周光權(quán)

客觀歸責(zé)論主張，當(dāng)行為制造了法所禁止的危險(xiǎn)，符合構(gòu)成要件的結(jié)果被實(shí)現(xiàn)，且該結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的，由一定行為所造成的結(jié)果才可能歸屬于行為人，客觀構(gòu)成要件符合性的判斷也才能完成。雖然德國也只在“貨車案”等少數(shù)判決中直接認(rèn)可客觀歸責(zé)論①［德］約翰內(nèi)斯 ·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第116 頁；［德］羅克辛：《德國最高法院判例刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第11 頁以下。，在我國實(shí)務(wù)上采用客觀歸責(zé)論來說明裁判理由的案件更為罕見，但是，并不能由此得出客觀歸責(zé)論對(duì)于實(shí)務(wù)沒有指導(dǎo)意義的結(jié)論。該理論實(shí)際上在很大范圍內(nèi)得到適用，而且其法理能夠毫無障礙地適用于所有案件，只不過這一判斷過程在司法上常常未被意識(shí)到而已。因此，不能認(rèn)為客觀歸責(zé)論只適用于少數(shù)案件。②認(rèn)為客觀歸責(zé)論適用范圍有限的主張，參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第182 頁。

由此出發(fā)，特別值得深入研究的問題是，實(shí)務(wù)上認(rèn)同客觀歸責(zé)論的必要性究竟在哪里？在認(rèn)可該理論的前提下，如何更好地將其適用到具體案件處理中？在我國司法實(shí)務(wù)中，在事實(shí)的因果關(guān)系之外，進(jìn)行結(jié)果歸屬判斷是否就是貫徹了客觀歸責(zé)論？換言之，能否認(rèn)為即便司法判決沒有直接使用理論上通常所說的制造法所禁止危險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)法所禁止的危險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍等用語，也可能是在做客觀歸責(zé)的判斷？此外，實(shí)務(wù)上，客觀歸責(zé)論的射程在哪里，即其是否有助于延伸思考和解決客觀構(gòu)成要件符合性之外的其他問題？以上這些，都是客觀歸責(zé)論研究中未竟的話題。

一、實(shí)務(wù)上采用客觀歸責(zé)論的必要性

理念是實(shí)踐的先導(dǎo)。只有充分認(rèn)識(shí)到運(yùn)用客觀歸責(zé)論的必要性，實(shí)務(wù)上才會(huì)產(chǎn)生用好該理論的內(nèi)在推動(dòng)力。

（一）實(shí)務(wù)上需要規(guī)范思考而不能僅做事實(shí)性思考

規(guī)范思考是從法規(guī)范角度出發(fā)所做的評(píng)價(jià)性思考，其屬于刑法思維上的重要方法，與刑法解釋方法的運(yùn)用緊密相關(guān)。通過規(guī)范思考，可以劃定個(gè)人自由的范圍。規(guī)范思考與行為規(guī)范和制裁規(guī)范有關(guān)，無論是行為無價(jià)值論還是結(jié)果無價(jià)值論都必須承認(rèn)規(guī)范思考。盡管人們對(duì)客觀歸責(zé)論仍存在各種爭議，但該理論所展示出的規(guī)范思考方法論的合理性、對(duì)整個(gè)刑法教義學(xué)的影響都是無可否認(rèn)的。

1. 經(jīng)驗(yàn)判斷和規(guī)范判斷之間具有遞進(jìn)關(guān)系

在客觀歸責(zé)的兩個(gè)下位規(guī)則（風(fēng)險(xiǎn)制造與風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)）中，都含有規(guī)范判斷的內(nèi)容。就風(fēng)險(xiǎn)制造而言，一方面，對(duì)行為是否制造或明顯提升了風(fēng)險(xiǎn)，必須利用生活常識(shí)進(jìn)行可能性判斷（事實(shí)判斷、經(jīng)驗(yàn)判斷），審查那一部分風(fēng)險(xiǎn)是否讓一般人感覺到危險(xiǎn)，可能對(duì)其正常生活造成困擾；另一方面，行為人所制造或提升的風(fēng)險(xiǎn)，必須是根據(jù)“法”的立場難以容忍而被禁止的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)是對(duì)依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)所判斷的風(fēng)險(xiǎn)再從規(guī)范的角度進(jìn)行審視或“二次挑選”，以確定刑法對(duì)這樣的風(fēng)險(xiǎn)制造行為是否需要表明態(tài)度。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)制造的這兩重判斷，可以認(rèn)為其具有遞進(jìn)關(guān)系：基于生活經(jīng)驗(yàn)的判斷是為規(guī)范判斷做必要準(zhǔn)備；即便某些行為從一般生活經(jīng)驗(yàn)看非常危險(xiǎn)，但只要其不被刑法規(guī)范所反對(duì)，就不屬于法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，而是容許的風(fēng)險(xiǎn)。此外，從常識(shí)的角度看制造風(fēng)險(xiǎn)的行為，如果能夠被規(guī)范地評(píng)價(jià)為降低風(fēng)險(xiǎn)的，也不屬于制造風(fēng)險(xiǎn)。

就風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷而言，同樣是在經(jīng)驗(yàn)判斷基礎(chǔ)上的規(guī)范判斷。一方面，必須通過生活常識(shí)判斷某一行為是否通?；虼蟾怕实乜赡芤l(fā)某一結(jié)果，這是考慮國民規(guī)范意識(shí)之后的事實(shí)的、經(jīng)驗(yàn)的判斷；另一方面，如果將某一結(jié)果歸屬于行為存在爭議時(shí)，需要從刑法保護(hù)規(guī)范的立場進(jìn)行限定，將那些從生活經(jīng)驗(yàn)上初步認(rèn)為可以歸責(zé)的行為再從規(guī)范的角度限定風(fēng)險(xiǎn)是否真的實(shí)現(xiàn)。例如，甲重傷乙，后者送醫(yī)后，醫(yī)生丙治療有小的失誤，乙最終死亡的，從生活經(jīng)驗(yàn)上看，乙直接死于醫(yī)生之手，但是從規(guī)范的角度看，甲制造的重大風(fēng)險(xiǎn)才應(yīng)該被認(rèn)為實(shí)現(xiàn)于死亡 結(jié)果之中，醫(yī)生的失誤不被認(rèn)為是對(duì)結(jié)果有重要影響，對(duì)于醫(yī)生行為應(yīng)排除風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)。

上述經(jīng)驗(yàn)判斷和規(guī)范判斷二分的邏輯提示我們：在司法上，某一行為是否危險(xiǎn)，某一結(jié)果是否要“算”到被告人頭上，僅僅靠事實(shí)判斷和經(jīng)驗(yàn)判斷所得出的結(jié)論未必是正確的，規(guī)范層面的檢驗(yàn)無論對(duì)行為危險(xiǎn)性還是結(jié)果歸屬的判斷都很重要，即“單憑一個(gè)對(duì)行為與結(jié)果間因果關(guān)聯(lián)的事實(shí)考察是不能確定刑事責(zé)任的，還需要規(guī)范性（限制性的）評(píng)價(jià)，用于限制一種純經(jīng)驗(yàn)因果性結(jié)論”。③［德］布萊恩 ·瓦利留斯：《因果關(guān)系與客觀歸責(zé)》，黃笑巖譯，載梁根林、［德］埃里克 ·希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責(zé)》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第131 頁。

2. 實(shí)務(wù)上不進(jìn)行規(guī)范思考就無法實(shí)質(zhì)判斷行為的違法性

行為違法與否的判斷與規(guī)范思考緊密相關(guān)。例如，對(duì)于造成一定后果，似乎有一定危險(xiǎn)性，但行為明顯降低法益風(fēng)險(xiǎn)的場合，不能認(rèn)為行為違法。例如，甲試圖盜竊乙價(jià)值3 萬元的財(cái)物，丙得知甲的犯罪計(jì)劃后，勸其少偷一點(diǎn)，乙最后只竊取被害人價(jià)值1 萬元的財(cái)物時(shí)，不能認(rèn)為丙針對(duì)該1 萬元財(cái)物的盜竊成立幫助犯；再比如，惡勢(shì)力團(tuán)伙對(duì)不歸還高利貸的被害人扣押其車輛并提起民事訴訟，但代理律師建議在起訴主張中將被扣押車輛每天的停車費(fèi)從1000 元降到300 元的，不能認(rèn)為該律師就此起事實(shí)成立敲詐勒索罪的幫助犯，因?yàn)樵撀蓭熋黠@是通過改善行為對(duì)象的狀況來修改因果進(jìn)程，如果對(duì)這種行為也加以禁止，明顯不利于保護(hù)法益。

