湯 磊，魏 東

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207）

引 言

我國刑法第二十一條第三款規(guī)定，第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。通說認(rèn)為，“職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人”（本文簡稱“特定責(zé)任人員”①此處簡稱“特定責(zé)任人員”，主要是為了與我國刑法規(guī)定的用語保持一致。同時，筆者在文中并不統(tǒng)一使用“特定責(zé)任人員”這一概念，而是根據(jù)各國刑法用語習(xí)慣的不同，同時使用“負(fù)有特別義務(wù)之人”“特定義務(wù)人”等概念。），是指依法擔(dān)任職務(wù)或從事特定業(yè)務(wù)活動從而負(fù)有接觸或排除特定危險責(zé)任的人員，如警察、消防員、醫(yī)生、海員等[1]。為了防止特定責(zé)任人員不履行職責(zé)，致使其本應(yīng)排除的危險現(xiàn)實化從而造成社會和國家利益遭受重大損害的情形發(fā)生，依照上述條款規(guī)定，該類人員在履行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)的過程中，面對與該職務(wù)或業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的危險時，不能像一般的公民那樣為本人利益實施緊急避險，否則可能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。同時，各國立法在限制緊急避險適用主體的設(shè)置上與我國趨同。例如，日本刑法典第三十七條第二款規(guī)定：“對于業(yè)務(wù)上負(fù)有特別義務(wù)的人，不適用前項（緊急避難）規(guī)定?！庇秩?，德國刑法典在第三十五條關(guān)于阻卻責(zé)任的緊急避險中規(guī)定：“在因行為人處在特定法律關(guān)系之中而須容忍該危險的限度內(nèi)，不適用該規(guī)定?！贝送?，意大利刑法典第五十四條、韓國刑法典第二十二條等均設(shè)有類似規(guī)定，只是在表述上略有不同。然而，依照該類規(guī)定一律排除緊急避險適用的做法實則是有待商榷的。在厘清既有的學(xué)說分歧之后，本文從“肯定說”的角度出發(fā)，對特定責(zé)任人員在職務(wù)、業(yè)務(wù)行為范圍內(nèi)實施適當(dāng)避險行為的合理性進行闡述，并對該類主體的避險范圍進行嚴(yán)格限定，以謀求與我國的刑法規(guī)定保持一致。

一、理論學(xué)說與可行路徑的選擇

（一）刑法理論上的不同立場

是否一律將特定責(zé)任人員為本人利益的避險行為排除在緊急避險的適用范圍之外，中外刑法理論對此存有不同的看法。

日本有學(xué)者認(rèn)為：“之所以有這種特別規(guī)定（日本刑法典第三十七條第二款），是因為，如果允許業(yè)務(wù)上有特別義務(wù)的人，在自己遭受危險之際，為了自己的利益而犧牲他人利益的話，那么，特別義務(wù)的規(guī)定就失去了意義。所以，對這種人不適用緊急避險的規(guī)定。因此，只要不違反這種規(guī)定，業(yè)務(wù)上具有特別義務(wù)的人也可以適用緊急避險規(guī)定。首先，對于和業(yè)務(wù)上的特別義務(wù)無關(guān)的自己或他人的危險，可以實施緊急避險，這是理所當(dāng)然的。其次，即使是和特別義務(wù)有關(guān)的避險行為，如在履行義務(wù)的過程中所實施的行為，當(dāng)其和履行義務(wù)不矛盾的時候，也可以認(rèn)定為緊急避險。例如，正在實施交通檢查的警察，為避開正在向自己猛沖過來的汽車而將其他人推倒，致其輕傷的場合，也可以看成是緊急避險。另外，避免自己危險的行為，即便在不符合緊急避險的要件的場合，也可以看作為沒有期待可能性的行為而成為排除責(zé)任事由?！盵2]還有學(xué)者認(rèn)為，雖然在業(yè)務(wù)上負(fù)有特定義務(wù)的人被要求忍受一定限度的危險，但同時也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在其實施與業(yè)務(wù)并不矛盾之限度內(nèi)的緊急避險，或者危險程度高到無法期待他們?nèi)淌軙r，該類人員可以對此等危險進行緊急避險[3]。此外，大塚仁、西田典之、野村稔等學(xué)者也持有相似的觀點。而德國學(xué)者認(rèn)為，如果行為人處在“特定的法律關(guān)系”中，原則上可以期待其忍受危險。也就是說，諸如士兵、海員、警察執(zhí)法官員基于職業(yè)而應(yīng)當(dāng)經(jīng)受緊急避險的人相較于一般人，須承擔(dān)較高的危險承擔(dān)義務(wù)。但是，經(jīng)受緊急避險的可期待性是有其界限的，即在履行義務(wù)必然意味著死亡的情況下，就達到了它的界限[4]。因為即便是在特別的職務(wù)性危險中，人們也不能要求這些承擔(dān)保護義務(wù)的人，去接受肯定會發(fā)生或者極可能發(fā)生的死亡。法律要求容忍的是危險，而不是要求容忍有意識地犧牲自己的生命[5]。

