劉 駿

一、問題緣起

權(quán)力一詞是針對英文power的翻譯,其具體含義在學(xué)理討論中存在分歧,但大多數(shù)都承認(rèn)“權(quán)力”基本是指一個(gè)行為者或機(jī)構(gòu)影響其他行為者或者機(jī)構(gòu)態(tài)度和行為的能力?！?〕參見 [英]米勒、波格丹諾:《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》,鄧正來等譯,中國政法大學(xué)出版社1992年版,第594－595頁。有關(guān) “權(quán)力”的相關(guān)學(xué)說總結(jié)亦可參見曾水英:《理解政治權(quán)力:權(quán)力問題的西方政治思想史考察》,中央編譯出版社2013年版,第21－45頁;俞可平:《權(quán)力與權(quán)威:新的解釋》,載 《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。正是因?yàn)闄?quán)力本身的優(yōu)勢地位,現(xiàn)代社會對權(quán)力一直保持著高度的警惕并致力于尋求制衡權(quán)力的最佳方案,利用權(quán)力之間的影響能力而形成一種制衡機(jī)制,日益成為普遍性的權(quán)力配置原則。因此,從這一維度來看,司法權(quán)作為一種重要的權(quán)力安排,其權(quán)力運(yùn)作必然會對國家 (或政府)的經(jīng)濟(jì)干預(yù)權(quán) (或者規(guī)制權(quán))產(chǎn)生影響,通過行政訴訟來監(jiān)督和規(guī)范行政權(quán)力是司法權(quán)影響力的一種體現(xiàn)。綜上所述,我們可以得出 “法院可以影響金融監(jiān)管”的結(jié)論,那么,法院究竟是如何影響金融監(jiān)管的,尚待進(jìn)一步的詮釋和論證。

當(dāng)然,本文之所以選擇這一主題,除了源于一種學(xué)理上的困惑,更是受到了實(shí)踐的影響。近年來,金融司法專門化的建設(shè)正在如火如荼地開展:金融審判庭已是諸多地方法院的 “標(biāo)配”,而2018年在上海設(shè)立金融法院更是對此推進(jìn)了一大步。由此觀之,金融審判專門化已是大勢所趨,這是否與金融司法本身的影響力有關(guān)呢? 如果答案是肯定的,如此又引發(fā)了金融司法專門化建設(shè)如何對待該種司法影響的問題。正是以上種種疑惑促使筆者展開具體的理論分析。鑒于金融司法專門化是促成本文的現(xiàn)實(shí)動因,所以本文所要討論的 “法院影響”實(shí)際上是“金融司法的影響”。應(yīng)該承認(rèn),金融司法并不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的規(guī)范概念,而是針對具體涉及金融元素的訴訟的一種概括,其實(shí)際也涵蓋了民事領(lǐng)域、行政領(lǐng)域、刑事領(lǐng)域三大傳統(tǒng)訴訟類型,但因刑事訴訟對金融監(jiān)管的影響不明顯,故在本文中不會被重點(diǎn)關(guān)注?！?〕筆者如此考慮是因?yàn)檫@與當(dāng)前金融司法專門化的發(fā)展趨勢一致,在 《最高人民法院關(guān)于上海金融法院案件管轄的規(guī)定》(法釋 〔2018〕14號)中規(guī)定了新設(shè)立的上海金融法院的管轄權(quán)僅限于涉及金融的民商事案件以及涉金融行政案件,可見刑事類案例并不在金融法院的受案范圍內(nèi)。

實(shí)際上,“法院如何影響金融監(jiān)管”這一命題可以進(jìn)一步細(xì)分:一是規(guī)范意義上的 “法院影響金融監(jiān)管的可能范圍”;二是現(xiàn)實(shí)語境中的 “法院影響金融監(jiān)管的實(shí)踐樣態(tài)”。前者僅僅是一種理論推演的結(jié)果,而后者才切實(shí)地反映了現(xiàn)實(shí)中的法院到底如何影響金融監(jiān)管。對此,我們也可將前者視為一種理論假設(shè),后者為實(shí)證檢驗(yàn),這也意味著 “法院如何影響金融監(jiān)管”可以分為理論和實(shí)踐兩個(gè)層面的問題。通過一篇論文闡述清楚上述兩個(gè)問題是不現(xiàn)實(shí)的,故而本文側(cè)重于討論 “法院影響金融監(jiān)管的可能范圍”這一理論問題。然而,考慮到一個(gè)擬定的影響范圍并不利于進(jìn)一步考察 “法院影響金融監(jiān)管的實(shí)踐樣態(tài)”,應(yīng)該將具體的影響予以類型化,是故,本文的最終落腳點(diǎn)在于 “法院影響金融監(jiān)管的可能路徑”。

在“法院如何影響金融監(jiān)管”命題中暗含了這樣一個(gè)事實(shí):法院可以向外界輸出影響,而金融監(jiān)管正好處于這一影響范圍內(nèi)。進(jìn)而,若要明晰法院影響金融監(jiān)管的可能路徑,筆者認(rèn)為需要三步走:一是總結(jié)和闡述法院到底可以輸出何種影響;二是厘清和釋明金融監(jiān)管可以在哪些范圍內(nèi)受到法院的影響;三是歸納和建構(gòu)法院影響金融監(jiān)管的具體角色類型。故此,上述“三步走”戰(zhàn)略亦是本文闡述 “法院影響金融監(jiān)管的可能路徑”將要秉承的論證理路。

二、法院的影響輸出

法院作為法律實(shí)施的重要場域,涉及司法〔3〕“司法”專指法院的審判活動,是學(xué)界公認(rèn)的狹義概念,但由于我國現(xiàn)實(shí)層面的 “司法”并不專指法院而衍生出廣義的 “司法”概念,為了區(qū)分,本文在狹義意義上使用 “司法”概念,也即此處法院與司法是可以等同的。的相關(guān)議題一直深受法學(xué)研究的關(guān)注和青睞,相關(guān)著述豐富,有關(guān)的爭議與歧見并未隨著時(shí)間的推移而消逝,即法院到底有何影響這一議題也未能達(dá)成共識,其中的淵源有待進(jìn)行簡要梳理。同時(shí),需要澄清的是,任何理論學(xué)說都不能保障絕對的價(jià)值中立,所以其判斷也許并不能全面地概括和反映現(xiàn)實(shí)情況,秉持一種現(xiàn)實(shí)主義立場來歸納和總結(jié)中國語境下的司法行為及其影響確有必要,以此為后文推論中國的金融司法可能在何種范圍內(nèi)影響金融監(jiān)管奠定基礎(chǔ)。

