王海濤

引 言

為限定客觀不法的成立范圍，德國刑法學者創(chuàng)立了客觀歸責理論，認為要成立結(jié)果犯的既遂，行為與結(jié)果之間不僅要存在著事實層面的因果關(guān)系，還應存在著規(guī)范層面的客觀歸責關(guān)聯(lián)；而這種客觀歸責關(guān)聯(lián)，依據(jù)主流見解就是指行為對法益制造了法不允許的危險，且該危險在構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)。①參見Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandΙ，4.Aufl.，München 2006，S.375f；Bernd Heinrich，5.Auf.， Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Auf.，stuttgart 2016，S.86f；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，Mü-nchen 2017，S.87f；Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.57f.隨著該理論的引入和普及，越來越多的學者開始主張以制造法不允許的危險與實現(xiàn)法不允許的危險，來架構(gòu)結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件。②參見陳興良：《客觀歸責的體系性地位》，《法學研究》2009 年第6 期；車浩：《假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責》，《法學研究》2009 年第5 期；周光權(quán)：《客觀歸責理論的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷》，《中外法學》2012 年第2 期。對此，有部分學者對主流客觀歸責理論的立場提出了質(zhì)疑，認為制造法不允許的危險，涉及到實行行為的判斷，行為若是沒有制造法不允許的危險，意味著不存在相關(guān)犯罪的實行行為，欠缺進行結(jié)果歸責判斷的前提，不需要進入結(jié)果歸責的判斷過程，就可否定客觀構(gòu)成要件的符 合性。③參見［德］托馬斯 ·魏根特：《客觀歸責——不只是口號？》，載梁根林、［德］埃里克﹒希爾根多夫：《刑法體系與客觀歸責》，北京大學出版社2015 年版，第99 頁。

由于制造法所不允許的危險概念，是主流客觀歸責理論的重要支柱，如果不對相關(guān)的質(zhì)疑和批評進行澄清，將會給客觀歸責理論努力建立的體系，帶來無法驅(qū)除的陰影，也削弱了其作為客觀不法判斷工具的正當性。因此，本文將對法所不允許的危險之制造展開討論，通過辨析其與實行行為要件之間的關(guān)系，以準確界定其在犯罪論體系中的地位，從而為建構(gòu)更為合理的結(jié)果歸責理論掃清障礙。

一、制造法不允許的危險的體系定位

在德國刑法教義學中占據(jù)了通說地位的客觀歸責理論，是在結(jié)果歸責層面來討論行為人的行為是否制造了法不允許的危險，例如，叔叔為了繼承侄子的財產(chǎn)，而指示其未成年的侄子在雷雨天氣中到森林里去，希望其侄子被雷擊身亡，而侄子確實遵守了叔叔的指示，在森林因遭遇雷擊而死亡。正是由于叔叔的指示，才導致被害人遭遇雷擊，指示行為與被害人的死亡結(jié)果存在著無可爭議的因果關(guān)系（條件關(guān)系），但是，指示他人在雷雨天氣中外出，并沒有使他人遭受雷擊而死亡的危險，增加到值得法律關(guān)注的程度，因此，不應當將被害人的死亡結(jié)果歸責于行為人的行為。④參見Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandΙ，4.Aufl.，München 2006，S.377；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，München 2017，S.88.該見解顯然是將指示他人在雷雨天氣中外出的行為，作為因果關(guān)系與結(jié)果歸責判斷的起點，至于該行為是否制造了對他人生命法益的不允許的危險，都放在結(jié)果歸責層面進行判斷，除了能夠借助事實因果關(guān)系的范疇加以解決的以外，其余的均放在結(jié)果歸責的范疇之下來處理，⑤參見［德］沃爾夫?qū)q弗里希：《客觀之結(jié)果歸責——結(jié)果歸責理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載陳興良：《刑事法評論》第30 卷，北京大學出版社2012 年版，第253 頁。而在這種思路之下，作為結(jié)果歸責判斷對象的“行為”并非是該當構(gòu)成要件的行為（即實行行為）。但是，需要注意的是，這并不意味著主流的客觀歸責理論在客觀構(gòu)成要件層面徹底否定了與因果關(guān)系、客觀歸責并列的實行行為要件，更不意味著其所主張的結(jié)果歸責概念是包含了實行行為要件在內(nèi)的廣義的結(jié)果歸責概念，理由有二：一是主流的客觀歸責理論通常將客觀歸責或結(jié)果歸責歸類為與結(jié)果無價值有關(guān)的構(gòu)成要件，而非與行為無價值相關(guān)的構(gòu)成要件；⑥參見Bernd Heinrich，Strefrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Stuttgart 2016，S.56.二是該陣營的不少學者在客觀構(gòu)成要件層面逐漸承認了與行為要件（Handlung）相區(qū)別的、獨立的實行行為要件（Tathandlung），⑦不可否認的是，有學者以Handlung 來指稱刑法規(guī)定的實行行為（參見Hans-Heinrich Jeschek/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrecht，5.Aufl.，Berlin 1996，S.274.），但是其無法區(qū)分未經(jīng)刑法評價的、作為評價對象的人類行為與經(jīng)過刑法評價的、作為評價標準的實行行為，因而在理論的演進過程中，有學者提出了與Handlung相區(qū)分的行為概念Tathandlung 或Tatbestandsm??iges Verhalten，在這種概念界定下，Handlung 僅指能夠成為刑法評價對象但還未經(jīng)刑法評價并被刑法禁止的人類行為，而Tathandlung 或Tatbestandsm??iges Verhalten則指稱被刑法禁止的實行行為。參見Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.44-45；Georg Freund，Strefrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，Heidelberg 2009，S.33f；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，München 2017，S.45.只不過對該要件采取了形式的理解，即認為所謂的實行行為，是指刑法分則明文規(guī)定的可罰行為，而只有像詐騙罪等刑法對其行為模式或行為方式做了特別規(guī)定的犯罪，才需要對實行行為要件進行特別的檢驗，對于故意傷害等犯罪，由于造成相關(guān)法益侵害的行為方式多種多樣，刑法對其行為模式或行為方式未作特別規(guī)定，所有與法益侵害（如傷害結(jié)果）存在因果關(guān)系的行為，都被認為屬于刑法分則規(guī)定的實行行為（如傷害行為），對此可能引起的客觀不法成立范圍的過度擴張，則通過客觀歸責或結(jié)果歸責層面的判斷加以限縮。⑧相關(guān)見解，參見Bernd Heinrich，Strefrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Stuttgart 2016，S.45；Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.44-45；Walter Gropp，Strafrecht Allgemeiner Teil，4.Aufl.，Heidelberg 2015，S.131-132；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，München 2017，S.45.