我國刑法理論對于刑法第二十一條第三款的規(guī)定形成了不同的觀點。其中，“否定說”認(rèn)為，應(yīng)站在立法者的角度上，基于現(xiàn)有規(guī)定否定特定責(zé)任人員的避險可能性。法律之所以不允許職務(wù)或業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人對個人面臨的危險進行避險，是基于如下理由：其一，負(fù)有特定責(zé)任的人所從事的工作本身就有一定的排險性質(zhì)，往往涉及國家和人民的重大利益，如果允許這類人員以保護自己的生命、健康為避險的理由，排險工作勢必?zé)o人去做；其二，負(fù)有特定責(zé)任的人的任務(wù)就是排除給社會帶來重大損害的危險，如果這些人為保護自己而不去排險，將給社會帶來重大損失，不符合緊急避險的條件，即所造成的損失大于所要避免的損害；其三，負(fù)有特定責(zé)任的人員一般都經(jīng)過專門的教育和培訓(xùn)，具有與職責(zé)有關(guān)的排險的專門知識和技能。只要他們運用專門技能，一般可以在不損害自己的條件下排除損害危險[6]。而“肯定說”認(rèn)為，該條款本身以及持“否定說”的相關(guān)學(xué)者的論述實則有欠妥當(dāng)。第一，緊急避險只有在不得已的情況下實施，在不具備排除危險的可能性時，仍要求其繼續(xù)排險而不允許避險，這不僅強人所難，還可能造成更為嚴(yán)重的損失。第二，負(fù)有同危險做斗爭的特定責(zé)任人實施避險行為要承擔(dān)刑事責(zé)任不是因為緊急避險而是因為放棄職責(zé)的行為本身構(gòu)成犯罪。第三，通常情況下負(fù)有特定責(zé)任的人員可以排除特定危險，但在特殊情況下無力排除時應(yīng)允許避險，否則就是苛求于人，顯然不合情理。第四，我國學(xué)者大多認(rèn)為，該禁止規(guī)定可能存在例外情況，這也證明了該規(guī)定缺乏科學(xué)性。第五，許多國家的刑法并沒有此規(guī)定。即使在有這一類似條款的日本，許多刑法學(xué)者也主張刪除這一規(guī)定[7]。

由此可見，不同于我國刑法理論中出現(xiàn)的明顯分歧，德日刑法學(xué)者大多在認(rèn)同實體法規(guī)定的基礎(chǔ)上，對負(fù)有特別義務(wù)之人為本人利益實施避險的允許情形進行了探討，而不是一概地對該類人員的避險權(quán)予以否定。只是，兩國學(xué)者未能就此類避險行為的權(quán)限范圍達成共識。相較于德國“只有足以致死的危險不能容忍”等嚴(yán)格限制避險范圍的主張，日本的刑法理論則更偏向自由與人權(quán)保障的立場，對不違反特別義務(wù)的避險行為予以肯定。這也正在一定程度上說明了在該問題上一味堅持“否定說”恐怕并不可取。

（二）我國應(yīng)采取“肯定說”的路徑

視線重新回到我國，我們發(fā)現(xiàn)，近年來理論界已鮮少有人對該問題進行探究。而在實踐中，特定責(zé)任人員因履行職務(wù)、從事業(yè)務(wù)而死亡、負(fù)傷的案例仍時有發(fā)生。這或多或少是由該類人員在緊急避險適用上的缺位所導(dǎo)致的。同時，這也與我國多數(shù)學(xué)者與實務(wù)人員在理論立場上認(rèn)同“否定說”，對我國刑法第二十一條第三款進行機械地解讀密不可分。然而，“否定說”在論述上的不周延性以及適用上的不合理性已經(jīng)難以適應(yīng)我國刑事法治實踐的需要，因而有必要進行適當(dāng)?shù)睦碚摎w正。