(一)法院輸出影響的媒介:司法產(chǎn)品

從規(guī)范意義來講,一項(xiàng)權(quán)力的實(shí)際影響都是基于其行為而展開,那么如何觀察其行為影響則需要借助于行為后果而展開。若將權(quán)力運(yùn)行視為一個(gè)生產(chǎn)過程,代表權(quán)力的各類具體行為勢必會生產(chǎn)出相應(yīng)的 “產(chǎn)品”,這實(shí)際上屬于行為后果的表現(xiàn)形式,而其具體影響也源于此,所以,“司法產(chǎn)品”是連接司法行為與具體影響的一個(gè)媒介,這也是打開這扇神秘之門的關(guān)鍵鑰匙。

何謂司法產(chǎn)品? 學(xué)者申偉將轉(zhuǎn)型時(shí)代中國司法生產(chǎn)并向外部社會輸出的司法產(chǎn)品分為常規(guī)性司法產(chǎn)品與敷應(yīng)性司法產(chǎn)品 (或稱 “應(yīng)景性司法產(chǎn)品”)兩類,具體來看,前者主要是指司法基于現(xiàn)行法的規(guī)定就利益分歧型矛盾糾紛所作出的旨在個(gè)案性地平衡利益的裁決意見 (司法判決、司法裁定、司法調(diào)解協(xié)議以及司法決定),后者包括司法在服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展 (包括全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展)、宏觀社會治理 (比如社會和諧、社會穩(wěn)定、社會改革的推進(jìn)等)與某些具體社會問題 (比如自主創(chuàng)新、計(jì)生工作、消費(fèi)維權(quán)、法制宣教、社會治安等)的解決等事務(wù)中的具體產(chǎn)出?！?〕當(dāng)然,在原文中還包括 “非司法供給的常規(guī)性司法產(chǎn)品”,鑒于其超出本文所關(guān)注的法院范圍,故省略,具體參見申偉:《司法產(chǎn)品的分類及其供給》,載 《暨南學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016 年第12期。應(yīng)該承認(rèn),前述觀點(diǎn)具有很大的創(chuàng)新性,但也不能掩蓋其中的缺憾,尤其是對司法產(chǎn)品的概括并不全面,故此筆者認(rèn)為應(yīng)該從制度和實(shí)踐中去總結(jié)和完善。

從關(guān)系國家權(quán)力配置的 《憲法》來看,法院的定位是 “審判機(jī)關(guān)”,〔5〕具體規(guī)定參見現(xiàn)行 《憲法》第123條和126條。據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為我國的法院應(yīng)該回歸這一定位,而不應(yīng)承擔(dān)太多的復(fù)雜職能,此乃司法改革的常識性議題?！?〕參見江國華:《常識與理性:走向?qū)嵺`主義的司法哲學(xué)》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017年版,第44－62頁?；谶@一憲法文本的分析,法院在國家的權(quán)力分工中只是承擔(dān)了案件審判的職能,而圍繞審判職能衍生出的其他職能是否符合憲法規(guī)定并不明確,但在 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》《立法法》以及 《人民法院組織法》中都賦予了最高人民法院針對審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的解釋權(quán),〔7〕具體規(guī)定參見 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條、《立法法》第104條、《人民法院組織法》第18條 (2006年修訂版的第32條)。所以司法解釋也是獲得了法律直接授權(quán)的職權(quán)之一。另外,根據(jù)最新修訂的 《人民法院組織法》第25條規(guī)定,“基層人民法院對人民調(diào)解委員會的調(diào)解工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)”也被明確為法院的職權(quán)?！?〕2006年修訂的 《人民法院組織法》第21條規(guī)定,“處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件”和“指導(dǎo)人民調(diào)解委員會的工作”是基層法院的職權(quán),但自2017年以來所公布的 《人民法院組織法修訂稿》均刪除了 “處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件”職權(quán),這一點(diǎn)更是在2018年10月26日通過的正式修訂案中得以確認(rèn)。對此,譚世貴教授根據(jù)人民法院組織法和三大訴訟法的規(guī)定認(rèn)定人民法院擁有審判權(quán)、調(diào)解權(quán)、執(zhí)行權(quán)三項(xiàng)職權(quán)?！?〕參見譚世貴:《中國司法權(quán)的界定、調(diào)整與優(yōu)化》,載 《學(xué)習(xí)與探索》2012年第4期。簡要言之,根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,法院實(shí)際擁有案件審判、司法解釋、糾紛調(diào)解、判決執(zhí)行以及 “處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件”〔10〕雖然2018年新修訂的 《人民法院組織法》已經(jīng)針對基層法院的職權(quán)表述作出調(diào)整,但筆者所要考察的時(shí)間段主要處于修訂之前的法律實(shí)施期間,所以此處采用修訂前的立法表述。和 “指導(dǎo)人民調(diào)解委員會的工作”等幾項(xiàng)職權(quán)。