對(duì)上述情形，無論從條件說還是從相當(dāng)因果關(guān)系說出發(fā)，都能夠得出因果關(guān)系存在，可以進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性評(píng)價(jià)的結(jié)論。但是，從客觀歸責(zé)的角度看，降低法益風(fēng)險(xiǎn)的行為并未制造法和社會(huì)所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，即便有結(jié)果發(fā)生，從規(guī)范判斷的角度看，也不能歸責(zé)于行為人，客觀違法性從一開始就不存在。

客觀歸責(zé)論的處罰限定功能，不僅僅體現(xiàn)在降低風(fēng)險(xiǎn)方面。在實(shí)踐中，對(duì)大量案件的處理也都展示了客觀歸責(zé)論在方法論上的優(yōu)越性。例如，在交通肇事案件中，肇事行為死亡1人或者重傷3 人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的，才構(gòu)成犯罪。這里的負(fù)事故主要責(zé)任或全部責(zé)任，實(shí)際上就是一種對(duì)客觀構(gòu)成要件的規(guī)范評(píng)價(jià)，而不是僅僅因?yàn)橛腥怂劳龌蛘咧貍氖聦?shí)自動(dòng)成為歸責(zé)對(duì)象。［例1，“小偷滑倒摔死案”］甲到乙家盜竊財(cái)物被發(fā)現(xiàn)，甲拔腿就跑，乙窮追不舍抓住了甲的衣袖，因?yàn)橄掠曷坊?，甲摔倒后顱內(nèi)出血死亡的，甲的死亡雖然與乙的行為有關(guān)，但乙并不構(gòu)成過失致人死亡罪。這主要是按照刑事訴訟法的規(guī)定，連普通公民有扭送罪犯的權(quán)利，乙作為被害人追趕小偷致使其滑倒的行為，顯然并未制造法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。［例2，“打賭跳崖案”］A 女與B 女以及其他朋友在起玩耍時(shí)，B 借用A 的手機(jī)打電話。后來，A 的手機(jī)不見了。幾天后，A 聽說B 現(xiàn)在用的手機(jī)與她丟失的一樣，便懷疑B 偷了她的手機(jī)。A 與女友Y 等5 人多次追問B，并要她承認(rèn)偷了A 的手機(jī)。但B 一直不承認(rèn)。某日凌晨2 時(shí)左右，A 與L 等人在一酒吧間見到B 時(shí)，A、L 等人又追問B，逼迫其承認(rèn)偷盜行為。B 在眾人的追問下表示：“為了證實(shí)我沒有偷她手機(jī)，我可以去跳崖，以表明我的清白?！盇 便說：“你敢去跳，我就敢打車送你去?！闭f完，A 出錢，便同B、L 等人坐兩輛出租車，送B 來到山崖邊。山崖離地面高達(dá)數(shù)十米。B 走到崖邊，欲跳時(shí)，被同來的其他人拉回來。A 對(duì)旁人說：她不會(huì)跳下去，只是做個(gè)樣子嚇唬我罷了。于是，B 再次走到崖邊，縱身跳下。A 等人見B 跳崖后，慌忙跑到山下，四處進(jìn)行尋找、搜救，未果。2 天后，發(fā)現(xiàn)了B 的尸體。經(jīng)法醫(yī)鑒定，B 系生前高墜死亡。A 不構(gòu)成間接故意殺人罪，也不構(gòu)成過失致人死亡罪，對(duì)其應(yīng)認(rèn)定為無罪，主要理由是：雖然B 的跳崖和A 的言語刺激有關(guān)聯(lián)，但是，死亡是由B 的自殺行為所導(dǎo)致的，自殺決定是B 基于自由意思選擇的，A 對(duì)B 的自由意思并沒有施加強(qiáng)制，從規(guī)范思維的角度看，A 的行為所制造的僅僅是社會(huì)生活中的一般性風(fēng)險(xiǎn)，而不是規(guī)范所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)；B 的行為具有自我答責(zé)的性質(zhì)。與此類似的是［例3，“打賭喝農(nóng)藥案”］某日中午，村民金某設(shè)40 歲生日宴席，許多親友和村民到場。村民吳某平日與金某不和，當(dāng)日不請(qǐng)自到，引起金某不滿，用言語相譏。金某對(duì)吳某說：“你怎么到處混吃混喝？”吳某一副無賴相說：“我這個(gè)人不挑食，走到哪吃到哪，什么都敢吃，什么都敢喝，就算是農(nóng)藥我也敢喝?！苯鹉巢恍?，追問道：“你真敢喝農(nóng)藥？我要是拿來農(nóng)藥，你不喝，就從我胯下鉆過去，敢不敢？”金某覺得吳某不敢真的喝農(nóng)藥，想借此機(jī)會(huì)整整他，就倒了一杯農(nóng)藥，對(duì)吳某說：“這是農(nóng)藥，你敢喝嗎？”周圍人也跟著起哄，吳某不愿服輸，端起杯子一口氣喝了下去。見吳某真的喝了農(nóng)藥，大家這才意識(shí)到大事不好。吳某在被送醫(yī)途中死亡。如果只承認(rèn)事實(shí)判斷，當(dāng)然會(huì)認(rèn)為吳某的死亡和金某的刺激有關(guān)聯(lián)，因此至少應(yīng)追究金某過失致人死亡的刑事責(zé)任?？墒?，從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度看，每個(gè)人都要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，知道是農(nóng)藥而自行喝下的，相應(yīng)的結(jié)果就應(yīng)該由自己承擔(dān)，而不能要求對(duì)方承擔(dān)刑事責(zé)任；如果將金某的打賭行為視作制造了法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)，個(gè)人自由行動(dòng)的空間就會(huì)受到壓縮，與法規(guī)范的意圖不符。因此，在上述因?yàn)榇蛸€而引發(fā)一方自殺的案件中，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)僅有言語刺激的一方?jīng)]有實(shí)際制造法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）實(shí)務(wù)上的因果關(guān)系相當(dāng)性判斷不能取代規(guī)范思考

有的學(xué)者認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系理論就可以替代客觀歸責(zé)論。④參見劉艷紅：《客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思》，《中外法學(xué)》2011 年第6 期。但是，這對(duì)相當(dāng)性說和客觀歸責(zé)論的雙重誤解。

相當(dāng)性說的事實(shí)判斷特征非常明顯，這一方面表現(xiàn)在其與條件說的關(guān)系一直沒有厘清上，“相當(dāng)因果關(guān)系說內(nèi)含有合法則的條件關(guān)系之確定與該關(guān)系在社會(huì)生活上的一般經(jīng)驗(yàn)內(nèi)是否相當(dāng)兩種觀點(diǎn)。因此，有批判者認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說把相互異質(zhì)的兩個(gè)要素即自然科學(xué)意義上的因果關(guān)系之存否問題與作為規(guī)范問題的歸屬觀點(diǎn)進(jìn)行了硬性結(jié)合?！雹荩垌n］金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008 年版，第162 頁。對(duì)于有介入因素的案件，相當(dāng)性說用“因果關(guān)系中斷”來處理，但條件說意義上的因果關(guān)系并未中斷，一直對(duì)結(jié)果有弱的影響。⑥參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，元照出版有限責(zé)任公司2012 年版，第284 頁。另一方面，相當(dāng)性說承認(rèn)事前的事實(shí)判斷，審查行為是否通常會(huì)引起某種結(jié)果，而風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷是建立在事后判斷的基礎(chǔ)之上的，為此，相當(dāng)性說同時(shí)又不得不承認(rèn)實(shí)行行為（風(fēng)險(xiǎn)制造）之外的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)這一過程，其體系內(nèi)的矛盾無法得到妥善解決。另外，相當(dāng)還是不相當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)本身不明確，缺乏實(shí)質(zhì)的規(guī)范思維方面的內(nèi)容，這也成為相當(dāng)性說的硬傷。實(shí)踐中存在大量具有相當(dāng)性，但是不能歸責(zé)的情形，例如，惡勢(shì)力主要成員甲為搶占“地盤”，基于傷害的故意，將被害人乙打成重傷，然后再故意將其扔到小偷們經(jīng)常出入的場所，導(dǎo)致乙身上的1 萬元被盜的，甲是盜竊罪的正犯還是共犯，還是對(duì)盜竊部分不成立犯罪？在這里，傷害行為和盜竊結(jié)果之間介入了他人的故意行為，按照相當(dāng)性說，由于乙被扔到小偷們經(jīng)常出入的場所，因此，乙被他人盜竊這一介入因素的出現(xiàn)不異常，甲對(duì)于盜竊罪要承擔(dān)正犯責(zé)任。但禁止傷害的規(guī)范保護(hù)目的主要涉及保護(hù)生命權(quán)問題，因此，即便存在相當(dāng)因果關(guān)系，也不能就盜竊罪對(duì)甲歸責(zé)。

