劉子良
(鄭州大學法學院,河南 鄭州 450000)
改革開放40 年來,隨著市場經(jīng)濟體制改革的不斷深入,國企混改、一人公司、PPP 模式以及特許經(jīng)營制度的不斷發(fā)展,企業(yè)廣泛地參與到國民經(jīng)濟的各個環(huán)節(jié)之中,生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模日益擴大,數(shù)量日益增多,不僅與個人生活息息相關,更是對國家的經(jīng)濟秩序產(chǎn)生了深遠的影響。與此同時,企業(yè)侵害個人法益和社會國家法益的行為也日益增多,提供洗錢賬戶、排放污染環(huán)境的物質(zhì)、生產(chǎn)制造有害于人體健康的食物等一系列行為屢禁不絕,以1999 年廈門遠華特大走私案和2008 年三鹿奶粉非法添加三聚氰胺一案最為顯著。如今,越來越多的刑事犯罪都開始指向企業(yè),立法回應社會關切,全國人大借1997 年重新修訂刑法典之際,將之前分散在單行刑法上的企業(yè)犯罪,進行整合、匯編,在1997 年刑法典立法中正式將企業(yè)犯罪予以集成化、系統(tǒng)化。在刑法第三十條規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應當負刑事責任?!泵鞔_了企業(yè)的刑事責任主體地位。同時,第三十一條規(guī)定:“單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則或其他法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定?!贝_立了我國企業(yè)犯罪的雙罰制模式。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制改革深化,全國人大常委會隨后又通過多個刑法修正案在金融、走私和互聯(lián)網(wǎng)領域?qū)ζ髽I(yè)活動新設了多種罪名。然而從刑法學說發(fā)展史上來看,自19 世紀以來,刑法規(guī)制的對象仍囿于以個人的權(quán)利和義務為中心,并未突破自然人框架的束縛,而這便致使刑法理論與當前刑法實踐出現(xiàn)了斷層,刑法理論無法有效地回答并解決刑法實踐。學界普遍認為,企業(yè)犯罪的本質(zhì)問題與歸責問題正是當前出現(xiàn)斷層的關鍵原因[1]。
首先,我國傳統(tǒng)觀點認為,懲治企業(yè)犯罪的根本原因在于其所造成的社會危害性和法益侵害程度遠遠高于自然人犯罪,所波及的范圍遠遠大于自然人犯罪。因此,企業(yè)犯罪的刑事政策長期注重于事后懲治,而忽略了事前預防,便出現(xiàn)了1997 年以來我國立法不斷地以增添罪名的方式來填補企業(yè)犯罪的“刑罰漏洞”,然而企業(yè)犯罪卻呈逐年攀升的怪象。以上海地區(qū)為例,有學者統(tǒng)計,“上海法院……從1998年21 件至2003 年111 件,增加了4.3 倍”[2]。據(jù)本文不完全統(tǒng)計,我國企業(yè)犯罪的刑事一審案件數(shù)量在2014 年為610 件,2015 年886 件,2016 年1352 件,2017 年2884 件,2018 年2261 件①數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng),以“單位犯罪”“刑事一審”“刑事案由”為關鍵詞進行檢索,得出以上數(shù)據(jù)。一是檢索方式較為粗糙,二是存在一定的犯罪黑數(shù)。。盡管統(tǒng)計數(shù)據(jù)并非實證數(shù)據(jù),但管中窺豹,我國的企業(yè)犯罪形勢依然很嚴峻?!邦^痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”的這種事后懲治的立法措施根本無法有效地解決當前嚴峻的企業(yè)犯罪問題。