紙面上的法終究還是要回歸司法實(shí)踐的,上述法定職權(quán)除了 “處理不需要開庭審判的民事糾紛和輕微的刑事案件”和 “指導(dǎo)人民調(diào)解委員會的工作”兩項(xiàng)不能直接考證的職權(quán)以外,其他職權(quán)幾乎都在現(xiàn)實(shí)中得到了驗(yàn)證,幾乎都伴隨著相關(guān)的司法文書可供查驗(yàn)。然而,不可忽視的是法院在前述法定職權(quán)外還自主創(chuàng)造出了部分職權(quán)。首先是規(guī)則創(chuàng)制權(quán)。這主要是基于司法解釋權(quán)而衍生出的權(quán)力,甚至有學(xué)者認(rèn)為這已經(jīng)是高級法院的主要職能,〔11〕參見 [英]羅杰·科特威爾:《法律社會學(xué)導(dǎo)論》,潘大松譯,華夏出版社1989年版,第274頁。不可否認(rèn)我國的最高人民法院 (法定的司法解釋主體)在某些情況下已然在有意地創(chuàng)制規(guī)則。同時(shí),根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定,〔12〕參見 《憲法》第132條以及 《人民法院組織法》第16條、第29條。下級法院需要接受上級法院乃至最高人民法院的監(jiān)督,指導(dǎo)性案例和司法文件都是現(xiàn)實(shí)中較為常用的監(jiān)督工具,〔13〕有研究者將實(shí)踐中的監(jiān)督關(guān)系歸為兩類:一類是以訴訟法為依據(jù)的審判監(jiān)督關(guān)系 (如二審、再審、死刑復(fù)核程序等);另一類主要是基于最高人民法院關(guān)于法律的具體適用、司法改革、司法政策調(diào)整所制訂的司法解釋性文件所形成的其他監(jiān)督關(guān)系 (如類案或個(gè)案指導(dǎo))。參見蔣敏:《協(xié)調(diào)與指導(dǎo):上下級法院審判監(jiān)督關(guān)系探究》,載 《法律適用》2018年第17期。并有研究發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例和司法文件在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具備了法律解釋和創(chuàng)制規(guī)則的實(shí)際功能?！?4〕有關(guān)指導(dǎo)性案例的釋法和造法功能日益成為學(xué)界共識,具體可參見劉克毅:《法律解釋抑或司法造法? ——論案例指導(dǎo)制度的法律定位》,載 《法律科學(xué) (西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2016年第5期。同時(shí),根據(jù)我國的司法解釋授權(quán),國家對地方法院發(fā)布的 “司法解釋性質(zhì)文件”行為的否定性態(tài)度,但實(shí)際上地方法院通過迂回的應(yīng)對策略仍然在實(shí)質(zhì)上解釋法律或創(chuàng)制規(guī)則,有關(guān)這一內(nèi)容的討論參見榮振華:《地方法院發(fā)布 “司法解釋性質(zhì)文件”的生存樣態(tài)及可能走向》,載 《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。其次是政策實(shí)施權(quán)。誠如夏皮羅教授所言:“審判至少是最高統(tǒng)治權(quán)的一部分或至少是政治的伴隨物”,〔15〕[美]馬丁·夏皮羅:《法院:比較法上和政治學(xué)上的分析》,張生、李彤譯,中國政法大學(xué)出版2005年版,第38頁。法院總是難以擺脫政治的影響,而在中國的政法傳統(tǒng)影響下,法院表現(xiàn)出很強(qiáng)的政治性,通過現(xiàn)有職能實(shí)施國家政策即是最主要的表現(xiàn)方式,司法文件通常也是主要的實(shí)現(xiàn)工具。正是因?yàn)樗痉ㄎ募梢蕴砀降膬?nèi)容較多,現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了各類司法文件,解釋法律、創(chuàng)制規(guī)則、實(shí)施政策都可能夾雜其中,可見司法文件的功能變得復(fù)雜多元。最后是司法建議權(quán)。司法建議在法律上最初僅是作為一項(xiàng)敦促行政機(jī)關(guān)履行生效裁判的執(zhí)行措施而存在,〔16〕參見盧超:《行政訴訟司法建議制度的功能衍化》,載 《法學(xué)研究》2015年第3期。但法院正在將其發(fā)展成為一種提供信息和改進(jìn)建議的柔性合作機(jī)制,隨后還拓展出了審判白皮書等更為系統(tǒng)的新形式。

綜上,我們大致可以發(fā)現(xiàn),法院在行使法定職權(quán)及其自我創(chuàng)造的衍生職權(quán)過程中,所生產(chǎn)的“司法產(chǎn)品”十分多元,大致可以歸為以下四類:一是法院在審判個(gè)案中所生產(chǎn)的各類裁判文書,具體包括判決書、調(diào)解書、裁定書、決定書等,這應(yīng)該是法院最為主要的產(chǎn)品;二是法院為了解釋法律、創(chuàng)制規(guī)則或者實(shí)施公共政策而發(fā)布的各類司法文件,〔17〕本文此處所稱的司法文件乃是指各級法院所發(fā)布的各類文件的統(tǒng)稱,這與部分學(xué)者的界定有所差異,部分學(xué)者將司法解釋之外的司法性文件歸為司法文件。具體可參見安晨曦:《司法文件:法律虛置后的裁判非正式規(guī)則——規(guī)則供給與文件政治的二重讀解》,載 《湖北社會科學(xué)》2016年第9期;郭松:《司法文件的中國特色與實(shí)踐考察》,載 《環(huán)球法律評論》2018 年第4期。諸如司法解釋、意見、規(guī)定、批復(fù)、決定、通知、會議紀(jì)要等;三是法院為了指導(dǎo)法律適用而公布的各類指導(dǎo)性案例和典型案例,尤其是指導(dǎo)性案例業(yè)已具備了解釋法律和創(chuàng)制規(guī)則的功效;四是法院面向其他單位或者個(gè)人所發(fā)布的司法建議書,當(dāng)下司法建議書所衍生的功能也較為多元,需要視其具體適用情形來判斷。

(二)法院輸出影響的具體形態(tài)

在侯猛教授看來,司法影響力實(shí)際上就是法院的作用或功能,〔18〕參見侯猛:《中國最高人民法院研究:以司法的影響力切入》,法律出版社2007年版,第7頁。這也是法學(xué)研究中關(guān)于影響的慣常理解,故而本文語境下的 “影響”實(shí)際上也指向了法院的作用或功能。法院的功能或影響并非一成不變的,這一議題并沒有形成統(tǒng)一的定論,我們可以從一些經(jīng)典論述中汲取精華。譬如蔡斯教授認(rèn)為,糾紛解決是傳統(tǒng)的民事訴訟領(lǐng)域中法院最為主要的功能,但在行政國家中的公法訴訟帶有了促進(jìn)社會的職能;〔19〕Abram Chayes.The role of the judge in public law litigation.Harvard Law Review,vol.89,7,1976,p.1281-1316.科特威爾教授也承認(rèn)法院的工作,一方面會對社會日常生活觀念有影響;另一方面也會對政府日常事務(wù)產(chǎn)生影響?！?0〕參見 [英]羅杰·科特威爾:《法律社會學(xué)導(dǎo)論》,潘大松譯,華夏出版社1989年版,第257頁。正是這些觀點(diǎn)的紛紛涌現(xiàn),不斷革新和豐富了司法 (法院)影響或功能的知識體系。但為了明晰法院影響的實(shí)際范圍,此處有必要總結(jié)中國語境下司法影響 (功能)的現(xiàn)實(shí)面相。顯而易見,法院通過不同媒介所輸出的影響是不同的,所以有關(guān)法院輸出影響的考察需要回歸上文的司法產(chǎn)品分類。根據(jù)前文的劃分,司法產(chǎn)品可以分為基于不同類型的司法行為而產(chǎn)生的各類裁判文書、司法文件、司法建議以及指導(dǎo)性案例等幾種類型,各自的影響范圍是不同的,下文分而述之。