與上述見解相對，有學者認為，主流客觀歸責理論在結(jié)果歸責層面所討論的制造法不允許危險的問題，涉及到構(gòu)成要件該當行為（實行行為）的判斷，該問題應當在結(jié)果歸責判斷之前的實行行為層面加以解決，而非在結(jié)果歸責層面加以解決，例如，在前述的雷擊案件中，依照該類見解，由于行為人的行為并沒有顯著增加他人生命的危險，該行為根本不是刑法規(guī)范所要禁止的殺人行為，不需要討論死亡結(jié)果的歸責問題，即可在客觀構(gòu)成要件（實行行為要件）的檢驗中將其從刑法處罰的范圍中排除出去。⑨參見前注［5］，第253 頁；張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016 年版，第144 頁。這類見解的整體思路是，把作為因果關(guān)系與結(jié)果歸責起點的行為，理解為該當構(gòu)成要件的實行行為，而非一般意義上的人類行為，實行行為的存在成為了進行結(jié)果歸責判斷不可或缺的前提。換言之，在行為人的行為因果性的惹起結(jié)果時，只有先肯定行為人實施了構(gòu)成要件該當?shù)男袨椋拍苓M入下一階段的結(jié)果歸責判斷；相反，若是行為人在個案中的行為并非刑法上的實行行為，由于欠缺進行因果關(guān)系與結(jié)果歸責判斷的前提，不需要也不應當進入因果關(guān)系或者結(jié)果歸責的判斷，就可直接否定客觀構(gòu)成要件的該當性。⑩參見［日］曾根威彥：《刑法における結(jié)果帰屬の理論》，成文堂2012 年版，第133 頁。

筆者認為，制造法所不允許的危險，應當定位于實行行為的判斷，還是結(jié)果歸責的判斷，應當根據(jù)犯罪的類型而定。

第一，在過失犯罪中，制造法不允許的危險涉及到對實行行為的判斷。

在過失犯罪中，行為人的行為若是沒有制造法不允許的危險，就等同于該行為沒有違反刑法上的注意義務，例如，行為人在交通規(guī)則允許的范圍內(nèi)高速駕駛機動車，且履行了其他安全駕駛義務，但意外造成引起他人死亡的交通事故時，客觀歸責理論通常認為，雖然行為人的駕車行為制造了對他人生命、身體的危險，但由于該危險在法律允許的范圍內(nèi)，沒有制造法不允許的危險，不能將死亡結(jié)果歸責于行為人，?參見［日］山中敬一：《刑法における客観的帰屬の理論》，成文堂1997 年版，第435 頁。但是，行為人在遵守限速以及其他安全駕駛規(guī)范的前提下駕駛機動車，就履行了刑法對于交通駕駛?cè)怂蟮淖⒁饬x務，不存在對刑法上注意義務的違反，本身就是欠缺過失實行行為的問題。相反，在過失犯罪中，行為人的行為若是制造了法不允許的危險，就等于該行為違反了刑法上的注意義務，如負責飼養(yǎng)老虎的行為人，沒有注意到關(guān)老虎的柵欄已經(jīng)腐朽，而繼續(xù)將老虎關(guān)在該柵欄內(nèi)，某一天因游客對老虎進行挑逗，老虎破欄而出致人傷害的，客觀歸責理論通常會認為，在這種情形下，行為人因未修理虎欄而制造危險狀況的行為，屬于不允許危險的制造，?參見前注［11］。然而，飼養(yǎng)可能會傷人的老虎的行為人，作為危險源的監(jiān)督者，處于監(jiān)督該危險源避免侵害他人的保證人地位，有義務在預見可能的范圍內(nèi)檢查、修繕相關(guān)的安全設(shè)施，行為人因疏忽未能注意虎欄的腐朽，并未能及時對其進行修繕，是以不作為的形式違反了刑法上的注意義務，具備了過失犯的實行行為。故而，在德國主流的過失犯論中，通常將允許的危險視為注意義務具體化、實質(zhì)化的標準，制造法不允許的危險不過是違反注意義務的另一種表達，而非一個獨立于過失實行行為的法律構(gòu)造，?參見Wiebke Schürer-Mohr，Erlaubte Risiken：Grundfragen des “erlaubten Risikos” im Bereich der Fahrl?ssigkeitsdogmatik，F(xiàn)rankfurt 1998，S.167f.以至于采用了主流客觀歸責理論的德國學者，在過失犯中也開始把制造法不允許的危險定位為客觀注意義務違反之判斷，進而在過失犯罪的結(jié)果歸責中，只考慮法不允許的危險是否在結(jié)果中實現(xiàn)，而不考慮行為是否制造了法不允許的危險。?其所依據(jù)的理由就是，在過失犯罪中，法不允許的危險大多依賴于行為人違反注意義務的行為方式，而行為是否客觀注意義務的問題已經(jīng)在過失實行行為層面進行了討論，沒有必要在結(jié)果歸責層面進行重復認定，相關(guān)見解，參見Johannes Kaspar，Grundproblem der Fahrl?ssigkeit，JuS 2012，112f.