第一，“否定說”的論述缺乏更為全面的考量?！胺穸ㄕf”的主張大多來自這樣的一個推斷：如果允許特定責(zé)任人員為本人利益實施避險行為，則可能致使其以避險為借口怠于行使職權(quán)，致使國家和社會的利益遭受更為嚴(yán)重的損害。這本質(zhì)上是基于刑法規(guī)定所作出的價值判斷，只是主張者自己的一種解釋思路。“而我們每一個解釋者都應(yīng)當(dāng)意識到，自己對刑法所做出各種解釋，只是自己的價值判斷，而不是邏輯結(jié)論?！盵8]從另一個角度出發(fā)，特定責(zé)任人員由于履行職務(wù)與從事業(yè)務(wù)的過程中遭遇危險情形的可能性極大，其比一般人更需要實施緊急避險行為從而有效保護自身的利益。這恰恰是“否定說”未能考慮到的部分。

第二，特定責(zé)任人員實施緊急避險時往往與更大社會利益緊密聯(lián)結(jié)。因為其在面對與職務(wù)、業(yè)務(wù)相關(guān)的本人危險時，實質(zhì)上陷入了公共利益、本人利益與他人利益三種利益的沖突之中[9]105。若其本人的利益得不到保障，其職務(wù)行為所需保護的公共利益也勢必難以保障。例如，警察與犯罪嫌疑人搏斗，未能及時避險而失去作戰(zhàn)能力（甚至導(dǎo)致重傷或死亡的結(jié)果出現(xiàn)），犯罪嫌疑人在脫逃之后很可能會籌備實施新的犯罪行為，對公共利益造成更大損害。而這意味著刑法為了保證其規(guī)范的效力，必須痛心地面對多方利益皆受損的結(jié)局。但是，在筆者看來，一定有比這更好的兩全之舉。

第三，“否定說”在一定程度上違背了緊急避險制度的初衷，不利于特定責(zé)任人員權(quán)利與自由的保障。近年來，有越來越多的學(xué)者在反思由功利主義產(chǎn)生的“法益衡量說”的基礎(chǔ)上，從社會連帶義務(wù)的角度對緊急避險的正當(dāng)化根據(jù)進行了適當(dāng)重構(gòu)[10]。然而，無論是采取“社會連帶義務(wù)說”還是“法益衡量說”都無法否定，設(shè)立緊急避險制度的初衷是為了在緊急情形下實現(xiàn)對遭遇險情之人的救濟。由于職務(wù)、業(yè)務(wù)負(fù)有特定責(zé)任的人員本身也是法秩序需要保護的對象，故沒有任何理由將其完全地排除在緊急避險制度之外。誠然，國家對負(fù)有特定義務(wù)的人存有特別的期待[11]。但若盲目地按照“否定說”要求此類人員履行其危險承擔(dān)義務(wù)，而不顧及對他們權(quán)利與自由的保障，只會適得其反，導(dǎo)致越來越多的此類事件得不到妥當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

綜上所述，我國應(yīng)采取“肯定說”的路徑，即在緊急避險制度內(nèi)適當(dāng)考慮對特定責(zé)任人員的權(quán)益保障或許更為合理。同時，本文認(rèn)為，國內(nèi)外刑法學(xué)者的有關(guān)“肯定說”的論述似乎都未觸及到該問題的本質(zhì)，即純粹從立法的角度否定特定責(zé)任人員為本人利益的避險需要已被視為不可行之后，如何在肯定其避險權(quán)限后明確該權(quán)限的范圍，并且不與我國的刑法規(guī)定相抵觸才是問題的核心所在。筆者也會在下文中作進一步闡述。

二、對刑法第二十一條第三款的理解

囿于刑法規(guī)定的限制我們不難發(fā)現(xiàn)，“肯定說”的適用空間必將遭受嚴(yán)格的限制。故多數(shù)持“肯定說”的學(xué)者都對刑法規(guī)定進行了不同程度的批判，認(rèn)為其過分生硬地排除緊急避險的適用，應(yīng)當(dāng)刪除或進行修改。然而，進行立法上的檢討并不能夠有效地解決現(xiàn)有的疑難問題，也不符合刑法教義學(xué)的發(fā)展邏輯。在這個意義上，有必要對刑法第二十一條第三款進行適當(dāng)解讀，尋找具有可行性的理論出路。