這種事后懲治的刑罰方式不僅無法彌補犯罪對企業(yè)和社會所造成的損失,又無法沖抵犯罪所帶來的利益誘惑,難以兼顧實現(xiàn)刑罰的一般預防目的。于是陳興良教授便提出:“法人犯罪的現(xiàn)象之所以存在,究其實質(zhì)即在于現(xiàn)階段社會生活中局部利益之間的沖突,正日益超出原有的個人利益與社會利益直接沖突的模式,而更多地代之以特定團體與社會整體的利益矛盾。從這個意義上說,單位犯罪的大量出現(xiàn)是我國社會利益調(diào)整的必然產(chǎn)物?!盵3]即主張不再局限于企業(yè)犯罪的社會危害性方面,而是兼顧社會利益沖突的考量。主張不再將視野集中在事后懲治,而是更多地關注事前積極一般預防。這樣一來,在應對企業(yè)犯罪問題上既可以毫不動搖地貫徹“預防與懲治并行”的刑事政策,另一方面又可以避免陷入“刑罰萬能主義”陷阱。
其次,在企業(yè)犯罪的歸責原則問題上,當前我國刑法理論界存在著三種不同觀點。第一種觀點是肯定“人格化系統(tǒng)責任論”,否定傳統(tǒng)理論的“法人擬制說”,認為企業(yè)刑事責任的本質(zhì)為整體責任,是企業(yè)自身的責任,不能將其認定為是企業(yè)內(nèi)部自然人的集合。主張肯定企業(yè)獨立行為與意識,否定將企業(yè)行為與意識認定為企業(yè)成員的行為與意識。但該觀點的問題是:(1)與企業(yè)犯罪的基本立場相矛盾;(2)無法與共同犯罪相區(qū)分[4]。第二種觀點為“規(guī)范的雙重證明論”,認為刑法設立企業(yè)犯罪的根本原因在于:“一、通過法律的外在強制來實現(xiàn)對單位人格同一性的證明;二、通過提供單位代表人的個體善良行為根據(jù)來保障刑法規(guī)范牢不可破的效力?!盵5]該觀點的問題則是,雖然符合我國一貫主張的“寬嚴相濟”的刑事政策,但它僅僅給出了企業(yè)刑事責任的合法根據(jù),并未解決企業(yè)承擔刑事責任的資格問題。第三種觀點則是借鑒了英美刑法理論的替代責任原理,提出“單位責任與單位成員責任分離論”,將企業(yè)犯罪行為與企業(yè)成員犯罪行為相拆分,割裂二者之間的關系,肯定企業(yè)的獨立人格地位,進而獨立認定企業(yè)犯罪問題[6]。但是,企業(yè)的人格體本質(zhì)上無法脫離內(nèi)部成員的具體實施,故如何區(qū)分企業(yè)獨立意識與行為和企業(yè)內(nèi)部成員的意識與行為則是關鍵所在。再者,引入替代責任以解決企業(yè)犯罪問題,不考慮主觀的故意過失等因素,則會嚴重違反刑法理論所遵守的責任主義原則,該觀點并不可取。
上述三種企業(yè)犯罪的歸責理論既沒有揭示企業(yè)承擔刑事責任的理論基礎,又存在著不同的問題,所以上述三種理論都無法有效地揭示企業(yè)犯罪的歸責基礎。那么在秉持“預防與懲治并行”的刑事政策基礎上,如何既能堅持責任主義原則,又能夠有效地解決企業(yè)犯罪問題,便成為當前刑法學界的難題。故有學者提出借鑒英美刑法理論的刑事合規(guī)理論來應對我國企業(yè)犯罪的嚴峻事態(tài)。
如今,受2018 年華為事件與中興事件的影響,政府和企業(yè)也開始認識到企業(yè)合規(guī)對商業(yè)的重要性,隨后國家相繼出臺了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》與《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》,希望能夠使企業(yè)避免遭受到來自海外執(zhí)法機構(gòu)的制裁,更好地進行全球化發(fā)展。受此影響,國內(nèi)學者開始對刑事合規(guī)理論展開深入細致的研究,從而致力于推動刑事合規(guī)中國化進程,構(gòu)建“中國模式”[7]。