第二，在故意犯罪中，制造法不允許的危險，一般涉及到實行行為的判斷，但在例外情形下涉及到教唆行為、幫助行為的判斷。

首先，在通常情形下，制造法不允許的危險概念適用的案例群，具有下述特征，即行為人雖然處于對結(jié)果的希望或放任而行為，但是，要么行為的危險過于輕微，要么危險處于法律許可的范圍，要么行為將較重的法益危險降低為較低的法益危險。這些案例群所涉及的判斷難題是：相關(guān)行為是否屬于刑法所要禁止的故意行為類型。制造法不允許的危險，與刑法上行為規(guī)范的違反或者實行行為，不過是對同一內(nèi)容的不同側(cè)面的表述，正因如此，有學者認為，人們能夠一眼看出，就制造法不允許的危險所進行的規(guī)范判斷，不是直接關(guān)系到結(jié)果歸責，而是關(guān)系到行為人的行為，其僅僅涉及到結(jié)果歸責的基礎(chǔ)（前提）。?參見前注［3］，第99 頁。

其次，在例外情形下，制造法不允許的危險概念涉及到共犯行為的判斷。制造法不允許的危險概念，也被客觀歸責理論的主張者用于解決中立性幫助行為的可罰性問題，例如，向妓院提供面包與白酒、向逃稅的人提供金融匯兌服務，或者從未繳納輕油交易稅的業(yè)者購買輕油的，依照客觀歸責理論的見解，雖然行為人偶然促進了他人犯罪行為的行為，且行為人對其行為也存在故意，但是，只要該行為處于允許危險的范圍，就不能將正犯行為的結(jié)果歸責于中立行為的幫助者，也就是說不能認定該中立性幫助行為成立可罰的幫助行為。?參見安達光治：《許可の危険》，載西田典之等：《刑法の爭點》，有斐閣2007 年版，第35 頁。此外，制造法不允許的危險概念，也被客觀歸責理論的主張者用于劃定教唆行為的界限，如在盜竊或詐騙犯罪中，有人雖然沒有說服實行行為人完全放棄犯罪，但促使其僅僅滿足于拿走一種比較不重要的財物的，依照客觀歸責理論的見解，這名局外人沒有以制造危險的方式使刑法保護的法益所處的情形變得更加糟糕，而是對其加以改善，因此，這個人就不是對盜竊或詐騙發(fā)揮了符合不法的共同作用，不構(gòu)成刑法上的教唆犯。?參見［德］克勞斯 ·羅克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，《法學家》2007 年第1 期。而在上述案例中，判斷行為是否制造了法不允許的危險，實際上是在認定這些行為是否屬于刑法上應當加以處罰的幫助行為、教唆行為，這涉及到對共犯行為的判斷，而非對實行行為的 判斷。

故而，在故意犯罪中，制造法不允許的危險，不僅涉及實行行為的判斷，也用于共犯行為的判斷，在這個意義上，有學者認為，行為制造法不允許的危險的全部內(nèi)容，完全可以納入實行行為的判斷，?參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016 年版，第183 頁。在筆者看來，是一種有失偏頗的見解。