（一）相關(guān)前提性問題的澄清

關(guān)于特定責(zé)任人員為本人利益實施避險行為的問題，存在兩個前提問題需要澄清。首先，多數(shù)學(xué)者經(jīng)常舉例稱，若允許特定責(zé)任人員實施避險，勢必會導(dǎo)致其以避險為借口怠于履職的情形發(fā)生。例如，軍人在上戰(zhàn)場時因為危險而臨陣脫逃，消防員害怕喪生火海而拒絕救援，醫(yī)生害怕染上傳染病而不救助患者等。然而，這些行為除了在目的上是為了避免本人危險之外，并不符合緊急避險的其他成立條件。其一，這些人員尚未投入到執(zhí)行職務(wù)、業(yè)務(wù)的活動中去，其本人的法益尚未受到客觀存在的危險的威脅。然而，“避險行為必須發(fā)生在履行職責(zé)的過程中，行為人并未放棄其職守，仍然積極地履行其職責(zé)，頑強地與危險進行著抗?fàn)帯！盵12]其二，難以將這里單純逃避義務(wù)的不作為認(rèn)定為避險行為，也難以認(rèn)定此處由避險行為造成的損害為何。其三，緊急避險中“不得已”的限制條件在此也完全沒有體現(xiàn)。故即便刑法允許特定責(zé)任人員避險，在上述的相關(guān)事例中也恐怕難以成立緊急避險，而是可能構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。其次，筆者在觀察后發(fā)現(xiàn)，多數(shù)持“否定說”的人都普遍具有這樣一種觀念，即容易將特定責(zé)任人員為本人利益實施避險的行為與其放棄職務(wù)、業(yè)務(wù)上的特定責(zé)任劃上等號。然而，特定責(zé)任人員為本人實施避險行為是否同時意味著對其應(yīng)保護的公共利益的放棄及損害，需要區(qū)分具體的情形進行討論。由于緊急避險必須在履行職責(zé)的過程當(dāng)中實施，按照實施該行為是否與保障公共利益相矛盾，可以歸納出以下兩種情形：第一，行為人實施避險行為是為了避免本人的危險，但同時放棄了其職責(zé)所需保護的公共利益，此時的避險行為實質(zhì)上與該行為人所肩負(fù)的特定責(zé)任相沖突，與刑法的期待相悖離；第二，行為人實施避險行為是為了更好地履行職責(zé)，從而保障公共利益。即特定責(zé)任人員在面對與本人有關(guān)的利益沖突時，不得已損害他人的合法權(quán)益而保存了自己的正當(dāng)利益，在保全自身之后得以更好地履行職責(zé)，實現(xiàn)公共利益的，此時，避險行為所帶的價值就是本人利益+社會利益>他人利益[9]105，這其實是刑法所期待見到的局面。此外，還有學(xué)者在對該條文進行解讀時指出：“（負(fù)有特定責(zé)任的人）為了避免個人遭受危險，不履行職業(yè)義務(wù)，而犧牲國家、公共利益或者他人利益的行為，是放棄職守的行為，造成危害后果，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任?！盵13]這也正在一定程度上說明了刑法只是禁止不履行職業(yè)義務(wù)、放棄職守的避險行為。

通過對以上問題的澄清可知，眾多論述中所擔(dān)心的問題實際上并不在緊急避險的討論范圍之內(nèi)。同時，刑法第二十一條第三款的真實目的，只是為了防止特定責(zé)任人員實施與其應(yīng)負(fù)責(zé)任相沖突的避險行為，進而致使公共利益遭到損害的情形發(fā)生。在行為人遵守了特定義務(wù)的場合，刑法并不反對其實施緊急避險。而該條款本身則有過于寬泛之嫌，將實質(zhì)上具有正當(dāng)性的行為排除在了避險制度之外。

（二）刑法第二十一條第三款的文義展開

根據(jù)我國刑法第二十一條第三款，第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。由此可知，特定責(zé)任人員為避免公共利益、他人利益免受正在發(fā)生的危險而實施避險行為的，仍可以適用刑法第二十一條第一款的規(guī)定，對于和業(yè)務(wù)上的特別義務(wù)無關(guān)的危險，行為人當(dāng)然可以實施緊急避險，以上兩點恐怕沒有人會反對。