1938 年美國國會通過《馬羅尼法案》修改了《1934 年證券交易法》,授予美國證券交易商協(xié)會制定行業(yè)相關法規(guī)的權(quán)力,使得其能夠?qū)€體證券從業(yè)者的行為進行有效地約束[8]?!恶R羅尼法案》被認為拉開了美國合規(guī)管理制度的序幕。
然而在20 世紀60 年代前,刑事合規(guī)并未受到美國實務界和理論界的廣泛認可,多數(shù)美國學者對其持懷疑態(tài)度。1961 年,以美國通用電氣公司(GE)為首的29 家重型電氣設備公司以及44 名董事會成員因涉嫌價格協(xié)商和市場分割而遭受美國《反托拉斯法》起訴,通用電氣公司以已進行必要且有效的合規(guī)管理制度為由進行無罪辯護,但仍被美國賓夕法尼亞州東部聯(lián)邦地方法院認定違反《反托拉斯法》,判處其罰金437500 美元[9]132。以此次事件為契機,企業(yè)從業(yè)者認識到合規(guī)管理制度是增強企業(yè)核心競爭力的關鍵,紛紛開始設立合規(guī)管理部門,招募合規(guī)官,設立相應的合規(guī)管理制度??梢哉f,合規(guī)管理制度是隨著企業(yè)防止違反《反托拉斯法》的政策實施進程而得到了普及,加之相當嚴厲的判決結(jié)果客觀上也對合規(guī)管理制度的普及起到了推動作用。1966 年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)主席保羅·蘭德·迪克森不吝溢美之詞,稱贊合規(guī)管理制度的精髓在于“它使得法律的遵守不再是依靠嚴格的監(jiān)控和個人內(nèi)心的自覺,而是通過事前的合理合法的企業(yè)管理制度將違法犯罪行為‘扼殺’在搖籃之中?!薄叭绻軌?qū)⑦@種合規(guī)管理制度普及,那么我們的這種預防機制將會更加有效且具有說服力?!盵10]
1972 年發(fā)生的“水門事件”揭開了企業(yè)違法助捐的黑幕,在此背景下美國證監(jiān)會以《1933 年證券法》和《1934 年證券交易法》為依據(jù)要求企業(yè)設立財務支出公示制度,并以不如實公開便強制起訴為威脅,逼迫企業(yè)如實公示財務支出。而這便使得合規(guī)管理制度從《反托拉斯法》擴大到其他部門法領域。1977 年通過的《反海外腐敗法》以成文法的方式確立了企業(yè)支出公示制度,并且明確了企業(yè)的權(quán)利與義務。自此合規(guī)管理制度從一種原本只是企業(yè)內(nèi)部為預防犯罪而設立的“自衛(wèi)權(quán)”,逐漸演化成為企業(yè)的一項法定義務。
正式使得合規(guī)管理制度大放異彩的是1991 年《聯(lián)邦量刑指南》的公布,新指南明確規(guī)定,凡積極、正確且有效地組織制定了企業(yè)合規(guī)管理制度的企業(yè),在罰金數(shù)額方面將會受到大幅度的量刑優(yōu)惠。在條件相同的情況下,具備有效的合規(guī)管理制度的企業(yè)最高可享受95%的罰金優(yōu)惠[11]96-105。《聯(lián)邦量刑指南》詳細列出了有效合規(guī)標準的“七個要素”:“I.建立合規(guī)政策和標準,合理地預防犯罪行為的發(fā)生;II.制定高級管理人員監(jiān)督企業(yè)的合規(guī)政策和標準;III.禁止向那些可能有犯罪傾向的個人授予重大自主決定權(quán);IV.通過培訓等方式向員工普及企業(yè)合規(guī)的政策和標準;V.建立有效合規(guī)的合理措施,建立違規(guī)舉報制度,確保員工舉報可能的違規(guī)行為;VI.建立懲戒機制,嚴格執(zhí)行合規(guī)標準;VII.在犯罪行為發(fā)生之后,采取必要措施應對犯罪行為,預防類似行為再次發(fā)生?!盵12]