第三，結(jié)果加重犯之成立，不僅要肯定行為本身具有造成基本構(gòu)成要件結(jié)果的危險，還要認定其具有造成加重結(jié)果的危險，且該危險在加重結(jié)果中實現(xiàn)。是否制造了基本結(jié)果發(fā)生的危險，與實行行為的判斷有關(guān)，而是否制造了加重結(jié)果發(fā)生的危險，則與結(jié)果歸責的判斷有關(guān)，兩者相互獨立的，不能混為一談。以最常見的結(jié)果加重犯——故意傷害致人死亡為例，行為人A 在一個交通繁忙的車站月臺，用拳頭連續(xù)毆打B 的面部，B 為躲避A 的毆打調(diào)入了電車軌道之中，并被駛?cè)胲囌镜碾娷嚹雺荷硗龅模?參見Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.231.在該案中，行為人用拳頭連續(xù)毆打B 的面部，具有造成他人身體健康受到危險的危險，應當認定其行為屬于刑法規(guī)范禁止的傷害行為，但是，A 是否應當對B 的死亡這一加重結(jié)果負責，還要進一步認定A 的傷害行為是否具有導致B 死亡的危險，以及該危險是否在死亡結(jié)果中實現(xiàn)。而A 的傷害行為是否制造了B 的死亡危險，不僅要考慮A 的攻擊行為，還要考慮該行為發(fā)生的地點、B 的躲避行為是否合理等因素，進行綜合認定，其不僅獨立于故意傷害罪實行行為的認定，而且在認定上要遠為復雜和困難，在這個意義上，制造加重結(jié)果的危險之判斷，與實行行為判斷無關(guān)，屬于結(jié)果歸責判斷的內(nèi)容本身。

二、制造法不允許的危險被劃入結(jié)果 歸責所帶來的影響

如上所述，除了在結(jié)果加重犯、共犯領(lǐng)域之外，主流的客觀歸責理論將本應定位于實行行為（或可罰行為）層面的制造法不允許的危險，卻定位在了結(jié)果歸責層面，這種錯誤的體系定位，除了會遭受以下兩種相對較為溫和的批評，即造成結(jié)果歸責內(nèi)容的過分膨脹，引起過度體系化，?參見張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011 年版，第169 頁。以及忽視了刑法上行為犯的規(guī)定等，參見［日］井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005 年版，第63 頁。筆者認為，其還存在以下應予嚴厲批判的問題。

第一，模糊了刑法中行為不法與結(jié)果不法之間的界限，弱化了刑法上行為規(guī)范的指示功能。主流的客觀歸責理論，以結(jié)果無價值和行為無價值相互之間的緊密聯(lián)系為由，沒有在構(gòu)成要件階層對實行行為和結(jié)果歸責要件進行細致的區(qū)分，參見Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandΙ，4.Aufl.，München 2006，S.375.在實踐中容易導致“以結(jié)果歸責的概念來代替實行行為的概念，忽略了通過明確規(guī)范違反行為的內(nèi)容以提出行為基準的要求?！蓖白ⅲ?1］，第63 頁。在筆者看來，這種擔憂是合理的，理由在于：在結(jié)果犯中，以實行行為為代表的行為不法與以結(jié)果歸責為代表的結(jié)果不法，在構(gòu)成要件中擔負著不同的功能。實行行為代表著刑法規(guī)范所要普遍禁止的對象，通過實行行為的具體化、明確化，彰顯刑法規(guī)范禁止（命令）的內(nèi)容，有利于為國民提供有效的行為指南，以避免造成法益結(jié)果的造成，進而實現(xiàn)規(guī)范控制的一般預防功能。因此，實行行為的判斷，涉及到相關(guān)行為在刑法規(guī)范上的對錯，因而在個案判斷中，欠缺實行行為，表明行為人的行為本身在刑法規(guī)范的眼中是允許的，屬于行為自由的范圍，如行為人在駕駛機動車通過交叉路口時，不僅遵守了先行權(quán)的規(guī)定，也遵守了法定速限等其他交通安全規(guī)范，但因行人突然闖紅燈，導致行為人避讓不及而撞死行人的，由于行為人在行車過程中沒有違反刑法上的注意義務，表明該行為在刑法規(guī)范上是正確的，自始就不是刑法所要禁止的對象，即使造成了法益侵害，也無法改變行為本身的非禁止性。關(guān)于這一點，不僅是行為無價值論者，連結(jié)果無價值者也開始承認這一點。參見［日］橋爪?。骸哆^失犯の構(gòu)造につぃて》，《法學教室》2014 年第409 號。而結(jié)果歸責并不追問行為在規(guī)范上的對錯問題，而是以行為的錯誤性為前提，考察結(jié)果的發(fā)生能否視為由該錯誤行為導致，能否作為行為人的作品而歸責于行為人，以此作為是否加重對行為的違法性評價的根據(jù)，因而，在個案的判斷中，具備實行行為，但欠缺結(jié)果不法時，僅僅表明行為人雖然實施了刑法禁止的行為，卻因該行為沒有造成結(jié)果，或者該行為對結(jié)果的發(fā)生欠缺事實、規(guī)范上的影響，不能以結(jié)果的發(fā)生為由加重對行為的違法性評價，如行為人超過法定的速限駕車通過交叉路口，撞上了闖紅燈的行人，導致該行人死亡的，但事后查明，即使行為人遵守法定的速限行車，也無法避免該碰撞事故發(fā)生的，行為人超出法定速限駕駛機動車進入交叉路口，違反了刑法上的客觀注意義務，具備了交通過失犯的實行行為，表明該駕車行為是刑法上有缺陷的、應當加以禁止的，但即使行車人遵守交通法規(guī)駕車也無法避免交通事故發(fā)生，表明死亡結(jié)果不能歸責于該行為；但是，死亡結(jié)果的不能歸責，也不能否定行為在刑法上的禁止性，假使發(fā)生在故意犯罪中，還保留有以未遂追究刑事責任的可 能性。