裁判文書是基于個(gè)案審理而衍生出的法律文書,而個(gè)案審理的初衷在于定紛止?fàn)?所以裁判結(jié)果的宣示意義是傳統(tǒng)裁判文書的主要功能?！?1〕參見李敏:《裁判文書改革:從其功能變遷談起——訪中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員王敏遠(yuǎn)》,載 《中國審判》2015年第19期。但是作為記載人民法院審理案件過程和結(jié)果的載體,現(xiàn)代社會中的裁判文書功能已經(jīng)多元化,傅郁林教授曾將民事裁判文書的功能歸為三個(gè)方面:宣告由法院確定的法律關(guān)系,向當(dāng)事人、上級法院及社會公眾報(bào)告司法過程,向裁判同類案件的其他法官和社會公眾公示社會規(guī)范?！?2〕參見傅郁林:《民事裁判文書的功能與風(fēng)格》,載 《中國社會科學(xué)》2000年第4期。也有法官認(rèn)為行政裁判文書具有宣示、說服、公開、審級、預(yù)測、先例等六大功能?！?3〕參見李廣宇:《行政裁判文書的功能》,載 《人民司法》2006 年第8期。更有學(xué)者專門剖析了判決書的功能:一是承載著通過公開展示審判過程和公正提供裁判結(jié)果實(shí)現(xiàn)對糾紛的權(quán)威、正當(dāng)乃至終極的解決的基本功能;二是承載著推動與制定公共政策、規(guī)范與制約公共權(quán)力、解釋法律與統(tǒng)一法制、形成判例與確立規(guī)則等延伸的社會治理功能。〔24〕參見謝進(jìn)杰:《判決功能的闡釋:糾紛解決與社會治理》,載 《學(xué)術(shù)研究》2014年第1期。由此可見,裁判文書的影響 (功能)并不是單一的,既包括指向糾紛當(dāng)事人的影響輸出,同時(shí)也包括影響范圍更大的規(guī)則創(chuàng)制、權(quán)力約束等功能,其具體影響需要根據(jù)具體情況而有所區(qū)分。限于篇幅,下文關(guān)于裁判文書的分析僅以判決書為對象,其他類型的裁判文書暫且不論。

除了裁判文書以外,上文提及實(shí)踐中的法院會生產(chǎn)多種多樣的司法文件,按照慣常的劃分,可以區(qū)分為司法解釋性的司法文件和非司法解釋性的司法文件。當(dāng)然,上述劃分也不是絕對的,有時(shí)同一司法文件的不同內(nèi)容可以分別歸入到上述兩類劃分中,此種劃分只是為了突出功能上的區(qū)別。具體而言,司法解釋類的司法文件的本意是針對審判中的法律適用作出解釋,但不少法律解釋具有明顯的立法性質(zhì),并在法律概念澄清與定義、不當(dāng)法律制度的微調(diào)、法律漏洞的補(bǔ)充和法律空白的先行探索等方面發(fā)揮著完善法律體系的作用,〔25〕參見季長龍:《法律解釋的中國特色及其對我國法律體系完善的影響》,載 《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012 年第6期。更有研究發(fā)現(xiàn)司法解釋的出臺會對行業(yè)發(fā)展產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響;〔26〕比如有研究發(fā)現(xiàn) 《破產(chǎn)法》司法解釋對破產(chǎn)法的發(fā)展和完善及對銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)有實(shí)質(zhì)性影響,具體可參見周剛:《〈破產(chǎn)法〉最新司法解釋及其對銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)的影響》,載 《上海金融》2003年第3期。而非解釋性質(zhì)的司法文件多是法院配合公共政策實(shí)施而發(fā)布的,進(jìn)而也就具有實(shí)施公共政策的功能,這一點(diǎn)已經(jīng)得到部分實(shí)證研究的證實(shí)。〔27〕參見鄭智航:《最高人民法院如何執(zhí)行公共政策——以應(yīng)對金融危機(jī)的司法意見為分析對象》,載 《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2014年第3期;張友連:《最高人民法院公共政策創(chuàng)制功能研究》,吉林大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。易言之,法院所發(fā)布的司法文件在功能上亦會有所區(qū)分,其輸出的影響也是不同的。

同時(shí),近年來最高人民法院在力推指導(dǎo)性案例制度和司法建議制度,這兩項(xiàng)制度均是 “先行先試”的代表性作品,其也在各自的領(lǐng)域中發(fā)揮一定的作用和輸出相應(yīng)的影響力。就指導(dǎo)性案例而言,雖然在法律規(guī)范上的定位并不是十分明確,但其中包含著非常豐富的法理實(shí)踐,〔28〕參見孫光寧:《法理在指導(dǎo)性案例中的實(shí)踐運(yùn)用及其效果提升》,載 《法制與社會發(fā)展》2019年第1期。其釋法和造法功能已然成為現(xiàn)實(shí),實(shí)踐中亦有類似案件的裁判深受最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例影響,〔29〕比如最高人民法院公布的第5號指導(dǎo)性案例 (即 “魯濰鹽業(yè)公司案”)即是如此,并且間接推動著工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度的變革,具體可參見沈巋:《指導(dǎo)案例助推壟斷改革——以指導(dǎo)案例5號為分析對象》,載 《行政法學(xué)研究》2014年第2期?？梢娭笇?dǎo)性案例對于法院裁判和相應(yīng)的制度變革都有著一定的影響。而司法建議制度本身作為為了減緩行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)相對立的緩和方案,逐步發(fā)展成為一個(gè)司法向外界提供信息和對策的新途徑,這顯然是有些背離司法職權(quán)的,仍然無法阻擋其日益成為法院參與社會管理的重要形式,〔30〕參見劉思萱、李友根:《社會管理創(chuàng)新為何需要司法建議制度——基于司法建議案例的實(shí)證研究》,載 《法學(xué)家》2012年第6期。該種社會治理是合作治理,所以也可以將司法建議制度視為法院參與社會共治的方式之一。

總而言之,不同類型的司法產(chǎn)品所輸出的影響是不同的,其影響的范圍也有所差異,其功能主要包括糾紛解決、政策實(shí)施、規(guī)則創(chuàng)制、權(quán)力制約、參與社會治理等多個(gè)方面,并會根據(jù)具體的司法產(chǎn)品適用情形而有所差異。

三、金融監(jiān)管可能受到的司法影響

從上文的闡述中可以發(fā)現(xiàn)司法的影響范圍比較廣,那么金融監(jiān)管可以在多大范圍內(nèi)受到影響呢? 對此,筆者認(rèn)為只有在明確了法院影響金融監(jiān)管的切入點(diǎn)后方可進(jìn)一步探究此種司法影響的具體情形,是故,下文將從法院影響金融監(jiān)管的切入點(diǎn)和具體情形兩個(gè)部分逐步展開。

(一)法院影響金融監(jiān)管的切入點(diǎn)

金融監(jiān)管作為司法行為影響的輸入端,此種格局的形成勢必與金融監(jiān)管本身有關(guān),所以我們應(yīng)該從金融監(jiān)管 (權(quán))的權(quán)限配置及其運(yùn)行〔31〕需要說明的是,本文僅僅關(guān)注在中國實(shí)踐中已經(jīng)名正言順地履行金融監(jiān)管職權(quán)的現(xiàn)實(shí)形態(tài),當(dāng)下尚未完全成形的地方金融監(jiān)管以及近年來新成立的國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會均不在討論之列。來探尋法院影響金融監(jiān)管的切入點(diǎn)。