這樣說來，客觀歸責(zé)理論與相當(dāng)性說等傳統(tǒng)因果關(guān)系理論之間存在的差異并非形式上的或技術(shù)性的，而是根本性的。這種差異體現(xiàn)在客觀歸責(zé)論具有“規(guī)范思考”特色，而相當(dāng)性說無法完成這一任務(wù)。因此，實(shí)務(wù)上絕對(duì)按照相當(dāng)性說的邏輯處理案件，在某些場合會(huì)得出不合理的結(jié)論。這一點(diǎn)，以刑法判斷上重視客觀化及事實(shí)基礎(chǔ)的“可視化”為取向的日本刑法實(shí)踐能夠給予我們不少啟示。

日本的審判實(shí)踐過去一直堅(jiān)持相當(dāng)性說，例如，甲對(duì)丙傷得很重，送醫(yī)后，醫(yī)生乙的錯(cuò)誤很異常的，實(shí)務(wù)上按照相當(dāng)性說會(huì)重在考慮醫(yī)生介入之后的“因果進(jìn)程的通常性”即相當(dāng)性，由于醫(yī)生的錯(cuò)誤異常，導(dǎo)致因果關(guān)系中斷，醫(yī)生乙對(duì)死亡負(fù)責(zé)。但后來逐步轉(zhuǎn)向考慮行為對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)程度，甲的傷害行為一開始就使得被害人被傷得很重的，甲對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，醫(yī)生乙是不是存在介入行為不是評(píng)價(jià)重點(diǎn)。這樣的思考其實(shí)已經(jīng)轉(zhuǎn)換為接近于客觀歸責(zé)的判斷邏輯：凡是對(duì)結(jié)果發(fā)生貢獻(xiàn)大的人，結(jié)果就是被他所實(shí)現(xiàn)的，就是他的“杰作”。審判實(shí)踐上從事實(shí)判斷轉(zhuǎn)向規(guī)范判斷的情形，被日本學(xué)者稱為“相當(dāng)性說的危機(jī)”⑦參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第90 頁。。在［例4，“大阪南港案”］中，被告人甲對(duì)被害人乙實(shí)施暴力，造成被害人內(nèi)因性高血壓顱內(nèi)出血，其后甲把乙轉(zhuǎn)移到大阪南港的一處材料堆放點(diǎn)，然后離去。第二日凌晨，被害人被發(fā)現(xiàn)死亡，死因是內(nèi)因性高血壓顱內(nèi)出血。在被害人死亡前，有第三人丙用木棒毆打了被害人頭部，導(dǎo)致顱內(nèi)出血擴(kuò)大，可能稍微提前了被害人的死亡時(shí)間。問題是甲能否以該案介入了第三人的故意行為而主張故意傷害罪未遂？日本最高裁判所認(rèn)為，被告人的暴力形成了屬于被害人死因的傷害，在這種情況下，即使之后有第三人介入施行了暴力從而可能提前了死亡時(shí)間，仍然能夠認(rèn)定被告人的暴力與被害人死亡之間有著因果關(guān)系。在這里展現(xiàn)了日本法院近年來所主張的規(guī)范性判斷色彩非常濃厚的“危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化說”的法理：（1）即使因果關(guān)系中介入因素有異常性，也不能否定最初的實(shí)行行為與侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，此時(shí)，即使最初行為與最終結(jié)果之間沒有相當(dāng)性也不影響其對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)；（2）只要實(shí)行行為的危險(xiǎn)性已經(jīng)通過結(jié)果而展示出來、現(xiàn)實(shí)化了（結(jié)果實(shí)現(xiàn)了實(shí)行行為的危險(xiǎn)性），行為人就需要對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。對(duì)此，山口厚教授認(rèn)為，將因果經(jīng)過理解為“實(shí)行行為的危險(xiǎn)性是否向結(jié)果現(xiàn)實(shí)地轉(zhuǎn)化”的立場，可以說與基于規(guī)范的考慮來判斷能否把結(jié)果歸責(zé)給行為的客觀歸責(zé)論已經(jīng)沒有什么差別。⑧參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第59 頁。

所以，今天的日本刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到，在傳統(tǒng)的因果關(guān)系（條件說）之外拒絕規(guī)范判斷是完全不可能的。即便口頭上宣稱要堅(jiān)持相當(dāng)性說的學(xué)者也承認(rèn)規(guī)范判斷方法的重要性。例如，前田雅英教授認(rèn)為，因果關(guān)系論中狹義的相當(dāng)性的判斷，需要展示判斷的方法，亦即要考慮：實(shí)行行為引發(fā)結(jié)果的概率大小，介入事情的異常性大小，介入事情對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)大小這三點(diǎn)組合起來考慮的方法。如果介入因素對(duì)結(jié)果的發(fā)生只起到催化作用，不具有獨(dú)立的重要作用，則表明導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的主要原因力是先前的實(shí)行行為。如果介入因素對(duì)結(jié)果的發(fā)生起到獨(dú)立的重要作用，則表明介入事情對(duì)結(jié)果的“貢獻(xiàn)”很大，其屬于導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的主要原因力是介入因素，而非先前行為。⑨參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第122 頁。事實(shí)上，考慮“介入事情對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)大小”的“危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論”已經(jīng)接近于客觀歸責(zé)論。按照德國的客觀歸責(zé)論，固然可以批評(píng)日本的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論的規(guī)范化程度不高，但是按照日本的審判實(shí)踐，危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論已經(jīng)能夠滿足實(shí)務(wù)需求，應(yīng)當(dāng)肯定其具有正面功能。因此，就廣義的因果關(guān)系判斷而言，在實(shí)務(wù)上拒絕規(guī)范判斷不是明智的態(tài)度。

（三）規(guī)范思考背后具有特殊的政策考量

客觀歸責(zé)論是將刑事政策很好地嵌入犯罪論體系的理論。古典犯罪論體系闡明了行為構(gòu)成的客觀內(nèi)容；新古典體系使構(gòu)成要件具有主觀色彩；目的行為論將故意融入行為判斷中，這三種體系的共同特點(diǎn)都是盡量使得對(duì)行為、因果關(guān)系的判斷純粹化。受刑事政策思想影響的功能性犯罪論體系認(rèn)為，作為構(gòu)成要件要素的客觀行為是否存在，取決于行為是否在構(gòu)成要件的作用范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了一種不被允許的危險(xiǎn)。客觀歸責(zé)的理論基礎(chǔ)是從刑法規(guī)范中推導(dǎo)出來的認(rèn)識(shí)：只有當(dāng)行為危害了被保護(hù)的行為客體，且符合構(gòu)成要件的結(jié)果中的危險(xiǎn)被實(shí)現(xiàn)，對(duì)于由人的行為所造成的結(jié)果才可能有客觀歸責(zé)的問題。根據(jù)這一理論，可以歸責(zé)于一個(gè)行為的結(jié)果，只能是這一行為給保護(hù)對(duì)象造成了法律禁止的危險(xiǎn)，并使這一危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)地實(shí)現(xiàn)在了作為構(gòu)成要件的結(jié)果之中。

客觀歸責(zé)試圖根據(jù)刑法的需要來限制因果關(guān)系的存在范圍，將刑法中的原因行為歸結(jié)為對(duì)被保護(hù)法益“危險(xiǎn)的增加”，是對(duì)結(jié)果進(jìn)行客觀歸責(zé)的前提；這種風(fēng)險(xiǎn)的增加因一系列導(dǎo)致危害后果發(fā)生的事件而具體化，并在結(jié)果發(fā)生時(shí)達(dá)到頂峰。

客觀歸責(zé)論有助于順利實(shí)現(xiàn)刑法的目的。一般認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益。但如何才能保護(hù)法益？從刑事政策的角度，必須禁止行為人制造不被允許的、可能侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)，這才能最大限度地保護(hù)法益。