第二，沒有留下足夠的空間去討論刑法限制行為自由的正當根據(jù)，不利于保障國民的行動自由。未保留實質(zhì)的、限定性理解的實行行為概念，而在結(jié)果歸責的階段討論行為是否制造了法不允許的危險，容易模糊問題的焦點，即對某類型的行為是否應當加以普遍的禁止，而這涉及到限制行為自由的正當化問題。參見前注［5］，第254 頁。關(guān)于這一點，在制造日常生活風險的案例群，表現(xiàn)得最為明顯，例如，勸說他人從事旅行、乘坐飛機等僅具日常生活風險的行為，因發(fā)生異常的因果過程，導致被害人死亡的，問題的關(guān)鍵并不在于傳統(tǒng)的客觀歸責理論所著眼的將死亡歸責于行為人是否合理，而是禁止制造這些處于抽象層面，且人們利用其行為自由自愿涉入的危險，是否會對公民的行為自由構(gòu)成過分限制?；谶@個理由，刑法從根本上將這種行為方式排除出了禁止的范圍，即使實施該行為人的懷有惡意，也不會改變該行為不受刑法禁止的性質(zhì)。與此類似，在制造不允許的危險的概念下討論的另一案例群中，行為人向他人交付、轉(zhuǎn)讓某些對象或信息后，通過收受者的錯誤使用而導致該收受者的利益受到影響的，如向被害人出售鋒利的水果刀，被害人將其用來自殺的，與其說是應否將該死亡結(jié)果歸責于水果刀的出售者，不如說是刑法是否應當將該出售行為納入禁止的范圍，后者涉及到在整體層面上進行利害衡量，即出售水果刀造成他人自我傷害的風險與出售水果刀給社會帶來的利益，在整體層面上，盡管不排除購買水果刀的人有用刀子進行自我傷害的危險，但該危險仍然保留在抽象的層面，而出售水果刀給出售者以及其他需要該工具的顧客所帶來的社會生活利益確實現(xiàn)實的、巨大的，限制銷售刀具的行為，“將會對行為自由形成一種無法忍受的限制，不只是對于轉(zhuǎn)讓者如此，對于所有需要這些物品與給付，并想要理性使用這些物品與給付的人來說，也是如此。”參見前注［5］，第238 頁。如果將制造不允許的危險作為結(jié)果歸責的問題，而非實行行為的問題加以討論，不利于在探討刑法對行為自由進行限制的正當根據(jù)時，深入考量行為自由與法益保護之間的細微界限，不利于保障國民的行動 自由。

第三，將制造不允許的危險劃入結(jié)果歸責，會將同一內(nèi)容在不同犯罪要件中反復檢驗，有損犯罪判斷的經(jīng)濟性。主流的客觀歸責理論，對于未制造不允許的危險的情形，先考慮否定結(jié)果的歸責，而后再考慮否定實行行為的存在，不僅“把不允許危險的制造當作了結(jié)果歸責的標準，也把其當成了實行行為的判斷標準，”同前注［11］，第406 頁。也將一個思考階段完成的任務，分解成完全不必要的兩個階段，在思考上是不經(jīng)濟的。相反，若是將制造法不允許的危險視為對實行行為內(nèi)容的界定，并將實行行為視為因果關(guān)系與結(jié)果歸責判斷的前提，那么，未制造法不允許的危險，屬于欠缺實行行為的情形，不需要進入結(jié)果歸責的判斷，就能直接否定行為構(gòu)成犯罪（包括未遂）的可能性，較之于客觀歸責理論的做法，思考、判斷的過程更為簡潔和便利。

第四，不利于確立一個明確的結(jié)果歸責的連接點，造成結(jié)果歸責判斷的混亂。如果將制造法不允許的危險定位于結(jié)果歸責層面，在實行行為欠缺定型化的犯罪中，如故意殺人、故意殺害等，作為結(jié)果歸責的起點之行為變成了自然意義上的人類行為，相當于在客觀構(gòu)成要件體系中取消了實行行為的概念，在判斷結(jié)果能否歸責于行為的過程中，就欠缺了一個在意義明確的歸責連接點，會造成結(jié)果歸責判斷的混亂，例如，行為人E 在夜里進入一個房子內(nèi)進行盜竊時，進行了房主H，H 為了將E 抓獲，沒有開燈便走下地下室樓梯，卻不料在黑暗中摔下了樓梯，摔傷了腿，有學者認為，E 的行為所違反的禁止性規(guī)范（禁止盜竊、禁止非法侵入他人住宅），并不涉及將他人的身體、生命置于危險的目的，進而以超出規(guī)范的保護目的為由，否定了將H 的身體傷害歸責于E 的行為。參見［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第107 頁。但是，在該案件中我們討論的是行為人是否構(gòu)成傷害罪的問題，而不是討論侵入住宅罪或盜竊罪的問題，所考慮的規(guī)范目的應該是傷害罪的規(guī)范目的。參見黃榮堅：《刑罰的極限》，元照出版公司1999 年版，第167 頁。這種結(jié)果歸責判斷的混亂，來源于沒有確立明確的結(jié)果歸責的連接點，如果在客觀構(gòu)成要件體系中保留了實質(zhì)理解的實行行為概念，并以制造法不允許的危險作為具體化實行行為的基準，以此作為結(jié)果歸責的連接點，就會避免上述理論的紛擾，因為按照這種思路，行為人E 侵入H 的住宅進行盜竊的行為，既不會損害他人身體的完整性，也不會破壞他人身體器官的功能，也就是說，沒有對他人的身體法益制造不允許的危險，該行為本身不是故意或過失傷害罪的實行行為，不能成為結(jié)果歸責的連接點，而能夠成為連接點的只能是侵入住宅行為和盜竊行為，在結(jié)果歸責的判斷中，能夠考慮的規(guī)范目的也只能是禁止侵入住宅及禁止盜竊的規(guī)范目的，以結(jié)果超出了規(guī)范的保護目的范圍，否定結(jié)果的歸責，自然不會引起爭議。

