jiān)督管理部門應當予以協(xié)助?！钡?若檢察機關因食品藥品安全對食品藥品監(jiān)督管理部門提出公益訴訟,卻要依據(jù)食品藥品監(jiān)督管理部門提供的鑒定意見,這顯然是不合適的。因此,有必要實行行政機關鑒定利益沖突不采納制度。

詳言之,對于法律或者地方法規(guī)規(guī)定一些專業(yè)性鑒定只能由行政機關做出的,或者在事實上只能由某行政機關內(nèi)部機構或下屬單位才能作出,檢察機關提起公益訴訟時要隔離此鑒定意見。比如在食品藥品領域,目前對于海鮮中是否含有孔雀石綠的檢測檢驗一般是由市場監(jiān)督管理部門作出的。〔12〕樊耀東:《檢察機關在食藥領域提起民事公益訴訟的困境與對策》,載 《檢察調研與指導》2019年第2輯。比如,香煙是否為假冒產(chǎn)品、是否含有有害物質等一般是由省級以上煙草專賣部門作出。檢察機關提起行政公益訴訟涉及此類情形時,就不宜采納行政機關鑒定意見,可通過市場第三方機構進行鑒定。

(六)建構事實不利證據(jù)推定制度

當前民事公益訴訟主要采取民事訴訟或者行政訴訟的方式。在舉證責任方面,訴訟法律規(guī)定中存在著誰主張、誰舉證,舉證責任倒置、公平責任等規(guī)定,為了使檢察公益訴訟有效展開,檢察公益訴訟中應當創(chuàng)設事實不利證據(jù)推定制度,當檢察機關因公益訴訟需要對有關單位和個人開展調查核實時,只要檢察機關能夠提出確鑿的合理說明,表明該被調查核實人確實知道某證明事實,但是該有關單位和個人拒不配合調查核實或配合調查核工作卻拒不作出事實說明,在證據(jù)內(nèi)容上就可推定該有關單位個人佐證了檢察機關欲調查的公益事實。考慮到被調查核實人在事實上客觀不知、可能不知,也為了防止檢察機關形成訴訟證據(jù)不利于推定的依賴,檢察機關必須提供合理證據(jù)讓他人確信被調查核實人確實知道某些公益訴訟損害事實、知道某些公益訴訟損害的因果關系,但是基于自身利益可能受損而拒不提供。

(七)實施重復調查禁令制度

有關單位和個人被檢察機關調查核實后,其他單位和個人就不得就相同事實或類似事實,再向上述單位和個人進行調查核實。有關單位和個人再受到檢察機關之外的機關或個人調查核實的,可以向檢察機關申請保護令。為何如此? 理由在于檢察機關開展公益訴訟調查核實權的目的在于促成公益訴訟事實的成立,就意味著其在收集證據(jù)證明有違法事實、公共利益受損、違法事實和公共利益受損之間存在因果關系等。很顯然,與檢察機關站在對立方的被調查單位,比如行政機關、實施侵害社會公共利益違法行為的企業(yè)事業(yè)單位,在發(fā)現(xiàn)自己被檢察機關調查核實之后,有收取利于自己事實的傾向。因此,為了防止公益訴訟事實證明陷入僵局,有必要在取證權限上做出排斥性條款規(guī)定,賦予檢察機關的取證對手以一定的不作為義務。

設立禁止性重復調查禁令,要求處在公益訴訟對立立場的被訴人 (行政公益訴訟中為行政機關;民事公益訴訟中為實施侵害公共利益的企業(yè)事業(yè)單位)負有不向行政同一對象進行重復調取證據(jù) (無論這種證據(jù)是與檢察機關已調取的內(nèi)容相似還是相反)的義務,以實現(xiàn)公共利益保護的矯正性。行政公益訴訟中,公益訴訟緣起于行政機關的不作為致使公共利益受損,民事公益訴訟中,公益訴訟緣起于被起訴對象的民事侵權行為。檢察機關要對相關公共利益保護,就意味著對這些致?lián)p利益進行利益較正。利益矯正者矯正行為與被矯正者利益損害行為之間存在著競爭關系。為了防止在公共利益訴訟中,利益矯正因事實不清陷入僵局,就有必要防止被矯正者在侵權損害之后實施隱瞞、虛構、拒絕合作、冷漠對待等一系列不配合行為,或者提供便利協(xié)助檢察機關的競爭對象。

總之,檢察機關調查核實權目前仍然處于尚未定型的階段,地方立法與理論研討正在試圖加強調查核實權的強制力保障。這種保障性增強,不單單是因為檢察機關開展公益訴訟便利的需要,而且是因為檢察機關承擔訴訟建構事實責任需要強有力手段或措施。在既有法律體系的橫向比對上也可以印證強制力的必要性。目前,行政壓力式,即向地方黨委匯報制度或者向地方人大匯報制度、向被調查對象的上級機關或者主管部門通報制度,已經(jīng)在有些地方立法中開拓。在未來的強制力保障建構上,可以從企業(yè)的社會責任體系,社會誠信曝光平臺,社會征信體系建設,行政機關的鑒定隔離制度,證據(jù)不利事實推定制度,禁止重復調查令制度等方面加以強化。