二、規(guī)范思考與客觀歸責(zé)論的司法運(yùn)用

（一）我國法院完全按照客觀歸責(zé)論下位判斷規(guī)則所做的探索

在實(shí)踐中如何結(jié)合客觀歸責(zé)論進(jìn)行規(guī)范判斷，我國法院對(duì)此作了一些探索，最為典型的是北京市海淀區(qū)人民法院就一起故意傷害致人死亡案所做的判決。［例5，美容致死案］經(jīng)審理查明，2015 年5 月6 日，被害人W（女，歿年24 歲）在被告人A 所經(jīng)營的本市大興區(qū)北京某美容有限公司實(shí)施吸脂手術(shù)，過程中被害人W 因注射麻醉藥物導(dǎo)致其不適。被告人A 與其朋友王B 等人將被害人W 送往北京市RH 醫(yī)院（位于本市大興區(qū)）治療，后因W病情嚴(yán)重，被轉(zhuǎn)入重癥監(jiān)護(hù)室治療。5 月8 日16 時(shí)許，被告人A 不顧醫(yī)務(wù)人員的病危勸告，冒充被害人W 的姐姐，在醫(yī)院的《病危病重通知書》、《自動(dòng)出院或轉(zhuǎn)院告知書》上簽字，強(qiáng)行將被害人W 接出醫(yī)院，并用私家車將其送回被害人W 的暫住地，導(dǎo)致被害人W 未得到及時(shí)醫(yī)治。同日22 時(shí)許，由于病情嚴(yán)重，被害人W 聯(lián)系王B，王B 與被告人A 取得聯(lián)系后，將被害人W 先后送往SJQ 醫(yī)院、解放軍SLS 醫(yī)院（位于本市海淀區(qū)）進(jìn)行救治，后被害人W 于次日16 時(shí)許在解放軍SLS 醫(yī)院死亡。經(jīng)鑒定，被害人W 系急性藥物中毒導(dǎo)致多器官功能衰竭死亡。被告人A 于2016 年11 月20 日被抓獲。在本案審理期間，被告人A 在家屬幫助下賠償被害人W 家屬人民幣70 萬元。

對(duì)于本案，法院完全按照客觀歸責(zé)論的具體下位規(guī)則進(jìn)行分析，從而認(rèn)為被害人W 的死亡后果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于被告人A：（1）被告人A 的違法行為制造了法不容許的危險(xiǎn)。被告人實(shí)施了制造主要危險(xiǎn)的行為，被告人A 在實(shí)施吸脂手術(shù)的過程中，對(duì)被害人W 注射了利多卡因等藥物。根據(jù)衛(wèi)生部印發(fā)的《處方常用藥品通用名目錄》，利多卡因?qū)儆谔幏筋愃幬铮桓鶕?jù)衛(wèi)生部印發(fā)的《醫(yī)療美容項(xiàng)目分級(jí)管理目錄》，脂肪抽吸術(shù)屬于美容外科項(xiàng)目；根據(jù)《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》及《醫(yī)療美容項(xiàng)目分級(jí)管理目錄》，醫(yī)療美容項(xiàng)目須由具有專門資質(zhì)的美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置醫(yī)療美容科室中的具有專門資質(zhì)的醫(yī)務(wù)人員實(shí)施。被告人A 所經(jīng)營的北京某美容有限公司僅是普通美容院，并非醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)，無醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，其本人也不具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，然而，被告人A 仍舊在自己經(jīng)營的美容機(jī)構(gòu)內(nèi)對(duì)被害人W 注射了利多卡因等藥物，對(duì)被害人W 的身體健康造成了直接危害，危及其生命，制造了法不容許的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)一直存續(xù)至被害人W 死亡時(shí)止。（2）被害人W 的死亡結(jié)果與被告人A 的上述風(fēng)險(xiǎn)制造行為存在常態(tài)關(guān)聯(lián)。被害人W 同意做吸脂手術(shù)，并不代表其愿意接受藥物中毒的風(fēng)險(xiǎn)，更不代表其應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的死亡后果負(fù)責(zé)。據(jù)此認(rèn)定被告人A 犯過失致人死亡罪，判處其有期徒刑4 年。⑩北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108 刑初1789 號(hào)刑事判決書。

對(duì)于本案判決應(yīng)當(dāng)給予高度評(píng)價(jià)，因?yàn)楸景傅囊蚬鞒梯^為復(fù)雜，對(duì)傷害行為的認(rèn)定本身有難度，加之介入了被害人的同意，以及轉(zhuǎn)院后到其他醫(yī)院的治療等情形，被告人對(duì)此做無罪辯解，法院判決要確定被告人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，讓其口服心服，按照客觀歸責(zé)論的下位規(guī)則進(jìn)行說理，不僅層次分明，而且說理透徹，有效地回應(yīng)了被告人的辯護(hù)，是一份難得的好判決。這一判決也說明，在實(shí)務(wù)中明確采用這一理論做出裁判并不存在根本性障礙。有的學(xué)者由此主張，我國司法實(shí)務(wù)完全可以選擇客觀歸責(zé)論作為理論工具進(jìn)行裁判；理論上應(yīng)該以這個(gè)判決為契機(jī)，推動(dòng)客觀歸責(zé)論的判斷規(guī)則的建構(gòu)，使其得到更多運(yùn)用，以促進(jìn)理論和實(shí)務(wù)的互動(dòng)。?對(duì)于本案判決的深度分析，參見孫運(yùn)梁：《客觀歸責(zé)論在我國的本土化：立場選擇與規(guī)則適用》，《法學(xué)》2019 年第5 期。

對(duì)此判決進(jìn)行分析不難發(fā)現(xiàn)，客觀歸責(zé)論是實(shí)質(zhì)的規(guī)范判斷，與傳統(tǒng)因果關(guān)系理論明顯不同。因果關(guān)系是一個(gè)事實(shí)之有無問題，它所要解決的是行為與結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，其屬于一種經(jīng)驗(yàn)的、事實(shí)的評(píng)價(jià)?？陀^歸責(zé)是在條件關(guān)系得以確認(rèn)的前提下所做的規(guī)范判斷，即在確定了某一行為是造成某一結(jié)果的原因后，再按照規(guī)范的觀點(diǎn)來檢驗(yàn)結(jié)果是否要?dú)w責(zé)于此一行為，是對(duì)結(jié)果發(fā)生這“賬”能否算到被告人頭上的判斷。可以說，因果關(guān)系是初步的事實(shí)判斷，但法律人不能僅僅停留在“眼見為實(shí)”，還要有規(guī)范思考，這樣刑事司法人員與其他刑法“門外漢”的差別才能顯現(xiàn)出來。

（二）實(shí)踐中的規(guī)范思考大多在無意識(shí)中完成

可以說，每一個(gè)犯罪案件的違法性判斷都離不開規(guī)范思考，只不過這一思考過程在司法實(shí)務(wù)中是由司法人員無意識(shí)地完成的而已。許玉秀指出，甲開槍打死乙的，之所以要求甲對(duì)乙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，“是因?yàn)樾谭ú粶?zhǔn)許一個(gè)無理由開槍打死人的事實(shí)存在，而不是有人開槍打中他人的基礎(chǔ)事實(shí)自動(dòng)成為可被非難的事實(shí)。換句話說，歸責(zé)不是直接來自于一個(gè)自然事實(shí)，而是來自已經(jīng)存在的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)”。?參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005 年版，第429 頁。換言之，在故意殺人罪中，似乎是開槍導(dǎo)致人死亡的因果事實(shí)流程成為司法評(píng)價(jià)對(duì)象，其實(shí)是行為背后禁止殺人的規(guī)范在起作用，即行為人違反規(guī)范制造了法益風(fēng)險(xiǎn)才受到處罰。這一道理，在故意殺人罪中是如此，在盜竊、搶劫或其他任何犯罪中也應(yīng)該做相同理解。

需要指出的是，在很多情況下，我國司法實(shí)務(wù)的特色是將客觀歸責(zé)的規(guī)范判斷和條件關(guān)系的事實(shí)判斷融合在一起一并予以考慮的，而不是像德國法院那樣相對(duì)明確地在對(duì)結(jié)果原因進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)判斷之后，再進(jìn)行結(jié)果歸屬的規(guī)范判斷。確實(shí)，對(duì)于所有案件都要像［例5，美容致死案］那樣進(jìn)行客觀歸責(zé)論之下的一步步檢驗(yàn)，似乎也沒有必要。事實(shí)上，也只有疑難、復(fù)雜案件才需要司法人員進(jìn)行行為制造風(fēng)險(xiǎn)、行為實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)范保護(hù)目的的多層次檢驗(yàn)。對(duì)于絕大多數(shù)案件而言，分析實(shí)行行為違反何種行為規(guī)范，以及其危險(xiǎn)性何在，其是否直接指向結(jié)果等，就可以認(rèn)為實(shí)務(wù)上承認(rèn)或接受了客觀歸責(zé)論的規(guī)范思考。因此，認(rèn)同客觀歸責(zé)論，不需要全面接受其下位規(guī)則，但應(yīng)重視其規(guī)范思考的方法論，同時(shí)針對(duì)行為危險(xiǎn)性、結(jié)果歸屬的判斷較為復(fù)雜的情形，認(rèn)真進(jìn)行規(guī)范維度的檢驗(yàn)，以節(jié)約司法資源，確?！昂娩撚迷诘度猩稀?。