根據(jù)筆者觀察,金融監(jiān)管的權(quán)限可以被細(xì)分為金融規(guī)則制定權(quán)、金融檢查和調(diào)查權(quán)、金融許可權(quán)、金融強(qiáng)制措施、金融處罰權(quán)及其他權(quán)力〔32〕參見張忠軍:《金融業(yè)務(wù)融合與監(jiān)管制度創(chuàng)新》,北京大學(xué)出版社2007年版,第349－397頁。或者規(guī)章制定權(quán)、核準(zhǔn)審批權(quán)、日常監(jiān)督管理權(quán)、調(diào)查處罰權(quán)、采取強(qiáng)制措施的權(quán)力,〔33〕參見馬洪雨:《論政府證券監(jiān)管權(quán)》,西南政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文,第14－17頁。這些歸類都具有現(xiàn)實(shí)意義,并且能夠更明確地凸顯金融監(jiān)管的行為模式。但依筆者之見,上述權(quán)限分類有進(jìn)一步整合的可能,本文傾向于將金融監(jiān)管權(quán)細(xì)分為規(guī)則制定權(quán)、金融許可權(quán)、金融處罰權(quán)三種,其主要是將與金融處罰權(quán)相關(guān)的權(quán)力統(tǒng)歸為處罰權(quán),這是因?yàn)?一是金融監(jiān)管中的檢查和調(diào)查權(quán)力一般是與處罰權(quán)相配合的,單純的檢查和調(diào)查是沒有意義的,處罰是這一權(quán)力行使的保障,所以處罰權(quán)才是這一系列權(quán)力行為的核心;二是金融強(qiáng)制措施雖然在現(xiàn)行行政法語境下難以歸為行政處罰,但實(shí)際上具有類似的效果,或者在本質(zhì)上就屬于行政處罰,〔34〕參見張紅:《證券監(jiān)管措施:挑戰(zhàn)與應(yīng)對》,載 《政法論壇》2015年第4期。故將其歸為處罰權(quán)也是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

除了區(qū)分金融監(jiān)管運(yùn)行中的行為權(quán)限,還應(yīng)該揭開金融監(jiān)管的運(yùn)行面紗,這才是現(xiàn)實(shí)語境中的金融監(jiān)管。眾所周知,包括金融監(jiān)管在內(nèi)的政府監(jiān)管都是以市場失靈的現(xiàn)實(shí)存在為基礎(chǔ),但政府同樣也面臨著監(jiān)管失靈問題,〔35〕通常,經(jīng)濟(jì)學(xué)上的 “政府失靈”或者 “監(jiān)管失靈”是指政府規(guī)制經(jīng)濟(jì)過程中的無效率或者低效率現(xiàn)象;但法學(xué)上的 “政府失靈”范圍更廣,其具體包括政府干預(yù)不到位、政府干預(yù)錯(cuò)位、政府干預(yù)不起作用三種情形;本文采用后一種解釋。鑒于此,金融監(jiān)管可以分為有效的監(jiān)管和失靈的監(jiān)管。然而,現(xiàn)實(shí)中有效和失靈的界限并不是絕對的涇渭分明,所以這種劃分并不具有實(shí)質(zhì)的意義,筆者認(rèn)為劃分為以下三種狀態(tài)較為合理:其一,積極的金融監(jiān)管。金融監(jiān)管在法律屬性上來看是一項(xiàng)行政權(quán),〔36〕參見盛學(xué)軍:《政府監(jiān)管權(quán)的法律定位》,載 《社會科學(xué)研究》2006年第1期。其與司法權(quán)的主要差異之一就是行政權(quán)的主動性,市場的種種缺陷也需要金融監(jiān)管的主動作為,盡力克服金融市場中的失靈現(xiàn)象。然而,并非積極主動就是好的,權(quán)力的行使也應(yīng)該是有邊界的,過于積極主動的權(quán)力行使也可能帶來權(quán)力濫用等問題。其二,消極的金融監(jiān)管。政府作為一個(gè)公共利益的負(fù)載者,絕不是完全大公無私的,尤其政府權(quán)力分散到不同的政府部門后就會衍生出不同的部門利益,而利益的再分配將大大阻滯權(quán)力的順暢運(yùn)行,金融監(jiān)管同樣也不可避免陷于這一窘境。具言之,金融監(jiān)管者在履行職權(quán)時(shí)不僅受到職能分工、權(quán)力配置的外部性條件束縛,而且會受到金融監(jiān)管者自身利益的羈絆,這就使得金融監(jiān)管的運(yùn)行可能并不總是主動積極的,在某些時(shí)候也會消極而遲滯。其三,無能為力的金融監(jiān)管。無論是消極的金融監(jiān)管,還是積極的金融監(jiān)管,這在理論上都可以通過優(yōu)化制度設(shè)計(jì)而進(jìn)行改善,但這仍然不能把政府監(jiān)管變成一個(gè)完美無瑕的解決方案。應(yīng)該承認(rèn),現(xiàn)實(shí)世界的任何解決方案似乎都不能保證滴水不漏或萬無一失,這是由于個(gè)人和集體的有限理性所決定的,這也暗含著金融監(jiān)管在某些時(shí)候是面臨著客觀能力限制的,即監(jiān)管者有心去積極履職,卻因自身能力的限制而不能實(shí)現(xiàn),筆者將其概括為無能為力的金融監(jiān)管。

前面大致呈現(xiàn)了金融監(jiān)管的權(quán)限配置及其運(yùn)行面紗,可以發(fā)現(xiàn)此與前文的司法影響輸出有著關(guān)聯(lián)之處:首先,就金融監(jiān)管的三項(xiàng)重要職權(quán)而言,規(guī)則制定權(quán)與法院的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)有著共通之處,同時(shí)規(guī)則制定權(quán)、金融許可權(quán)、金融處罰權(quán)也處于行政訴訟的監(jiān)督制衡范圍之內(nèi);其次,金融監(jiān)管中積極、消極和無能為力的三種狀態(tài)也為法院主動或者被動地借助其糾紛解決、政策實(shí)施、規(guī)則創(chuàng)制、權(quán)力制約、參與社會治理等功能發(fā)揮提供了輸出影響的可能性。因此,我們應(yīng)該根據(jù)法院可能輸出影響的具體情形而具體展開。