三、制造法不允許的危險對建構(gòu)實行行為要件的意義

由于制造法不允許的危險，在相當多的情形下都涉及到刑法上實行行為的判斷，有不少學者主張，將客觀歸責理論中制造不允許的危險的全部內(nèi)容，納入到實行行為的判斷中，或者作為明確化、具體化實行行為的基準，參見張明楷：《也談客觀歸責》，《中外法學》2013 年第2 期；同前注［21］，第63 頁。然而，這類見解的背后存在這樣一個邏輯，即制造法不允許的危險概念本身，能夠提供傳統(tǒng)實行行為論中不具有的合理內(nèi)容，以至于參考、借鑒該內(nèi)容，能夠使實行行為的判斷更為合理。而該見解是否妥當，就需要首先考察當前刑法學界關(guān)于實行行為要件的內(nèi)容界定，而后分析制造法不允許的危險所提供的具體判斷基準，是否具有當前的實行行為概念所不具有的內(nèi)容，并實現(xiàn)對實行行為判斷的合 理化。

（一）當前刑法學中對實行行為要件的界定

第一，基于結(jié)果無價值立場對實行行為要件的界定。在該立場下，實行行為被界定為具有侵害法益的實質(zhì)危險或緊迫危險的行為，也就是說，實行行為的成立與否取決于兩大要素：一是是否存在對法益的危險。若是行為本身不具有發(fā)生結(jié)果的危險性，則不是實行行為，如行為人勸說他人坐火車旅游，被勸說人在旅游途中遭遇車禍死亡的，即使行為人具有謀殺的目的，勸說行為也不能認定為殺人罪的實行行為。二是對法益的危險是否達到了急迫的程度。由于要區(qū)別于預備行為，實行行為必須是侵害法益的危險達到緊迫程度的行為，否則，可能構(gòu)成預備行為。而在判斷是否存在相應的法益危險時，是以行為時存在的全部事實要素作為基礎(chǔ)，即采取了事后判斷的立場。由此可見，在結(jié)果無價值立場下，關(guān)于實行行為的判斷，只考慮行為人的行為對法益的危險程度，而沒有考慮該法益危險在規(guī)范上的評價。

第二，基于行為無價值立場對實行行為要件的界定。在該立場下，實行行為被界定為給法益制造了法不允許程度的危險的行為，因而，在個案中實行行為的判斷，在事實上取決于以下兩個要素：一是是否制造了對法益的危險。行為人的行為若是沒有制造對法益的危險，本身不就會違反以保護法益為目的的刑法規(guī)范，進而導致欠缺相關(guān)犯罪的實行行為，如前述的雷擊案，行為人為了殺害他人而在雷雨天氣中指派他人到森林里去，由于該行為通常不會增加他人被雷擊的危險，一個沒有增加他人生命危險的行為，自然不會違反禁止殺人的行為規(guī)范，應當在該案中認定欠缺殺人罪的實行行為。二是對法益的危險是否超出了法律允許的范圍。行為人的行為本身雖然增加了對法益的危險，但仍處于法律允許范圍內(nèi)的，也應當否定實行行為的存在，例如，司機在遵守交通安全規(guī)范的前提下駕駛機動車，卻撞上了突然闖入公路的行人，并致后者死亡的，行為人在道路上駕駛機動車的行為，本身對其他交通參與人的人身安全會制造一定程度的不能忽略的危險，但是該危險是在法律規(guī)范允許的范圍內(nèi)，不能認為違反了刑法上的行為規(guī)范，欠缺（過失）傷害或殺人的實行行為。參見Georg Freund，Strefrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，Heidelberg 2009，S.35.應當注意的是，與結(jié)果無價值立場不同，行為無價值立場對法益危險的判斷，采取了事前判斷的立場。參見前注［33］，第112 頁。由此可見，在行為無價值立場下，實行行為的判斷不僅要考慮行為對法益的危險性，還要考慮對危險的規(guī)范評價。

（二）制造法不允許的危險概念能否為實行行為要件的建構(gòu)提供借鑒

是否制造了法不允許的危險，主流的客觀歸責理論基于相關(guān)的案例群提出了消極的判斷基準，即在何種條件下可以認定行為未制造法不允許的危險，該消極的判斷基準共包括以下三項：單純降低法益的危險、未制造對法益的危險以及制造了法律允許范圍內(nèi)的危險，參見前注［22］，S.375f.我們應當對這三項下位基準分別進行考察，以檢驗其是否能為實行行為的判斷提供應當借鑒的內(nèi)容。