同時，筆者認(rèn)為，單從刑法文本上，也不能必然得出刑法禁止特定責(zé)任人員避免本人危險的結(jié)論。這是因為，其一，刑法并未明確規(guī)定“在職務(wù)、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，不得實施緊急避險”，根據(jù)條款中“不適用于”的文字表述我們只能得知，該類人員避免本人危險的行為不成立刑法上的緊急避險；其二，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國刑法規(guī)定的緊急避險只是違法阻卻事由，故即使行為不成立緊急避險，也只是說明該行為可能具有違法性，但不意味著必然成立犯罪[14]133。

此外，刑法理論中普遍討論職務(wù)行為與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等超法規(guī)的違法阻卻事由[15]。一般認(rèn)為，雖然上述行為形式上可能符合刑法規(guī)定個罪的構(gòu)成要件，但其實質(zhì)上有利于國家存續(xù)、社會發(fā)展與個人的生存，因而并不具有實質(zhì)上的違法性。同時，筆者在梳理后發(fā)現(xiàn)，職務(wù)行為與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的范圍內(nèi)可能存在容納避險行為的空間，即當(dāng)特定責(zé)任人員基于正當(dāng)?shù)穆穆毰c業(yè)務(wù)需要，不得已為本人利益實施避險的，其行為實際上未超出法令與業(yè)務(wù)規(guī)范所賦予的權(quán)限，仍可能通過上述事由阻卻違法。

由此可見，依照對刑法第二十一條第三款的文義理解，特定責(zé)任人員為本人利益實施避險行為的，只是無法適用刑法有關(guān)緊急避險的規(guī)定阻卻違法性。然而，如果能夠借助職務(wù)行為與正當(dāng)職務(wù)行為阻卻違法性，則無需將刑法第二十一條作為其正當(dāng)化依據(jù)，從而規(guī)避刑法第二十一條第三款對緊急避險適用主體的限制。

三、職務(wù)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為允許適當(dāng)避險之證成

（一）應(yīng)妥善處理正當(dāng)化事由競合的情形

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在正當(dāng)化事由的體系內(nèi)部，客觀上存在一行為成立數(shù)個正當(dāng)化事由的情形。例如，我國理論界長期爭論的警察防衛(wèi)行為性質(zhì)的問題，存在“職務(wù)行為說”與“正當(dāng)防衛(wèi)說”等4 種不同立場[16]。這本質(zhì)上是由于警察防衛(wèi)行為同時符合職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，其行為具備履職與防衛(wèi)的雙重屬性，進而存在數(shù)個正當(dāng)化事由發(fā)生競合的問題。同時，競合的出現(xiàn)也意味著其行為本身要滿足數(shù)個正當(dāng)化事由所要求的限度條件?！霸诰旆佬l(wèi)行為的判斷上，我國《人民警察法》（修訂公開征求意見稿）第八條規(guī)定：‘人民警察行使權(quán)力應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)或者可能造成的危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，盡可能選擇對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成最小侵害的措施?！@顯然分別是比例原則中的狹義比例性與必要性的要求?！盵17]而相比于刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定條件，這一規(guī)定設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格得多。換言之，相較于國民在正當(dāng)防衛(wèi)上適用較為寬松的條件，警察因所肩負(fù)的特定職責(zé)與義務(wù)，因而在實施職務(wù)防衛(wèi)行為時應(yīng)受到更多限制。此時，依照邏輯應(yīng)優(yōu)先考慮更為嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將其行為認(rèn)定為職務(wù)行為（法令行為）阻卻違法性，而不再適用刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。當(dāng)然，不排除其行為在超出職務(wù)行為的限度外仍有成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能①筆者比較贊同熊琦教授的觀點，即“不符合警察法（例如不滿足狹義合比例性)的職務(wù)防衛(wèi)行為如果能滿足刑法上正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范的要求（符合‘必要性’），就仍然構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但警察至少要因違反警察法而另行承擔(dān)責(zé)任”。熊琦：《〈人民警察法〉（修訂草案稿）視野下警察職務(wù)防衛(wèi)行為的本質(zhì)與規(guī)范選擇》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第2 期。。

同理，特定責(zé)任人員為本人利益實施緊急避險時，完全也可能成立刑法上正當(dāng)化事由的競合。因為與警察防衛(wèi)行為相似，對該類人員的避險行為在規(guī)范評價上難以否定其同時具有的避險與職務(wù)（業(yè)務(wù)）屬性。由于立法上規(guī)定該類人員不適用刑法上的緊急避險，有必要判斷其行為是否符合職務(wù)行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的成立條件進而阻卻違法。