(二)法院影響金融監(jiān)管的具體情形

前文的闡述已經(jīng)表明金融監(jiān)管可能受到來自法院的司法影響,但是相關(guān)的闡述和分析是較為概括的,并不能具體地呈現(xiàn)司法對金融監(jiān)管可能的影響,因此有必要進(jìn)一步細(xì)化。基于上文所梳理的法院影響輸出形態(tài),我們需要結(jié)合金融監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)情況來構(gòu)建法院如何對金融監(jiān)管施加影響。鑒于 “司法產(chǎn)品”的復(fù)雜性,本文僅限于探討判決書、司法解釋類司法文件、政策實(shí)施類司法文件、司法建議等幾類代表性司法產(chǎn)品的影響 (功能),下文將根據(jù)相關(guān)產(chǎn)品逐一呈現(xiàn)。

就司法判決書的影響而言,并不能一概而論,當(dāng)下的司法實(shí)踐有著刑事、民事、行政三種基本類型,鑒于刑事類判決書主要是用于打擊犯罪,可以忽略其對金融監(jiān)管的影響,所以本文主要區(qū)分民事和行政類判決書的影響差異。作為行政訴訟的終極產(chǎn)品,面向金融監(jiān)管的行政判決對金融監(jiān)管的影響是有目共睹的,也是最容易被認(rèn)可的司法影響,判決結(jié)果大致可以分為認(rèn)可和不認(rèn)可兩種情況,〔37〕按照 《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,人民法院經(jīng)過審理,根據(jù)不同情況分別作出維持、撤銷或者部分撤銷、重新作出具體行政行為、限期履行法定職責(zé)、變更等多種判決形式,但從行政主體的角度來看,筆者將其簡單歸為認(rèn)可 (即維持)和不認(rèn)可 (即維持以外的其他判決)兩種。但并不是只有不認(rèn)可的判決才代表法院的影響或者制衡,法院作為裁判者,理應(yīng)秉持客觀中立的態(tài)度去評判是非,對于合法合理的行政行為應(yīng)該承認(rèn)和支持,而有瑕疵的行政行為應(yīng)該糾正、否認(rèn)或者提醒。理想的行政訴訟是一個(gè)監(jiān)督和制衡行政權(quán)的最優(yōu)方案,但在中國特殊環(huán)境下并沒有建立起全面的行政訴訟,尤其是針對行政立法權(quán)的審查受到了極大的限制,〔38〕根據(jù)現(xiàn)行 《行政訴訟法》第53條之規(guī)定,行政訴訟中僅僅能夠針對規(guī)章以下的規(guī)范性文件開展附帶性審查(這還是2014年的修法所取得的進(jìn)步),而行政規(guī)章并不屬于可以附帶審查的抽象行政行為之列,并且規(guī)章還是法院審理行政案件應(yīng)該參照的依據(jù) (詳見 《行政訴訟法》第63條第三款)。也有學(xué)者認(rèn)為法院可以通過“不予適用”來消極審查規(guī)章,并且這一點(diǎn)在最高人民法院第5號指導(dǎo)案例得到了明確支持,有關(guān)內(nèi)容可參見馬得華:《論 “不予適用”:一種消極的司法審查——以 〈行政訴訟法〉第63條和64條為中心的考察》,載 《環(huán)球法律評論》2016年第4期;章劍生:《行政訴訟中規(guī)章的 “不予適用”——基于最高人民法院第5號指導(dǎo)案例所作的分析》,載 《浙江社會科學(xué)》2013年第2期。總體而言,法院對于行政立法權(quán)的審查范圍十分有限。這極大地影響了法院的影響力輸出。但是,比較容易忽視的是法院在民事訴訟領(lǐng)域的訴訟中可以變相審查行政立法,這是因?yàn)樵趪腋深A(yù)市場的大背景下大量的強(qiáng)制性規(guī)范 (多是出自行政部門之手)進(jìn)入私法自治領(lǐng)域,成為影響私法自治 (特別是合同自由)的重要力量,法院在相關(guān)的糾紛處理中可能就需要評價(jià)這一影響,法院也獲得了一定的審查權(quán),雖然此種審查并不如行政訴訟的審查那樣直接,但也具有一定的影響力。當(dāng)然,隨著當(dāng)下法治的健全,關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范介入私法自治的界限正在不斷明確,〔39〕諸如當(dāng)下已經(jīng)明確規(guī)定只有法律和行政立法 (國務(wù)院制定)的才能影響合同效力。而法院在這一過程中所扮演的重要角色仍然很關(guān)鍵,司法實(shí)踐如何把握民事審查的尺度值得關(guān)注和深究。

我們必須承認(rèn)法院的個(gè)案裁判的影響力是較為有限的,但也可能對整個(gè)社會產(chǎn)生影響,尤其是有著重大影響的新案、要案、大案,對新類型案件的審理不僅表明了一種國家立場,更有可能是在隱性地塑造規(guī)則。如果相關(guān)個(gè)案判決成為典型案例或者指導(dǎo)性案例,指導(dǎo)同類型案件的司法裁判之意是不言而喻的,這無疑是在創(chuàng)制規(guī)則,這便是指導(dǎo)性案例的 “造法”功能,這與司法解釋在功能上基本無異。法院的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)能對社會產(chǎn)生影響是可以被感知的,這其中是否包括金融監(jiān)管? 筆者看來,答案是肯定的。有學(xué)者曾指出有效的執(zhí)法或司法 (包括司法解釋)可以彌補(bǔ)創(chuàng)新中的制度缺失問題,〔40〕參見張守文:《中國經(jīng)濟(jì)法治的問題及其改進(jìn)方向》,載 《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。這表明法院和金融監(jiān)管者都具有規(guī)則創(chuàng)制權(quán)限,而金融領(lǐng)域尤其是金融創(chuàng)新常常會陷入制度缺失的困境中,這意味著兩者可能成為一個(gè)規(guī)則供給的競爭者,〔41〕實(shí)際上,關(guān)于法院與監(jiān)管部門的競爭關(guān)系,已有著述論及并比較了各自的優(yōu)劣勢,具體可參見陳若英:《超脫或應(yīng)對——法院與市場規(guī)制部門的競爭》,載 《北大法律評論》2013年第1期。那么相互影響就不可避免。在競爭語境下,極有可能出現(xiàn)三種情況:一是可能會出現(xiàn)規(guī)則沖突,無論是供給者還是消費(fèi)者 (僅指受到規(guī)則約束的相關(guān)主體)都需要面對,消費(fèi)者只會選擇對自己最為有利的方案,規(guī)則供給者就需要相互協(xié)調(diào)或者自我調(diào)整;二是可能出現(xiàn)規(guī)則替代,當(dāng)兩者都具有相類似的職權(quán)時(shí),任何一方都可以在一定范圍內(nèi)代為供給,進(jìn)而可能引發(fā)相關(guān)的權(quán)力博弈;三是可能出現(xiàn)規(guī)則趨同,即金融監(jiān)管者和司法者關(guān)于某項(xiàng)規(guī)則達(dá)成共識,這應(yīng)該是最為理想的狀態(tài),如果政府主導(dǎo)的公共政策需要司法實(shí)施則可能選用此種方法,此時(shí)司法變成了協(xié)助者。概言之,法院作為一個(gè)規(guī)則供給主體,其對金融監(jiān)管的影響也是較大的。