（三）行為制造風(fēng)險(xiǎn)的特別判斷

在司法實(shí)務(wù)中，就下列情形需要對(duì)行為是否制造法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行特別判斷。

1. 過失犯

客觀歸責(zé)論在過失犯論中有特殊價(jià)值，這主要就是因?yàn)檫^失犯沒有類型化的行為。類型化行為也就是團(tuán)藤重光教授講的“定型化的構(gòu)成要件行為”僅僅在故意犯中存在，而在過失犯中恰恰缺少這個(gè)要素，因此，在過失犯論中借用客觀歸責(zé)論可以有效限定處罰范圍。

就過失犯的認(rèn)定而言，客觀歸責(zé)論的價(jià)值主要體現(xiàn)在對(duì)客觀構(gòu)成要件和違法性的限定，其中，降低風(fēng)險(xiǎn)、信賴原則、結(jié)果避免可能性等都是重要分析工具，便于盡早排除不法，如此一來，原來關(guān)于過失犯的傳統(tǒng)理論很多就顯得多余。［例6，追趕小偷案］梁某（女，21歲）在自家樓道內(nèi)被鄰居程某（男，25 歲）猥褻。事后，梁某將此事告知其男友張某，二人遂對(duì)程某產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。經(jīng)商議，梁某于當(dāng)晚與程某相約次日晚上在春天公園內(nèi)見面“談心”，并將有關(guān)情況告知張某。2011 年12 月15 日晚20 時(shí)許，梁某與程某見面后，將程帶進(jìn)公園，并在到達(dá)公園前事先電話通知了張某。當(dāng)張某見程某進(jìn)入公園后，便向程靠近，在靠近程的過程中，被程某發(fā)現(xiàn)，程某撒腿就跑。張某即開始追趕程。當(dāng)張某將程某追至該公園人工湖的西北岸邊時(shí)，程某跑上結(jié)冰湖面逃向?qū)Π丁埬澈土耗骋驗(yàn)楹ε卤嫔嫌形ｋU(xiǎn)，即繞上木橋來到對(duì)岸找程某，但發(fā)現(xiàn)位于程某逃跑方向的對(duì)岸岸邊有一處冰面已經(jīng)破裂，二人在對(duì)岸經(jīng)找尋未發(fā)現(xiàn)程某。后張某送梁某回家。次日下午，程某的尸體在春天公園湖面被發(fā)現(xiàn)（該處湖面即張某在案發(fā)當(dāng)晚發(fā)現(xiàn)的那處解凍湖面）。經(jīng)鑒定，程某死亡原因系溺水死亡。對(duì)于本案，如果按照傳統(tǒng)過失犯論，要遲至責(zé)任階段才去排除行為人的過失責(zé)任，就當(dāng)然能夠得出張某的行為符合過失犯構(gòu)成要件且具有違法性的結(jié)論。但是，按照客觀歸責(zé)論，就可能認(rèn)為被告人張某在和程某之間連身體接觸都不存在的場合，后者僅因?yàn)樽鲑\心虛而慌不擇路地跑向冰面的，其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行為的危險(xiǎn)性負(fù)責(zé)，張某的行為并未制造法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于與本案類似的情形，羅克辛教授就從客觀歸責(zé)論的角度進(jìn)行了分析：“甲唆使乙從布滿裂縫的冰面上穿過湖去。當(dāng)輕率的、但是的確對(duì)危險(xiǎn)視而不見的乙因此喪命時(shí)，就提出了這樣的問題，甲是否——根據(jù)其不同的目的——應(yīng)當(dāng)由于過失還是故意來承擔(dān)責(zé)任？根據(jù)在法律中作為基礎(chǔ)規(guī)定的價(jià)值評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)拒絕這個(gè)問題。”?［德］羅克辛：《德國刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第263 頁。因此，對(duì)于本案，也能夠相對(duì)容易地從客觀歸責(zé)論的角度得出過失致人死亡罪不能成立的結(jié)論。

2. 中性業(yè)務(wù)活動(dòng)（中立幫助行為）的可罰性

按照相當(dāng)性說，中性業(yè)務(wù)行為與正犯結(jié)果之間往往存在相當(dāng)性，因而該中性業(yè)務(wù)行為就應(yīng)該對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，再在有責(zé)性階段考慮行為人有無認(rèn)識(shí)。但是，按照客觀歸責(zé)論的邏輯，該行為沒有制造法益危險(xiǎn)，有無故意并不是分析的關(guān)鍵。因此，客觀歸責(zé)論能夠?yàn)橹辛椭袨榈摹俺鲎铩碧峁┲?。例如，有的城市相關(guān)主管部門要求超市賣菜刀時(shí)必須做實(shí)名制登記，這是對(duì)允許的風(fēng)險(xiǎn)加以禁止。如果甲違反實(shí)名制規(guī)定把菜刀賣給了乙，乙事后用菜刀殺人的，甲的行為是否符合故意殺人罪的構(gòu)成要件？古典理論認(rèn)為，甲賣刀和乙殺人之間的因果性存在；目的行為論也會(huì)認(rèn)為，甲既然是有意賣菜刀，也就存在這種因果性（但甲的有意性、目的不能通過乙的行為成為一個(gè)殺人行為）。客觀歸責(zé)論能夠以甲的行為屬于允許的風(fēng)險(xiǎn)，其沒有制造法所反對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)得出客觀構(gòu)成要件不符合的結(jié)論。

從客觀歸責(zé)論的角度判斷中性業(yè)務(wù)活動(dòng)違法與否的主張?jiān)谖覈嘘P(guān)司法解釋中得到體現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1998）第8 條規(guī)定，挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。這一解釋的言外之意是單純使用他人挪用的公款的行為，屬于日常生活中的中性行為，并不構(gòu)成共犯，唯有參與共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，才能認(rèn)定其行為超越了中立幫助行為的界限，從而以挪用公款罪的共犯定罪處罰。

不過，在具體的審判實(shí)踐中，對(duì)中性業(yè)務(wù)活動(dòng)通常不能歸責(zé)的理念還未完全確立。?參見周光權(quán)：《中性業(yè)務(wù)活動(dòng)與幫助犯的限定》，《比較法研究》2019 年第5 期。［例7“對(duì)殺人犯還債案”］李某一直欠劉某若干借款。劉某在殺人后苦于沒有路費(fèi)逃竄，便至李某家中告知了殺人的事實(shí)，并索要欠款，后李某無奈將欠款還上，劉某得到錢款后迅速逃跑。法院最終以窩藏罪對(duì)李某論罪處刑?！懊髦欠缸锏娜硕鵀槠涮峁╇[藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿”的，構(gòu)成窩藏罪。從本案實(shí)際情況來看，劉某已經(jīng)明確告知了李某殺人的犯罪事實(shí)，其仍然予以還款，法院從事實(shí)判斷和形式解釋的角度認(rèn)定被告人有罪似乎言之成理；我國有學(xué)者認(rèn)為，不能否認(rèn)李某創(chuàng)設(shè)了有助于劉某逃避處罰的危險(xiǎn)，但劉某與李某事先存在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，從民法的角度來說，即便是犯罪的人也有主張歸還欠款的權(quán)利，從而否定被告人的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，沒有必要將該類中立的幫助行為論罪處刑。?參見姚萬勤：《中立的幫助行為與客觀歸責(zé)理論》，《法學(xué)家》2017 年第6 期。對(duì)此，我認(rèn)為，如果認(rèn)為行為人是按照民事法律的要求還款，按照法秩序統(tǒng)一性的原理，一個(gè)履行民事義務(wù)的行為就屬于法秩序必須接受的行為而非違法行為，就不能認(rèn)為被告人的行為制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，因此，在規(guī)范判斷上對(duì)于這種履行民事債務(wù)的行為很早就能夠否定其客觀歸責(zé)的可能性。