此外，本文認(rèn)為，我國理論界對正當(dāng)化事由競合的問題尚缺乏體系性的思考。例如，有學(xué)者根據(jù)正當(dāng)化事由的性質(zhì)，把正當(dāng)化事由分為緊急行為與正當(dāng)行為，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自救行為與義務(wù)沖突等都應(yīng)納入緊急行為的范疇；而正當(dāng)行為則通常包括職務(wù)行為、被害人承諾的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等[18]。但是，對該問題進行深入研究后我們不難發(fā)現(xiàn)，緊急行為與正當(dāng)行為之間并不是明確的界限劃分問題，而是關(guān)系問題。二者無法避免地存在交叉、重疊等關(guān)系。例如，在履行職務(wù)、從事業(yè)務(wù)過程中實施的防衛(wèi)、避險行為，經(jīng)被害人承諾為其利益實施的避險行為等，一行為成立數(shù)個正當(dāng)化事由的情形時有發(fā)生。值得注意的是，與犯罪競合不同，正當(dāng)化事由的競合在結(jié)果表現(xiàn)上似乎不存在明顯差異，即無論選取何種正當(dāng)化事由都能夠得出行為排除違法性的結(jié)論。但是，如上所述的特殊情形的出現(xiàn)便是在提醒我國刑法理論要妥善地處理正當(dāng)化事由的競合問題，注重對數(shù)個事由的協(xié)調(diào)、取舍。

（二）應(yīng)當(dāng)肯定“職務(wù)、業(yè)務(wù)避險”的存在

如上文所述，在特定責(zé)任人員為本人實施避險的情形中，由于刑法的排除性規(guī)定致使正當(dāng)化事由競合的情形消失，特定責(zé)任人員的避險行為實則落入了職務(wù)、業(yè)務(wù)行為的符合性判斷之中。既然如此，能否將避險行為視為職務(wù)、業(yè)務(wù)行為的一部分從而阻卻違法？或者說，在職務(wù)、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)是否存在阻卻違法的“職務(wù)、業(yè)務(wù)避險”？本文對此持肯定回答。

在特定責(zé)任人員執(zhí)行職務(wù)、業(yè)務(wù)過程中，即便是行為人實施了與履行職責(zé)相一致的避險行為，由于客觀上造成他人利益、公共利益乃至于國家利益的損害，很有可能被刑法分則規(guī)定的個罪的構(gòu)成要件所涵攝。并且，“只要某種行為落入構(gòu)成要件的范疇，就必然受到刑法明確的否定性評價，這種評價一經(jīng)形成，就表明立法者已經(jīng)給他貼上了違法性的標(biāo)簽，要想在個別的特殊情形中取消這種評價，就只能借助能夠?qū)剐砸?guī)范產(chǎn)生對抗效力的容許性規(guī)范。”[14]134然而立法上的限制又導(dǎo)致容許性規(guī)范的缺位，此時很容易得出行為具有違法性的結(jié)論。但是，如前文所述，這恐怕與刑法第二十一條第三款的真實目的不符。故筆者認(rèn)為，按照階層的犯罪論體系，應(yīng)妥當(dāng)?shù)卦谶`法性層面尋求其他正當(dāng)化事由的救濟。