除了糾紛裁判和規(guī)則供給,法院也會介入公共政策實(shí)施和社會治理,政策實(shí)施型的司法文件和司法建議都是相關(guān)載體。一般而言,政策實(shí)施和社會治理原本屬于政府的職能,法院的介入實(shí)屬越權(quán)之舉,故可以將其視為法院對政府的支持。事實(shí)也確實(shí)如此:政策實(shí)施型的司法文件多是強(qiáng)調(diào)司法審判應(yīng)該貫徹黨中央和國務(wù)院的相關(guān)政策,而司法建議是法院將在審判中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)信息、問題以及解決方案向有關(guān)部門的反饋,其中的配合與協(xié)助之意是較為明顯的。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為金融監(jiān)管的實(shí)施者,單純依靠一己之力保障監(jiān)管政策的完美實(shí)施絕非易事,前文的分析也發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管存在某些無能為力的情形,需要其他機(jī)構(gòu)的協(xié)助與支持,而法院在實(shí)踐中具有這樣的功能,肯定是有益于金融監(jiān)管的,無論是政策實(shí)施型的司法文件,還是信息反饋型的司法建議,莫不如此。必須承認(rèn),法院的配合并不是必然的,畢竟此種超越職權(quán)的行為能給自身帶來的收益是有限的,這也決定了法院在此種情況下的影響是較為有限的。

四、法院影響金融監(jiān)管的角色類型

筆者在循序漸進(jìn)地推導(dǎo)出 “金融監(jiān)管可能在何種范圍內(nèi)受到金融司法的影響”這一議題上費(fèi)力頗多,上文的闡述依舊分散而零亂,缺乏體系性。故此,筆者不得不將前文的闡述作出一個(gè)類型化概括,以期構(gòu)建一個(gè) “法院影響金融監(jiān)管”的理論框架。在語義上,關(guān)于 “類型”這一概念的權(quán)威界定是指:“一種分組歸類方法 (例如 ‘地方縉紳’或 ‘雨林’)的體系,通常稱為類型。類型的各個(gè)成分是用假設(shè)的各個(gè)特別屬性來識別的,這些屬性彼此之間互相排斥,而集合起來卻又包羅無遺——這種分組歸類方法因在各種現(xiàn)象之間建立有限的關(guān)系而有助于論證和探索。一個(gè)類型可以表示一種或幾種屬性,而且包括只是對于手頭的問題具有重大意義的那些特性。”〔42〕美國不列顛百科全書公司:《大不列顛簡明百科全書中文版》(第5卷),中國大百科全書出版社1986年版,第184頁。也有學(xué)者將類型化概括成 “尋找通過區(qū)分事件或活動在一個(gè)關(guān)系模型中的地位來對它們進(jìn)行解釋?！薄?3〕[英]馬克·布勞格:《經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》,黎明星、陳一民、季勇譯,北京大學(xué)出版社1990年版,第139頁。單從相關(guān)定義來看,似乎并不能較好地識別其中的核心本質(zhì),但也可以發(fā)現(xiàn) “類型”或者 “類型化”大致是依據(jù)某些特別屬性而進(jìn)行分組歸類的方法,這大概是一種最為廣義和慣常的理解?！?4〕誠然,在具體的討論中對于 “類型”的概括是有差異的,部分討論中對于 “類型化”的使用是十分嚴(yán)格的,具體可參見程淑娟:《商行為:一種類型化方法的詮釋》,載 《法制與社會發(fā)展》2013年第3期;但也有學(xué)者在一般意義上的開展 “類型化”,如張建:《民間法在司法過程中實(shí)際功能的類型化研究》,載 《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期;李紅玲:《功能視角下誠實(shí)信用原則司法適用的類型化》,載 《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。就本文而言,其落腳點(diǎn)在于歸納和概括法院可能對金融監(jiān)管所產(chǎn)生影響的具體類型,故本文將在一般意義上使用 “類型化”這一概念 (方法)?！?5〕通常,將某種功能進(jìn)行角色化的歸類是一種常見的歸類方法,比如有專門研究法院功能的博士論文實(shí)際將其分為糾紛解決者、社會控制者、規(guī)則確立者、權(quán)力制約者四種角色,具體可參見盧榮榮:《法院的多重面孔:中國法院功能研究》,西南政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文。甚至在某些程度上角色和功能是同義詞,比如季衛(wèi)東先生曾撰文討論最高人民法院的功能問題,但其問題標(biāo)榜的是 “角色”,具體可參見季衛(wèi)東:《最高人民法院的角色及其演化》,載 《清華法學(xué)》2006年第1期,筆者也將采用這一方法來實(shí)施 “類型化”。根據(jù)前文的梳理,筆者將司法行為影響金融監(jiān)管的具體類型歸納為替代者、審查者、協(xié)同者三種。

(一)替代者

誠如有學(xué)者所言:“一味地強(qiáng)調(diào)監(jiān)管也容易讓人忽略在行政監(jiān)管之外存在的司法裁判、行業(yè)自律對市場規(guī)范的重要作用”?！?6〕季奎明:《論金融理財(cái)產(chǎn)品法律規(guī)范的統(tǒng)一適用》,載 《環(huán)球法律評論》2016年第6期。換言之,金融監(jiān)管和司法裁判兩者是存在功能重合的,這是因?yàn)閮烧吆暧^上的目標(biāo)都在于規(guī)范、維護(hù)金融市場秩序。〔47〕參見佚名:《在尊重與制約之間——金融監(jiān)管前提下金融商事審判的進(jìn)路選擇》,載http://www.shezfy.com/view.html?id＝68358,2019年5月4日訪問。季衛(wèi)東教授曾指出,司法的主要宗旨之一就是對市場經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行事后的監(jiān)管,〔48〕參見季衛(wèi)東等:《中國的司法改革:制度變遷的路徑依賴與頂層設(shè)計(jì)》,法律出版社2016年版,第1頁。著名學(xué)者波斯納更是認(rèn)為監(jiān)管功能也可以授予法院,〔49〕參見 [美]理查德·A.波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》 (下),蔣兆康譯,中國大百科全書出版社1997年版,第791頁。這都佐證了法院本身也可以擔(dān)負(fù)類似于 “監(jiān)管”的實(shí)際職能。據(jù)此可以推論出法院在一定程度上是可以替代金融監(jiān)管的,其本質(zhì)在于彌補(bǔ)金融監(jiān)管的不足,在本文中被概括為 “替代者”,這可以從前文所分析的具體影響中得到體現(xiàn)。