盡管受2005 年美國聯(lián)邦政府訴布克一案的影響,美國最高法院否定了《聯(lián)邦量刑指南》的強制約束力,僅將其作為法官量刑的一般參考。但是,企業(yè)合規(guī)制度仍然是聯(lián)邦法官對企業(yè)量刑的重要考慮因素。無獨有偶,在公訴方面,1999 年美國司法部公布《1999 企業(yè)訴訟指南》(1999 Holder Memo),作為檢察官對企業(yè)提起訴訟的參考標準,其中列出三項因素作為檢察官評估企業(yè)合規(guī)管理制度是否有效的標準:企業(yè)違法行為是否普遍;企業(yè)是否擁有合規(guī)計劃;企業(yè)是否存在補救措施。而后在2019 年美國司法部公布《2019 年合規(guī)指引》,將評估企業(yè)合規(guī)制度是否完善的三項因素定為:良好的合規(guī)制度設計;認真有效的執(zhí)行制度;良好的實踐操作[13]。
40 年的風雨,企業(yè)合規(guī)管理制度的適用范圍從起初的反壟斷法領域,一路擴大到涵蓋企業(yè)所有的違法行為。而這一路,企業(yè)合規(guī)管理制度一直將刑法作為參照物,依托刑法理論,借用刑法立法、司法與裁判,使得企業(yè)合規(guī)逐漸表現(xiàn)出“刑法化”的發(fā)展趨勢。故有學者認為:“合規(guī)計劃的核心就是刑事合規(guī)。”[9]134
日本學者川崎友巳認為日本的合規(guī)制度可以追溯到20 世紀60 年代的商法修正,因商法修正的目的之一便為:“通過強化董事會的機能,充實監(jiān)事、會計監(jiān)察人制度來促使企業(yè)作出自主性的努力以遵守法令。”[14]
刑事合規(guī)在日本一直處于不慍不火的狀態(tài),日本商界對“刑事合規(guī)”或“合規(guī)管理制度”鮮有耳聞。直至1987 年,為促進日本出口貿(mào)易事業(yè)的發(fā)展,規(guī)范出口貿(mào)易企業(yè)管理體系,日本舊通商產(chǎn)業(yè)省要求日本本土的出口關聯(lián)公司必須建立企業(yè)合規(guī)管理制度,并將其作為申請出口許可的必備要件之一。于是日本超9 成的出口企業(yè)制定了相關的合規(guī)管理制度,這便為合規(guī)管理制度的普及奠定了基礎。隨后便擴大到反壟斷法領域,受日美結(jié)構(gòu)調(diào)整協(xié)議的影響,日本公正交易委員會委員從伊從寬將兩份合規(guī)管理制度指南從美國引入日本企業(yè),用于強化企業(yè)反壟斷的意識,從而避免遭受國外反壟斷機構(gòu)的調(diào)查。與其說日本的合規(guī)管理制度源于自身的商法修正,毋寧說日本的合規(guī)管理制度是美國影響的產(chǎn)物。但是,值得注意的是,此時的日本合規(guī)管理制度僅僅應用在日本經(jīng)濟法領域,并未涉足刑事法領域,故嚴格意義上并不能將其稱之為“刑事合規(guī)”。
合規(guī)管理制度首次被日本法院作為犯罪減緩情節(jié)而予以正面肯定是在1996 年“下水道串通投標”一案,管轄法院東京高等裁判所首先認定下水道工程的施工單位成立了價格壟斷機構(gòu),然后認為涉案公司通過人事變動、員工教育、制定制度等多種積極的措施試圖防止了該類行為的重演,肯定了其合規(guī)管理制度的作用,將其作為從寬情節(jié)予以考量。自此而始有刑事合規(guī)之概念,故該案件被視為日本刑事合規(guī)的“第一案”。之后,東京地方裁判所的“海產(chǎn)商進口關稅虛假申報案”①《東京地判平成14 年1 月16 日〈LEX/DB INTERNET28075341〉》號案例。與埼玉地方裁判所的“精肉商不正當競爭案”②《埼玉地判平成14 年12 月4 日〈LEX/DB INTERNET28085258〉》號案例。均將企業(yè)合規(guī)管理制度作為酌定量刑情節(jié)加以考量。