第一，就單純降低法益的危險這一判斷基準而言，行為人通過修正一個已經(jīng)展開的因果進程，降低被害人已經(jīng)面臨的危險，進而改善了行為對象的處境，如行為人看到一塊石頭快要砸到被害人的頭部，雖然沒有消除該危險，但是，將該石頭轉(zhuǎn)移到被害人其他不那么脆弱的身體部位，從而將一個重大傷害減輕為較輕傷害的，在主流的客觀歸責理論來看，應當排除結(jié)果向行為的歸責。參見前注［22］，S.375-376.例如，行為人對于頭部遭受飛石撞擊的被害人，雖然能夠救援卻袖手旁觀的，除非其處于保護法益免遭侵害的保證人地位，本身就沒有違反刑法上行為規(guī)范的要求，不能視為傷害罪的實行行為；行為人采取了降低法益危險的救助措施，本身就超出了刑法的期待，與袖手旁觀的行為相比，有更為正向的、值得社會肯定的規(guī)范意義。換言之，只需要根據(jù)對實行行為的本來理解，就可以將這些行為排除出客觀構(gòu)成要件的成立范圍，客觀歸責理論并沒有提供新的、可供借鑒的內(nèi)容。若是立足于結(jié)果無價值論的思考，則會認為行為人單純降低危險的行為，不僅造成了較輕的法益侵害，而且也有造成（較輕）法益侵害的緊迫危險，應當肯定其實行行為的存在。有主張結(jié)果無價值論的學者，認為這類行為在社會意義上已經(jīng)不能評價為傷害，不具備傷害罪的實行行為（參見前注［10］，第134 頁；前注［18］，第145 頁），事實上已經(jīng)在實行行為的判斷上融入了規(guī)范評價的要素，已經(jīng)背離了其結(jié)果無價值論的基本立場，應當加以批評。問題的根源就在于，結(jié)果無價值論在認定實行行為時，只考慮對行為對法益的危險，而沒有考慮對該危險的規(guī)范性評價。在這個意義上，客觀歸責理論確實為立足于結(jié)果無價值立場的實行行為判斷，提出了值得其注意的內(nèi)容，但是，結(jié)果無價值論受制于自身的立場，并不能將該內(nèi)容納入實行行為的判斷 之中。

第二，就未制造對法益的危險這一判斷基準而言，行為人沒有以值得法律關(guān)注的方式提升該危險，即使在例外情形下造成了結(jié)果，與該行為相關(guān)的、具有社會相當性的、微不足道的危險，將會被法律所忽略，在主流的客觀歸責理論看來，結(jié)果向行為的歸責從一開始就應當被排除，參見前注［22］，S.377.而是否屬于以值得法律關(guān)注的方式提高對法益的危險，取決于一個謹慎的觀察者立足于事前角度是否認為相關(guān)行為是危險的或提升了危險，參見前注［22］，S.377.如前述的雷擊案中，指示他人在雷雨天氣中到森林里去，雖然在某種程度上增加了他人遭受雷擊的危險，但是，這種危險在一般人看來，是一種可以忽略的日常生活風險，即使被勸說人在森林里遭遇雷擊而死亡，也不應當讓行為人對該結(jié)果負責。在這類案件中，由于行為人的行為對法益的危險太過低微，如前文所述，無論是行為無價值論立場下的實行行為論，還是結(jié)果無價值立場下的實行行為論，就足以實現(xiàn)對實行行為的合理限定，并不需要借鑒主流客觀歸責理論所提供的判斷基準。

第三，就制造了法允許范圍的危險這一判斷基準而言，是指行為人的行為雖然給法益制造了一個法律上重要的危險，但是，該行為在整體層面上（獨立于個案的判斷）是允許的，即使該行為引起了構(gòu)成要件的結(jié)果，在主流的客觀歸責理論看來，也應當排除結(jié)果向行為人的歸責，其背后的理由是，這類行為會給社會帶來更多的利益，應當予以普遍的許可，而這種普遍的許可不會因個案中發(fā)生了法益侵害而撤回。參見前注［22］，S.382-383.這一基準所要解決的案例群包括以下兩種類型，我們可以分別考察，是否可以將其內(nèi)容納入實行行為的判斷。