首先便是個(gè)案的審理,這本質(zhì)上代表了國家對于個(gè)案糾紛的一種處理,其中具有貫徹國家意志或者表明國家立場的功能,可以視為國家對市場的干預(yù)和治理,這雖然不如政府監(jiān)管者的介入那般直接、高效,但也確實(shí)是一種干預(yù)方式,所以個(gè)案的司法裁判確實(shí)能在某種程度上實(shí)施治理。這一點(diǎn)在有關(guān)新類型案件的審理中表現(xiàn)得更為明顯,新型案件大部分屬于立法滯后或者立法空白領(lǐng)域,法院的審理則是公權(quán)力的首次介入,政府監(jiān)管基本還處于缺位狀態(tài),法院在個(gè)案裁判中也發(fā)揮著市場治理的功能,也就變相地替代了政府監(jiān)管的介入。其次是法院的規(guī)則創(chuàng)制權(quán) (包括司法文件和案例)所引發(fā)的規(guī)則競爭,在規(guī)則沖突與規(guī)則替代中,法院的規(guī)則實(shí)際上都在一定程度上具備了替代金融監(jiān)管規(guī)則的可能性,否則此種的競爭將沒有意義,而法院的優(yōu)勢在于相關(guān)規(guī)則可以通過司法裁判予以實(shí)施。

(二)審查者

誠如上文所述,權(quán)力是一種為了追求利益而代表影響能力的強(qiáng)制力量,政府所享有的公共權(quán)力理應(yīng)代表公共利益,但權(quán)力本身的特性表明代表公共利益僅僅是一廂情愿的期許而并不能規(guī)訓(xùn)權(quán)力,權(quán)力制衡成為不可避免的選擇。按照權(quán)力制衡的原理,通過法院來制衡政府的行政權(quán)是普遍的選擇,前文的闡述也證實(shí)了法院可以制衡金融監(jiān)管者,而其本質(zhì)是法院針對金融監(jiān)管的審查,是故,筆者將這種功能概括為 “審查者”。

籍由各國的權(quán)力制衡配置有所差異,需要根據(jù)具體的制度設(shè)計(jì)來討論。在中國語境下的“審查者”角色主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是通過行政訴訟審查金融監(jiān)管的具體行為,這是行政訴訟可以實(shí)現(xiàn)的功能;二是通過民事訴訟審查金融監(jiān)管的規(guī)則,鑒于公法規(guī)范 (金融監(jiān)管規(guī)則屬于其中之一)大量侵入私法自治領(lǐng)域,法院在處理民商事糾紛時(shí)需要審查相關(guān)規(guī)范也是現(xiàn)實(shí)需要,但在行政訴訟限制了法院的規(guī)章審查權(quán)之時(shí),愈發(fā)凸顯了民事訴訟審查金融監(jiān)管規(guī)則的重要性,其功能不再限于如何辨識金融監(jiān)管規(guī)則對私法自治的影響,而可能延伸至規(guī)范金融監(jiān)管規(guī)則的限制性規(guī)定,這一點(diǎn)不容忽視。簡而言之,法院在司法裁判中針對公權(quán)力的審查行為實(shí)際上有助于金融監(jiān)管的規(guī)范化運(yùn)行。

(三)協(xié)同者

“協(xié)同者”似乎與傳統(tǒng)中立的司法權(quán)格格不入,在倡導(dǎo) “多元共治”的現(xiàn)代社會似乎正在被顛覆,法院的公共政策職能表明法院積極地介入了公共政策的實(shí)施,這是法院職能發(fā)展的一種趨勢。在傳統(tǒng)理論上通常認(rèn)為實(shí)施公共政策主要是政府所代表的行政權(quán)任務(wù),〔50〕在行政法以及行政學(xué)上關(guān)于 “行政”或者 “公共行政”的討論中都強(qiáng)調(diào)行政的公共利益取向,其中政策的形成、執(zhí)行與評估都包含其中,有關(guān)總結(jié)參見余凌云:《行政法講義》(第二版),清華大學(xué)出版社2014年版,第2－4頁。而法院的公共政策傾向并非要成為一個(gè)政策實(shí)施的競爭者,更多的是配合與協(xié)助,這是與規(guī)則創(chuàng)制和個(gè)案介入有所區(qū)別的,故此將法院的角色概括為 “協(xié)同者”是合適的。

根據(jù)前文的闡述,除了法院在公共政策實(shí)施中可能扮演的協(xié)同者角色外,司法建議在中國司法實(shí)踐中的興盛也更加突出了這樣一種傾向,由于面向金融監(jiān)管的司法建議多是在披露被隱藏的金融信息和警示潛在的風(fēng)險(xiǎn),這是十分有助于克服金融監(jiān)管實(shí)施中的信息難題的,那么利用司法建議助力金融監(jiān)管的法院被稱為協(xié)同者是再貼切不過了。

回顧上面的三種角色闡述,可以發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管可能受到的各類零散而雜亂的金融司法影響已經(jīng)悉數(shù)收入囊中,并形成了一個(gè)閉合的角色類型系統(tǒng),如此保障了本文所提出的理論框架的系統(tǒng)性和全面性。

結(jié) 語

正如行文之初所述,當(dāng)前金融司法的專門化建設(shè)日益成為不可阻擋的趨勢,在這一背景下研究 “法院如何影響金融監(jiān)管”將對當(dāng)下的金融司法建設(shè)大有裨益。然而,如何歸納和概括現(xiàn)實(shí)語境中的金融司法影響是金融法治研究中的重要命題,前文已將這一問題一分為二,本文的主旨在于從理論層面推演法院可能在哪些方面影響金融監(jiān)管,以此為實(shí)證檢驗(yàn)法院到底在何種程度上影響了金融監(jiān)管搭建一個(gè)框架。根據(jù)上文的闡述,我們大致將金融司法對金融監(jiān)管的影響概括為金融監(jiān)管的替代者、審查者、協(xié)同者三種角色,但這三種角色在現(xiàn)實(shí)中是否存在、緣何存在、有何表現(xiàn)等系列問題都亟待基于司法實(shí)踐的運(yùn)行情況而開展實(shí)證研究,囿于文章篇幅,相關(guān)的實(shí)證檢驗(yàn)在本文中無法展開,筆者將在后續(xù)的研究中繼續(xù)跟進(jìn)和完善。