由于特定責(zé)任人員的職務(wù)、業(yè)務(wù)活動中天然地伴隨著某種特定危險，與特定危險作斗爭實則是其履職、從業(yè)活動的一部分，又由于特定責(zé)任人員的職務(wù)、業(yè)務(wù)活動對社會發(fā)展已然具有不可或缺性，就要求特定責(zé)任人員必須保證職務(wù)、業(yè)務(wù)活動的安全、順利進行，妥當(dāng)處理可能遭遇的危險。在陷入危險時采取有效的應(yīng)對措施（包括緊急避險）以保護本人、他人、社會乃至國家利益免受損害。可以說，這是對高危行業(yè)的合理期待②大多數(shù)高危行業(yè)都根據(jù)自身業(yè)務(wù)性質(zhì)針對險情應(yīng)對、防災(zāi)救援等方面形成了相應(yīng)的管理規(guī)章便是適例。。同時，基于法益保護的需要，刑法不得不要求該類人員承擔(dān)一定的義務(wù)，即防衛(wèi)危險、保護法益免受侵害的特殊義務(wù)。上述二者的一致性在于，其目標(biāo)都是防止與職務(wù)、業(yè)務(wù)相關(guān)的特定危險現(xiàn)實化從而造成損害。其中，職務(wù)、業(yè)務(wù)規(guī)范允許行為人采取相應(yīng)的應(yīng)急處置措施以防衛(wèi)特定危險，刑法的做法則是嚴(yán)格要求特定責(zé)任人員履行職責(zé)。然而，當(dāng)行為人陷入若不進行避險就無法繼續(xù)履行職責(zé)的沖突之中時，如“正在滅火的消防員為了躲避正要倒塌的建筑物砸到自己，擅自毀壞他人的院墻，闖入其中（進行避險）的場合?！盵19]在該種情形下，若不進行避險，很可能導(dǎo)致消防隊員失去履職能力，致使火情得不到有效控制從而造成更大危害。此時，特定責(zé)任人員主觀上基于履職與業(yè)務(wù)需要而實施緊急避險，客觀上也實現(xiàn)了該種效果，在保全自身后又順利履行了職責(zé)的，實質(zhì)上既符合了職務(wù)、業(yè)務(wù)規(guī)范的期待，又沒有違反刑法的規(guī)定。在此，要在不違反刑法文本的前提下獲得雙重規(guī)范上的肯定評價，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法理論中作為正當(dāng)化事由的職務(wù)行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為內(nèi)部允許適當(dāng)避險行為的存在。由于避險行為發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)與業(yè)務(wù)的過程中，主觀上又是出于職務(wù)、業(yè)務(wù)目的，應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)行為與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的一部分，稱之為“職務(wù)、業(yè)務(wù)避險”或許更加合適。

（三）應(yīng)嚴(yán)格限制職務(wù)、業(yè)務(wù)避險的范圍

“職務(wù)、業(yè)務(wù)避險”這一概念的提出，首先意味著其必須滿足正當(dāng)化事由中職務(wù)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的成立條件。由于職務(wù)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為二者在構(gòu)成要件上的相似性，可以將其行為類型統(tǒng)一概括為：適格的職務(wù)、業(yè)務(wù)主體在法律、行業(yè)規(guī)章制度規(guī)定所賦予的權(quán)限內(nèi)，基于正當(dāng)?shù)穆穆?、業(yè)務(wù)目的實施的行為[20]。在滿足這個條件的基礎(chǔ)上，相應(yīng)的職務(wù)、業(yè)務(wù)行為還需要經(jīng)過緊急避險的構(gòu)成要件符合性審查。然而，我國刑法理論在緊急避險的成立條件上仍存在諸多觀點分歧。在此，筆者認(rèn)為，根據(jù)通說建立起的判斷標(biāo)準(zhǔn)或許更具可行性。例如，在緊急避險的主觀要件上堅持避險意識必要說的觀點，在避險限度上堅持必需說等①有關(guān)緊急避險的學(xué)說分歧眾多學(xué)者都進行了詳盡的論述，而這并不是本文論述的重點，故此處不贅述。。值得注意的是，與職務(wù)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的判斷不同，緊急避險的相關(guān)領(lǐng)域作為刑法理論界與實務(wù)界爭論的主要陣地之一，仍存在許多重要議題未能形成共識，例如，能否對生命實施緊急避險，無辜第三人的容忍義務(wù)及其限度等。而職務(wù)、業(yè)務(wù)避險的判斷中必然也要面臨同樣的問題。首先，由于生命的不可衡量性，以生命為犧牲對象的避險行為實則已經(jīng)超出了緊急避險的成立范圍，而是可能成立相應(yīng)的責(zé)任阻卻事由，自然被排除在職務(wù)、業(yè)務(wù)避險的判斷之外。其次，在緊急避險中對無辜第三人容忍義務(wù)的考慮主要是為了平衡避險人與第三人之間利益，不至于顧此失彼，故只有在第三人所負(fù)擔(dān)的容忍義務(wù)界限內(nèi)的避險行為才是正當(dāng)?shù)臋?quán)利行為。換言之，避險行為未超出第三人的容忍義務(wù)限度本身就是成立緊急避險的條件之一。但是，由于其自身判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失，容忍義務(wù)限度的審查只能包含在緊急避險成立的判斷之中而不能獨立進行。即只要行為符合緊急避險的成立條件，第三人就應(yīng)當(dāng)予以容忍。故，上述問題并不影響職務(wù)、業(yè)務(wù)避險中有關(guān)緊急避險的判斷。