一是在過失犯罪的場合，如行為人在機動車駕駛中遵守了交通安全法規(guī)的要求，卻偶然造成了他人傷亡的事故，在主流的客觀歸責理論看來，該行為制造的危險仍然在交通法規(guī)許可的范圍內(nèi)，應當否定結(jié)果的歸責。參見前注［22］，S.383.若是立足于行為無價值論對實行行為采取限定的理解，在上述案例中，由于行為人已經(jīng)履行了交通領(lǐng)域中必要的注意，應當認定該行為欠缺對注意義務的違反，欠缺過失行為的不法，參見［日］井田良：《關(guān)于日本過失犯論之現(xiàn)狀》，黃士軒譯，《月旦法學雜志》2014 年第235 期。不需要借助客觀歸責理論提供的判斷基準，就可以限定客觀構(gòu)成要件的成立?？陀^歸責理論雖然提出了以制造不允許的危險概念取代過失犯中的注意義務違反概念，然而，在實際的操作中，前者不但沒有取代后者，反而需要借助后者的支持，如一個暖氣安裝工人在自己專業(yè)的工作中造成法益侵害時，在判斷其是否制造了不允許的危險時，應當根據(jù)其行為是否偏離了一個認真、審慎的暖氣安裝工人的所為，加以認定，前注［22］，S.1075.這已經(jīng)和傳統(tǒng)上注意義務違反的判斷沒有太大差異了。有鑒于此，有學者認為，通過客觀歸責理論來瓦解復雜的過失概念，是否如同羅克辛所說的那樣，創(chuàng)立一個全新的過失不法的教義學，是令人懷疑的，參見［德］布喬恩 ·伯克哈特：《構(gòu)成要件該當?shù)呐e止與事前考察》，周子實譯，載趙秉志、宋英輝：《當代德國刑事法研究（第2 卷）》，法律出版社2017 年版，第 163 頁。若是立足于結(jié)果無價值論的立場對實行行為要件采取限定的理解，對于上述案例，也會以行為欠缺對法益的實質(zhì)危險為理由，否定該案中過失實行行為的存在。參見前注［24］。因而，就這一下位判斷基準而言，并沒有為過失實行行為的判斷提供任何新的、可供借鑒的 內(nèi)容。

二是在故意犯罪的場合，行為人意在造成構(gòu)成要件的結(jié)果，且其行為具有法益侵害的危險性，但其遵守了相關(guān)社會交往領(lǐng)域的行為規(guī)范，如醫(yī)生在遵循醫(yī)療規(guī)則的前提下對病人進行截肢手術(shù)的，或拳擊選手在拳擊場上依照競技規(guī)則對對手進行擊打，并造成對手身體嚴重傷害的，依照主流的客觀歸責理論，應當以行為人制造的危險仍然在法律允許的范圍內(nèi)為由，否定結(jié)果向行為人的歸責。參見前注［22］，S.383.若是立足行為無價值論對實行行為采取限定的理解，上述醫(yī)生依照醫(yī)療技術(shù)準則對病人實施截肢手術(shù)、拳擊運動員依照競技規(guī)則對對手進行擊打，雖然具有法益侵害的危險性，但仍然在法律許可或者社會相當性的范圍，即使其引發(fā)了構(gòu)成要件結(jié)果，在社會意義上也很難獲得傷害行為的評價，不屬于刑法所要禁止的傷害行為類型，應當否定傷害罪實行行為的存在，進而排除客觀構(gòu)成要件的符合性，參見［日］西原春夫，《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006 年版，第63 頁。換言之，不需要借鑒客觀歸責理論提出的相關(guān)判斷基準，就可以得出合理的結(jié)論。與此相反，立足于結(jié)果無價值論的實行行為論，對于醫(yī)生對病人實施截肢手術(shù)或者拳擊手在比賽中擊打?qū)κ值惹樾?，會肯定行為具有侵害法益的實質(zhì)危險或緊迫危險，進而認定傷害罪實行行為的存在，只不過在違法性階段通過法益衡量來排除其行為的違法性，參見張明楷：《也談客觀歸責理論》，《中外法學》2013 年第2 期。在筆者看來，這種解決方案是不妥當?shù)?，理由在于：醫(yī)生在進行截肢手術(shù)時遵守了當事所有的醫(yī)療安全規(guī)范，但因出現(xiàn)不可控的意外因素造成病人死亡的，若是將該行為視為傷害罪的實行行為，就等同于將這類行為歸類為法律普遍禁止的行為類型，并不可取，因為行為人的行為連過失傷害行為都不構(gòu)成，卻被評價為故意傷害行為，很難令人信服。在這個意義上，客觀歸責理論對此提出的危險判斷基準，即行為制造了對法益的危險，只要該危險在法律允許的范圍內(nèi)，不需要進入違法性階段，在客觀構(gòu)成要件層面就能否定不法的 成立。

總之，如果立足于行為無價值的立場，對實行行為采取限定的規(guī)范性理解，主流的客觀歸責理論所提出的制造法不允許危險的判斷基準，并沒有為實行行為的判斷提供新的、可供借鑒的內(nèi)容，其充其量是提醒人們注意在進行客觀構(gòu)成要件的該當性判斷中，對實行行為進行實質(zhì)性理解的必要性，并重視其作為結(jié)果歸責起點的功能。而如果立足于結(jié)果無價值的立場，對實行行為采取限定性理解，由于在實行行為的判斷中，僅考慮行為對法益的危險，而沒有考慮對危險的規(guī)范性評價，會在制造法允許的危險、單純降低危險的案例群中，無法得出合理的判斷結(jié)論，主流的客觀歸責理論提供的制造法允許的危險、單純降低法益危險等基準，確實為實行行為的判斷提供了值得注意的內(nèi)容，但是，若是結(jié)果無價值論者將這些內(nèi)容納入實行行為的判斷之中，會與自身的立場發(fā)生嚴重的沖突。