盡管刑事合規(guī)在司法方面受到了肯定,但刑事合規(guī)在日本刑法理論界卻一直沒有產(chǎn)生太大影響。在企業(yè)犯罪問題方面,否定企業(yè)刑事責任能力的學說一直是日本刑法理論界的通說。但是,隨著企業(yè)的社會影響力日益增強,在特殊刑法領域尤其是行政刑法領域,理論不得不解決大量存在的企業(yè)犯罪,這便使得企業(yè)刑事責任能力肯定說逐漸成為共識。不同于美國的刑事合規(guī)理論,日本刑法學界在研究企業(yè)犯罪時,則以企業(yè)的過失責任為出發(fā)點。主流觀點普遍認為若企業(yè)消極地處理人事選拔、監(jiān)督義務等事務時應當肯定企業(yè)存在過失責任。但是,這種過失責任是在損害結(jié)果或危險結(jié)果發(fā)生之后通過“事后回溯”的方式來推定企業(yè)是否存在消極懈怠情形下產(chǎn)生的。因此,有學者認為,企業(yè)合規(guī)管理制度會對企業(yè)的過失責任問題會進行深層次的討論,且通過完善企業(yè)的監(jiān)督過失制度從而推動企業(yè)建立健全合規(guī)管理制度[15]。李本燦教授認為:“這就是具有日本特色的刑事合規(guī)?!盵11]96-105
受羅馬法“法人無刑事責任能力”原則的影響,德國學界一直認為企業(yè)不能成為犯罪主體和刑罰主體,主要原因有兩點:(1)企業(yè)雖被法律賦予人格主體地位,但其并不具有倫理上的人格屬性,故不可令其承擔刑事責任能力;(2)受刑法上行為概念的影響,無論是因果行為論、社會行為論,還是目的行為論,三者均要求行為是在行為人的內(nèi)在意思與意識活動支配下產(chǎn)生并進行的。而企業(yè)并不具備主觀意識與內(nèi)心動機,并無法作為或不作為某種行為,況且企業(yè)整體意識是由其內(nèi)部的管理人員進行表達,企業(yè)本身并無舉動可言。受此影響,德國刑法典并未將企業(yè)等法人設立為刑事責任主體。
晚近時期,德國出現(xiàn)“風險社會”概念,與之相對應的“風險刑法”概念應運而生。于是,德國刑事立法風向標開始向刑罰的積極一般預防功能轉(zhuǎn)變,認為刑罰的目的不再僅以“事后追懲”的方式進行科刑,而是以“事前干預”的方式教導人們遵守法律規(guī)范,作出“合法行為”,培養(yǎng)人們的“自覺守法”的法忠實義務觀念。故此國家通過將刑罰懲治前置化,使得公權(quán)力部門在預備階段或損害結(jié)果發(fā)生之前就開始介入。于是造成了人們?yōu)榱朔乐贡患{入“刑罰處罰圈”內(nèi),而不得不提前預防的連鎖反應。德國學者進而提出:“因為風險的提高而使得相應的受制裁可能性也會增加,這樣降低風險的迫切性也會隨之而提高。刑事合規(guī)是降低刑法風險的一種選擇,所以是現(xiàn)代風險刑法的一個結(jié)果?!盵16]349-369德國希爾根多夫教授樂觀地認為在風險社會和風險刑法下,未來必將屬于刑事合規(guī)[17]。
同時,德國刑法理論界也出現(xiàn)了不同的觀點,多數(shù)學者開始跳出傳統(tǒng)刑事責任理論的窠臼,將刑法上的刑事責任概念予以擴大解釋,將刑事責任分為兩種:一是傳統(tǒng)建立在自由意志基礎上的自然人的個人責任;二是建立在社會與法律政策下對企業(yè)等法人進行“社會非難”的“組織責任”。這種組織責任的理論基礎是建立在企業(yè)內(nèi)部“管控失靈”所造成的“組織缺陷”。詳言之,企業(yè)在經(jīng)營過程中,若存在消極處理人事變動和商業(yè)運作等情形,進而造成損害結(jié)果或危險狀態(tài)的發(fā)生的話,便認定企業(yè)存在“管控失靈”,應當承擔企業(yè)責任[18]。這種以“組織缺陷”作為企業(yè)法人犯罪的刑事理論基礎的方法,可以督促法人重視組織內(nèi)部的制度遵守,從而達到刑法一般預防的目的。因此,德國刑法學界有人呼吁摒棄傳統(tǒng)“法人是否具有刑事責任”的爭論焦點,將目光轉(zhuǎn)向“如何構(gòu)建‘法人刑法典’”從而終結(jié)普通刑法與特殊刑法相分離的局面[19]。