由此，在職務(wù)、業(yè)務(wù)避險的判斷之中，先后經(jīng)過正當(dāng)化事由中職務(wù)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為與緊急避險的雙重審查，已經(jīng)嚴(yán)格限制了職務(wù)、業(yè)務(wù)避險的成立范圍。值得進一步探討的是，在此之外，成立職務(wù)、業(yè)務(wù)避險是否還需要滿足其他條件？筆者認(rèn)為,為了與刑法條文的真實目的保持一致，以實現(xiàn)法規(guī)范的確證，應(yīng)當(dāng)肯定職務(wù)、業(yè)務(wù)避險的成立要求避險行為在結(jié)果上的有效性，即特定責(zé)任人員為本人利益實施職務(wù)、業(yè)務(wù)避險，必須同時保證其所負(fù)的特定義務(wù)得到履行，其特定義務(wù)所維護的公共利益得到保障。否則，則不成立職務(wù)、業(yè)務(wù)上的避險行為。在筆者看來，恐怕只有如此，才能在實質(zhì)上限制職務(wù)、業(yè)務(wù)避險的成立范圍，進而巧妙化解隱藏在刑法第二十一條第三款背后的避險人本人利益、第三人利益與公共利益三者之間的沖突。

同時，要注意期待可能性等責(zé)任阻卻事由在職務(wù)、業(yè)務(wù)避險中的作用，不能將超出職務(wù)、業(yè)務(wù)范圍的避險行為一律認(rèn)定為犯罪。其一，在職務(wù)、業(yè)務(wù)避險過當(dāng)?shù)那樾沃?，由于避險過當(dāng)并不是獨立的罪名，超過避險限度造成損害的行為必須同時構(gòu)成犯罪。若此時無法期待特定責(zé)任人員實施合法行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施的超過必要限度的那部分行為不具備有責(zé)性，從而阻卻犯罪的成立。其二，特定責(zé)任人員在實施避險行為之后，若面臨的危險明顯超出其個人可以承擔(dān)的限度，如履行義務(wù)存在高度導(dǎo)致死亡或重傷的危險（不包括軍人等特殊主體），無法期待其繼續(xù)履行職務(wù)、從事業(yè)務(wù)，進而保護公共利益的，也不宜認(rèn)定為犯罪。如此一來，才能進一步實現(xiàn)出罪的多元化，使得特定責(zé)任人員的權(quán)益保障需求不會被刑法拒之門外。

四、結(jié)論與啟示

綜合全文，筆者能夠得出以下結(jié)論：首先，對于職務(wù)、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，在執(zhí)行職務(wù)、業(yè)務(wù)活動之外當(dāng)然可以為本人利益實施緊急避險；同時，特定責(zé)任人員在執(zhí)行職務(wù)、業(yè)務(wù)的過程中為避免公共利益、他人利益而實施避險的，仍成立緊急避險，這些都是適用刑法第二十一條第三款的應(yīng)有之義；其次，針對特定責(zé)任人員為了保護本人利益，實施不與特定責(zé)任相沖突的、基于正當(dāng)?shù)穆穆毰c業(yè)務(wù)需要的避險行為，并在避險之后順利履行職責(zé)的場合，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格限定的范圍內(nèi)認(rèn)定為法令行為與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為從而阻卻違法；最后，不能因為刑法沒有明文規(guī)定期待可能性等責(zé)任阻卻事由而放棄適用，要在保證理論周延的同時為司法實踐提供新的可行路徑。

毫無疑問，在現(xiàn)行的刑法規(guī)范體系之下，缺少對各個方面進行全面考量的解釋結(jié)論是難以服眾的。在筆者看來，本文所涉及的關(guān)于特定責(zé)任人員負(fù)有的特定義務(wù)履行與其自身權(quán)益的保障之間，并不是簡單的二者取一舍一的問題，其本質(zhì)上關(guān)涉到如何有效協(xié)調(diào)多方權(quán)益，從而促成規(guī)范與司法實踐之間的良性互動。然而，針對相關(guān)條文進行機械地解讀、采用避重就輕的司法處理方式，這一系列做法之中更多地折射出我國刑法應(yīng)對社會現(xiàn)實不力的現(xiàn)狀。在刑法解釋學(xué)興起的當(dāng)下，這一點值得我們每一個解釋者的深刻反思。