（四）實(shí)現(xiàn)法益風(fēng)險(xiǎn)的司法判斷

在有的案件中，從形式上看有危害結(jié)果，但實(shí)際上將“賬”算到被告人頭上，由其“背鍋”很不合理時(shí)，運(yùn)用客觀歸責(zé)論來否定結(jié)果的歸屬，就是必要的。

就具體案件的處理而言，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)即能否將結(jié)果歸屬于行為人的規(guī)范判斷在結(jié)果犯或結(jié)果加重犯中有時(shí)需要仔細(xì)判斷，這在最初的構(gòu)成要件行為實(shí)施完畢之后介入被害人或第三人行為的場合更是如此。［例8，受傷后連撞三車案］公安機(jī)關(guān)起訴意見書?黑龍江省大慶市公安局慶公（刑）訴字（2018）1266 號(hào)起訴意見書。指控：犯罪嫌疑人王某因懷疑妻子劉某與李某有染而持刀傷害后者，導(dǎo)致李某死亡。對(duì)此，刑事技術(shù)部門的鑒定結(jié)論是：死者李某生前被單刃銳器刺擊腹部致小腸及腸系膜破裂、胰腺破裂、脾動(dòng)脈斷離，“失血死亡”，且送檢的王某使用的灰白色金屬單刃尖刀可以形成李某尸體上的創(chuàng)口。偵查機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，王某對(duì)李某的傷害達(dá)到了形成致命傷的程度，應(yīng)當(dāng)對(duì)李某死亡的結(jié)果負(fù)責(zé)。上述鑒定結(jié)論的邏輯是：李某被王某刺擊引發(fā)小腸及腸系膜破裂、胰腺破裂、脾動(dòng)脈斷離，這一刀傷自身獨(dú)立地引發(fā)“失血死亡”。但有疑問的是，小腸及腸系膜破裂、胰腺破裂、脾動(dòng)脈斷離，并非立即會(huì)引起死亡。在本案中，被害人在何種情況下“失血”然后死亡，值得進(jìn)一步思考。無法否認(rèn)的事實(shí)是：本案中李某的死亡后果是“多因一果”造成的，被害人在其左腹部、背部、左髖部被捅傷以后，仍然駕車離開現(xiàn)場，后連續(xù)三次發(fā)生交通事故：先將停在路邊的一輛紅色轎車撞壞；倒車時(shí)又與一輛黑色小客車相撞；之后，李某又駕車逆行將路邊停放的另外一輛黑色轎車撞壞。這三次撞擊可能引發(fā)活動(dòng)性出血，可能成倍加大王某傷害行為所造成傷口的出血量，從而加速其“失血”后死亡。因此，可以認(rèn)為，李某死亡的原因之一是刀傷，但車輛連續(xù)撞擊所帶來的“失血”也可能是造成死亡的 原因。

這樣說來，本案就和那些使用銳器傷害被害人，被害人純粹因?yàn)榈秱笆а彼涝诂F(xiàn)場，或被送醫(yī)后因?yàn)閭橹卮蠖笆а彼劳龅那樾尾煌Ｔ谀切﹤π袨橹苯訉?dǎo)致死亡后果的場合，被告人對(duì)死亡后果負(fù)責(zé)，構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪是沒有太多疑問的。但是，在本案中，因?yàn)橛泻罄m(xù)三起事故，控方無法排除的是，死者李某雖然生前被單刃銳器刺擊腹部致小腸及腸系膜破裂、胰腺破裂、脾動(dòng)脈斷離，但極有可能是因?yàn)槿诬嚨湆?dǎo)致“失血”進(jìn)而引發(fā)死亡。因此，在本案中，問題的關(guān)鍵不在于刀傷，而在于何種原因引起“失血”。刀傷客觀存在，刀傷會(huì)引發(fā)出血，這是事實(shí)。但是，后續(xù)的三起撞擊事故可能會(huì)加快失血進(jìn)程，從而引起“失血死亡”，這也是本案的具體事實(shí)。

對(duì)于死亡結(jié)果的歸屬，辯護(hù)方可能認(rèn)為：在本案中，被害人離開現(xiàn)場時(shí)，還能夠自行駕車，說明其具備獨(dú)立判斷能力、意思能力，在能夠進(jìn)行選擇的情況下，自行選擇具有一定危險(xiǎn)性的駕駛行為，并引發(fā)三起事故，再擴(kuò)大傷情，被害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。由于無法判斷“失血死亡”中的失血是由王某之前的傷害行為所直接導(dǎo)致，還是車禍后誘發(fā)或擴(kuò)大出血量，不能排除被害人自己自愿選擇風(fēng)險(xiǎn)性較高的方式離開現(xiàn)場而對(duì)“失血死亡”的后果負(fù)責(zé)的情形，按照“存疑有利于被告”的原則，只能對(duì)王某論以故意傷害（致人重傷）罪，無法要求其對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。應(yīng)當(dāng)說，這一辯護(hù)理由主要是從事實(shí)判斷的角度提出的，存在規(guī)范性思考不足的疑慮。

對(duì)此，控方完全可以從規(guī)范判斷的角度進(jìn)行反駁：被害人李某受傷后離開現(xiàn)場是正常人的通常舉止，其后來連續(xù)導(dǎo)致三起交通事故，也是因?yàn)槠渲霸馐芡跄硞笙萑胍庾R(shí)模糊和控制力下降的狀態(tài)所致，因此，車禍的發(fā)生以及因?yàn)檐嚨溗鶖U(kuò)大的出血等后果都需要被告人王某負(fù)責(zé)，對(duì)其不能適用“存疑有利于被告”的原則。換言之，如果王某之前的傷害行為直接導(dǎo)致被害人失血死亡，該結(jié)果需要被告人負(fù)責(zé)；如果王某之前的傷害使得被害人即便勉強(qiáng)能夠駕車也無法正?？刂栖囕v，撞車行為擴(kuò)大傷情后導(dǎo)致失血死亡的后果也需要被告人負(fù)責(zé)。應(yīng)當(dāng)說，控方的這一規(guī)范判斷有相當(dāng)?shù)牡览?。?dāng)然，即便按照這一觀點(diǎn)，也必須承認(rèn)被害人在可以有其他選擇（尋求醫(yī)生、警察或他人的急救或幫助、自己打車前往醫(yī)院、要求犯罪嫌疑人送醫(yī)等）的情況下，選擇帶有相當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)性的自行駕車方式，其對(duì)危害結(jié)果的擴(kuò)大、死亡的加速等有相當(dāng)程度的影響，這至少會(huì)成為對(duì)被告人從輕處罰的影響量刑因素。否則，就是將本案和那些使用銳器傷害被害人，被害人純粹因?yàn)榈秱笆а彼涝诂F(xiàn)場，或被送醫(yī)后因?yàn)閭橹卮蠖笆а彼劳龅那樾瓮耆焱?/p>

（五）規(guī)范保護(hù)目的與實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的判斷

在某些情形下，某個(gè)死傷結(jié)果和最初的行為之間存在一定聯(lián)系的，實(shí)務(wù)上就可能要求行為人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，但這可能會(huì)導(dǎo)致處罰范圍過大，此時(shí)，運(yùn)用規(guī)范保護(hù)目的理論進(jìn)行歸責(zé)性判斷也是必要的。換言之，離開客觀歸責(zé)論，在某些特殊案件中就只能一味地認(rèn)同判決，從而喪失理論的反思能力。比如，甲與他人在繁華路段飆車后沖進(jìn)面包店，在旁邊散步的老婦乙因受到驚嚇致心臟病發(fā)作死亡的，不能認(rèn)定甲構(gòu)成過失致人死亡或交通肇事罪，因?yàn)榻棺曹嚨囊?guī)范目的是為了保護(hù)在道路上參與交通行為者的安全，而不是為了保護(hù)并未受到撞擊者的人身安全，所以應(yīng)當(dāng)否定甲的肇事行為和乙死亡之間的結(jié)果歸屬關(guān)系。此外，在［例9，徐玉玉被詐騙案］中，2016 年8 月19 日，山東臨沂市高三畢業(yè)生徐玉玉，被以發(fā)放助學(xué)金名義的電信詐騙犯騙走9900 元學(xué)費(fèi)。徐玉玉從當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)警后昏厥，搶救兩天后不治身亡。事發(fā)后，陳文輝等7 名嫌疑人歸案。法院經(jīng)審理查明，2015 年11 月至2016 年8 月，被告人陳文輝、鄭金鋒、黃進(jìn)春、熊超、陳寶生、鄭賢聰、陳福地等人交叉結(jié)伙，通過網(wǎng)絡(luò)購買學(xué)生信息和公民購房信息，分別在江西省九江市、新余市、廣西壯族自治區(qū)欽州市、海南省?？谑械鹊?，租賃房屋作為詐騙場所，冒充教育局、財(cái)政局、房產(chǎn)局的工作人員，以發(fā)放貧困學(xué)生助學(xué)金、購房補(bǔ)貼為名，以高考學(xué)生為主要詐騙對(duì)象，撥打詐騙電話，騙取他人錢款。撥打詐騙電話累計(jì)2.3 萬余次，騙取他人錢款共計(jì)人民幣56 萬余元，并造成被害人徐玉玉死亡（其中，被告人陳文輝在九江市、新余市組織實(shí)施詐騙犯罪，撥打詐騙電話1.3 萬余次，騙得錢款共計(jì)31 萬余元。在詐騙被害人徐玉玉的犯罪過程中，系造成徐玉玉死亡的罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯）。2017 年7 月19 日，徐玉玉因電信詐騙致死一案，在山東省臨沂市中級(jí)人民法院一審宣判。主犯陳文輝一審因詐騙罪、非法獲取公民個(gè)人信息罪被判無期徒刑，沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。其他6 名被告人被判15 年到3 年不等的有期徒刑并處罰金。臨沂中院負(fù)責(zé)人表示，相關(guān)證據(jù)證實(shí)，徐玉玉平時(shí)身體狀況良好，高考體檢沒有發(fā)現(xiàn)其他疾病或遺傳病史。案發(fā)當(dāng)天下午，徐玉玉被騙后，回到家中一直哭泣，情緒低落。當(dāng)晚到當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案后回家途中突然不省人事，失去呼吸和心跳，經(jīng)搶救無效死亡。公安機(jī)關(guān)出具的徐玉玉死亡原因分析意見書及出庭的鑒定人均認(rèn)為，徐玉玉在被騙后出現(xiàn)憂傷、焦慮、情緒壓抑等不良精神和心理因素的情況下，可能會(huì)發(fā)生心源性休克而直接導(dǎo)致死亡，也可能引起潛在的極為罕見的心臟病發(fā)作，進(jìn)而導(dǎo)致死亡。“無論上述何種情形，都能夠證實(shí)徐玉玉的死亡結(jié)果與被告人的詐騙行為之間存在因果關(guān)系?！?對(duì)此的相關(guān)報(bào)道，請(qǐng)參見王煜、王夢(mèng)遙：“徐玉玉案7 名被告人獲刑 徐父：終于有了一個(gè)交代”，載中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/sh/2017/07-20/8282439.shtml，最后訪問日期：2019 年12 月27 日。但是，難題在于法院最終對(duì)被告人所確定的罪名是詐騙罪，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪卻又要求被告人對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，這本身是存在一定矛盾的。構(gòu)成要件當(dāng)然要考慮“是否值得處罰為核心的實(shí)質(zhì)判斷”，但是，“處罰必要性”的具體判定標(biāo)準(zhǔn)必須結(jié)合構(gòu)成要件的規(guī)范保護(hù)目的做出，即可罰性有無固然要依賴判斷者的價(jià)值選擇，但法官對(duì)構(gòu)成要件的解釋受規(guī)范保護(hù)目的的制約。而詐騙罪不是搶劫罪，其規(guī)范保護(hù)目的中并不包含保護(hù)被害人人身安全的內(nèi)容，其屬于故意殺人、故意傷害等罪的規(guī)制對(duì)象，因此，僅因徐玉玉在被騙后出現(xiàn)憂傷、焦慮、情緒壓抑等不良精神和心理因素的情況下，可能會(huì)發(fā)生心源性休克而直接導(dǎo)致死亡，也可能引起潛在的心臟病發(fā)作，進(jìn)而導(dǎo)致死亡的事實(shí)判斷作為歸屬依據(jù)，認(rèn)定被告人構(gòu)成詐騙罪，同時(shí)要求其對(duì)致人死亡的后果負(fù)責(zé)的說法與刑法規(guī)范判斷的內(nèi)在要求并不一致。

三、實(shí)務(wù)上應(yīng)當(dāng)關(guān)注客觀歸責(zé)論的射程問題

客觀歸責(zé)論的出發(fā)點(diǎn)是解決客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性問題，但是，其射程遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越這一領(lǐng)域，其對(duì)司法實(shí)務(wù)影響也拓展到違法性判斷中。對(duì)此，司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)有所關(guān)注?！翱陀^歸屬理論正越來越多地被應(yīng)用到它產(chǎn)生之初根本就沒有人想到過的領(lǐng)域中。例如，現(xiàn)在人們正在試圖將客觀歸責(zé)理論應(yīng)用到所有正當(dāng)化事由之上……如果事后的情況證實(shí)，這里的防衛(wèi)者本不應(yīng)該等到逼不得已的時(shí)候才開槍，而且，這一槍是針對(duì)侵犯者計(jì)劃馬上要實(shí)施的謀殺的唯一對(duì)抗措施，他這一槍是必須打的，那么，他就沒有實(shí)現(xiàn)操之過急的不必要的法益侵害之風(fēng)險(xiǎn)?！?［德］羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第75 頁。

就司法實(shí)務(wù)而言，在防衛(wèi)行為導(dǎo)致不法侵害者多人死傷的場合，防衛(wèi)行為是否超過必要限度的判斷，也與客觀歸責(zé)論的方法論有關(guān)。［例10，防衛(wèi)致一死三傷案］法院經(jīng)審理認(rèn)定：2014 年3 月12 日18 時(shí)許，被告人陳天杰和其老婆孫某等水泥工在三亞市商品街一巷港華市場工地處吃飯，周世烈、周世明、容某、容浪和紀(jì)亞練等人也在隔壁不遠(yuǎn)處吃飯喝酒。被告人陳天杰和孫某吃飯完后就去加班。22 時(shí)許，周世烈、容某、容浪和紀(jì)亞練在工地調(diào)戲?qū)O某，還罵站在孫某身邊的被告人陳天杰，雙方因此發(fā)生爭執(zhí)。周世烈沖上去要打被告人陳天杰，陳天杰也沖上去要打周世烈，孫某和從不遠(yuǎn)處跑過來的劉增榮站在中間，將雙方架開。孫某在勸架時(shí)被推倒在地，被告人陳天杰就上前去扶孫某，周世烈、容浪和紀(jì)亞練先后沖過來對(duì)被告人陳天杰拳打腳踢，被告人陳天杰也用拳腳與他們對(duì)打。接著，容浪、紀(jì)亞練從旁邊地上撿起鋼管沖上去打被告人陳天杰，周世烈也從工地旁邊拿起一把鐵鏟，準(zhǔn)備毆打陳天杰。其中紀(jì)亞練被劉增榮抱著，但紀(jì)亞練一直掙扎往前沖，當(dāng)他和劉增榮挪動(dòng)到被告人陳天杰身旁時(shí)，紀(jì)亞練將劉增榮甩開并持鋼管朝被告人陳天杰的頭部打去，因陳天杰頭部戴著一個(gè)黃色安全帽，那根鋼管順勢(shì)滑下打到被告人陳天杰的左上臂。周世烈持鐵鏟沖向陳天杰，但被孫某攔住，周世烈就把鐵鏟扔了，空手沖向陳天杰。在這過程中，被告人陳天杰半蹲著用左手護(hù)住孫某，右手持一把折疊式單刃小刀亂揮、亂捅。劉某聞?dòng)嵞弥话宴P子和其他同事趕到現(xiàn)場，周世烈、容浪和紀(jì)亞練看見后便逃離現(xiàn)場，逃跑時(shí)還拿石頭、酒瓶等物品對(duì)著被告人陳天杰砸過來。容浪被被告人陳天杰持小刀捅傷后跑到工地的地下室里倒在地上，后因失血過多死亡。經(jīng)鑒定，容浪系生前被單刃銳器刺傷左腹股溝區(qū)下方，造成左股動(dòng)靜脈斷裂致失血性休克死亡；周世烈被捅致左膝部皮膚裂傷伴髕上韌帶斷裂，其傷勢(shì)為輕傷；紀(jì)亞練呈左腹股溝區(qū)裂創(chuàng)痕，劉增榮呈右大腿遠(yuǎn)端前側(cè)裂創(chuàng)痕，二人的傷勢(shì)均為輕微傷；陳天杰被打后呈左頭頂部淺表挫裂傷，其傷勢(shì)為輕微傷。

對(duì)于本案，一審法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳天杰持小刀將被害人容浪捅傷致死亡，將被害人周世烈捅致輕傷，將紀(jì)亞練、劉增榮捅致輕微傷的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的事實(shí)成立，但指控被告人陳天杰犯故意傷害罪與法律不符，指控罪名不能成立。本案的發(fā)生是基于被害人容浪、周世烈等人酒后無端調(diào)戲被告人陳天杰的妻子孫某，在遭到陳天杰的斥責(zé)后，對(duì)被告人陳天杰和孫某挑釁、攻擊而引發(fā)。無論是被告人的供述，還是被害人本身的陳述、證人證言，均證實(shí)在整個(gè)案發(fā)過程中，被告人陳天杰是在妻子受到調(diào)戲、侮辱的情況下與對(duì)方發(fā)生爭吵，在陳天杰扶持被推倒的孫某時(shí)，先是被害人周世烈動(dòng)手毆打陳天杰，接著被害人容浪和紀(jì)亞練先后對(duì)陳天杰拳腳相加，后容浪和紀(jì)亞練又手持鋼管一同圍毆陳天杰，且紀(jì)亞練的鋼管已打到了陳天杰的頭上，只是因?yàn)殛愄旖茴^戴安全帽才避免了嚴(yán)重后果。而被害人周世烈在毆打陳天杰的過程中從最先的空手到從旁邊撿起鐵鏟欲進(jìn)一步傷害陳天杰。被害人的不法侵害行為無論是強(qiáng)度還是情節(jié)都已嚴(yán)重威脅到被告人陳天杰的生命安全，在整個(gè)案發(fā)過程中，被害人的侵害行為始終沒有停止，被告人陳天杰一邊護(hù)著妻子，一邊用小刀揮劃，始終處于被動(dòng)防御狀態(tài)，且被害人離開時(shí)還向被告人扔石頭、酒瓶等，被告人沒有追擊的行為。故本案中，被告人陳天杰的行為屬于為維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利而進(jìn)行的防衛(wèi)行為。一審判決后，原公訴機(jī)關(guān)提出抗訴，其中很重要的理由就是防衛(wèi)行為造成1 人死亡、3 人受傷的危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪。對(duì)此，二審判決認(rèn)為：“陳天杰是半蹲著左手護(hù)住孫某右手持小刀進(jìn)行防衛(wèi)的，這種姿勢(shì)不是一種主動(dòng)攻擊的姿勢(shì)，而是一種被動(dòng)防御的姿勢(shì)，且手持的是一把刀刃只有6cm 左右的小刀，只要對(duì)方不主動(dòng)靠近攻擊就不會(huì)被捅刺到?！瓝舸虻疥愄旖茴^部的雖然只是紀(jì)亞練，但容浪當(dāng)時(shí)也圍在陳天杰身邊手持鋼管毆打陳天杰，屬于不法侵害人，陳天杰可對(duì)其實(shí)施防衛(wèi)。誤傷劉增榮，純屬意外，不能說陳天杰對(duì)劉增榮實(shí)施防衛(wèi)，只能說明當(dāng)時(shí)陳天杰被圍打，疲于應(yīng)對(duì)，場面混亂。故容浪等人是持足以嚴(yán)重危及他人重大人身安全的兇器主動(dòng)攻擊陳天杰，使陳天杰的重大人身安全處于現(xiàn)實(shí)的、急迫的、嚴(yán)重的危險(xiǎn)之下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘行兇’。此時(shí)，陳天杰為保護(hù)自己及其妻子的重大人身安全，用小刀刺、劃正在圍毆其的容浪等人，符合特殊防衛(wèi)的條件，雖致容浪死亡，周世烈輕傷，紀(jì)亞練輕微傷，但依法不負(fù)刑事責(zé) 任?！?海南省三亞市中級(jí)人民法院（2016）瓊02 刑終28 號(hào)二審刑事附帶民事裁定書。

我認(rèn)為，一、二審法院對(duì)于本案的判決說理是比較充分的，是規(guī)范維度的思考而非僅做事實(shí)判斷。按照檢察機(jī)關(guān)事實(shí)判斷的立場，由于對(duì)防衛(wèi)者實(shí)施猛烈攻擊的人數(shù)是有限的，而防衛(wèi)行為卻導(dǎo)致多人死傷，明顯不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，法院的邏輯思考邏輯則是規(guī)范性的：被告人持刀揮舞的姿勢(shì)始終是防御性的，“只要對(duì)方不主動(dòng)靠近攻擊就不會(huì)被捅刺到”，因此被害人往防衛(wèi)者所在方向去撲打的屬于自陷風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己受傷的結(jié)果負(fù)責(zé)，因此，雖然直接擊打到陳天杰頭部的只是紀(jì)亞練，但容浪當(dāng)時(shí)也圍在陳天杰身邊手持鋼管毆打陳天杰，屬于不法侵害人，陳天杰可對(duì)其實(shí)施防衛(wèi)，兩人的死傷后果不能歸屬于陳天杰；同時(shí)，由于不法侵害者行兇行為的暴力程度很高，“當(dāng)時(shí)陳天杰被圍打，疲于應(yīng)對(duì)，場面混亂”，其防衛(wèi)行為誤傷劉增榮，該結(jié)果也不能歸屬于防衛(wèi)者，而應(yīng)該由行兇者對(duì)此負(fù)責(zé)。上述分析說明，客觀歸責(zé)論的規(guī)范思考方法對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定也是有所助益的，對(duì)于客觀歸責(zé)論的射程以及其對(duì)疑難案件處理的有益性，在實(shí)踐中都應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)真考慮。

與刑事政策緊密關(guān)聯(lián)的客觀歸責(zé)論除了能夠解釋構(gòu)成要件符合性、正當(dāng)防衛(wèi)問題外，其射程還可以拓展至區(qū)分未遂犯和不能犯的領(lǐng)域：從事前角度看，行為只有在制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)的場合，才能被以未遂處罰。世界各國未遂犯的范圍并不相同，而且總是處于發(fā)展變化的狀態(tài)，與刑事政策思想影響未遂犯判斷以及規(guī)范思考方法的運(yùn)用有關(guān)。此外，就實(shí)務(wù)上共同犯罪的認(rèn)定而言，規(guī)范思考也是重要的分析工具：正犯、教唆犯、幫助犯的成立，都要以制造風(fēng)險(xiǎn)為前提條件?？陀^歸責(zé)論能夠?qū)⒛切┻B幫助作用的因果性都不存在的行為剔除出共犯成立的范圍，從而實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。

結(jié)語：實(shí)務(wù)的應(yīng)有態(tài)度

其一，刑法理論必須顧及方法論的合理性，必須考慮司法邏輯，必須有助于解決某些司法難題；法律人需要考慮國民的正義直覺，但也要養(yǎng)成從法規(guī)范的視角出發(fā)的方法論。

其二，客觀歸責(zé)論的概念、原理說起來似乎很抽象，但其實(shí)際上是在思考“結(jié)果能不能算到行為人頭上”，能否讓行為人“背鍋”？因此，對(duì)于客觀歸責(zé)論及其下位規(guī)則、適用范圍等，在理論上或許有不同看法。但是，一定要看到，其所指明的刑法規(guī)范判斷方向是完全正確的，至于是否非得使用客觀歸責(zé)這一術(shù)語，是否必須按照制造風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的進(jìn)路進(jìn)行思考，倒是不那么要緊，只要在實(shí)務(wù)上不排斥客觀歸責(zé)論的方法論即可。換言之，犯罪認(rèn)定必須考慮法規(guī)范的基本態(tài)度，分清是非曲直，規(guī)范地考慮究竟將結(jié)果“算”到誰的頭上更合適。惟其如此，司法上才能夠敢于擔(dān)當(dāng)，也才能切實(shí)維護(hù)司法的公正和權(quán)威。

其三，在案件處理的具體過程中，需要區(qū)分客觀歸責(zé)論的規(guī)范思維方法和實(shí)踐上的具體操作：從思維方法上看，規(guī)范性思考就是在貫徹客觀歸責(zé)論。就實(shí)務(wù)操作而言，將風(fēng)險(xiǎn)降低、規(guī)范保護(hù)目的、合法替代手段、結(jié)果避免可能性等客觀歸責(zé)的審查方式引入到相當(dāng)性判斷中，增強(qiáng)判斷的規(guī)范色彩，形成混合判斷方式，也是可以接受的方案。不過，在少數(shù)情況下，確實(shí)需要進(jìn)行能否客觀歸責(zé)的特別判斷；同時(shí)，實(shí)務(wù)上要關(guān)注客觀歸責(zé)論在構(gòu)成要件符合性判斷這一領(lǐng)域之外的射程問題。