從前文論述來看,雖然“組織缺陷論”與刑事合規(guī)均致力于刑法的積極一般預防,但二者卻風馬牛不相及?!敖M織缺陷論”是為了給企業(yè)等法人機構(gòu)尋求歸責方式,換言之,是將“組織缺陷論”作為責任要素,從正面論證當企業(yè)存在企業(yè)管控失靈時應當予以歸責,肯定其成立犯罪。而對于刑事合規(guī),德國的支持者也僅是將風險刑法理論和美國實踐經(jīng)驗相結(jié)合從而提出的觀點,并未提出相應的德國模式。單就當前美國的刑事審判實踐來看,是將其進行反面論證,若企業(yè)存在刑事合規(guī),則對其罰金予以降低,給予量刑優(yōu)惠。因此,從嚴格意義上講,二者并不是同一個概念。
從前文來看,各國學界對于刑事合規(guī),乃至合規(guī)管理制度并沒有形成一個統(tǒng)一的概念。有學者將其定義為“包含所有客觀上事前必要的或者事后被刑法認可的規(guī)范性、制度性以及技術性的屬于某一組織的措施,這些措施的相對人既可以是組織的成員、商業(yè)合作者,也可以是國家或者社會大眾。”[16]349-369也有學者稱其為“為了避免公司員工因其相關業(yè)務舉止而進行刑事答責的一切必要且容許的措施?!盵20]孫國祥教授總結(jié)為:“為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關行為給企業(yè)帶來的刑事責任,國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎,推動企業(yè)以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險,制定并實施遵守刑事法律計劃的措施?!盵7]3-24
盡管對刑事合規(guī)的具體概念仍然沒有一個具體的定義,但透過前文可以領略到刑事合規(guī)的實質(zhì)內(nèi)涵,從而得出刑事合規(guī)的目的和模式等主要內(nèi)容。刑事合規(guī)的目的,往大處說是要求企業(yè)履行社會責任,守護公民、企業(yè)和國家的安全與利益。往小處說,則是要求企業(yè)將其運營管理體系納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi),然后在刑法層面上來辨別、考核、防范并控制企業(yè)已經(jīng)存在的或可能存在的刑事風險。總的來說,就是要求企業(yè)要毫不動搖地遵守國家刑法中的誡命規(guī)范和命令規(guī)范,不得損害他人或社會的利益。正如日本學者所言:“刑事合規(guī)的核心內(nèi)容應首先是不作構(gòu)成犯罪的行為?!盵21]在實現(xiàn)目的的過程中,刑事合規(guī)始終扮演著“預防者”的角色,一來是預防企業(yè)內(nèi)從業(yè)人員的違法犯罪行為,二來是預防企業(yè)本身為了自身利益而實施的違法犯罪行為。問題是這種作為刑法前置手段的刑事合規(guī)能否實現(xiàn)其預防犯罪的效果呢?有學者認為,盡管當前“預防為主,懲治為輔”的刑事政策并未扭轉(zhuǎn)當前企業(yè)犯罪的局面,但刑事合規(guī)使得外部公權(quán)懲治壓力轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)的內(nèi)部控制,這種轉(zhuǎn)變必然能夠更好地實現(xiàn)預防企業(yè)犯罪的刑事政策效果[22]。
從美國當前的法律實踐來看,刑事合規(guī)是以“協(xié)商治理”為模式,試圖通過賦予商業(yè)團體和企業(yè)自身更大的監(jiān)管權(quán)來實現(xiàn)并完善企業(yè)監(jiān)督。這種協(xié)商治理模式存在著顯著的特征。首先,這種協(xié)商治理模式無一例外都強調(diào)企業(yè)自身的監(jiān)管權(quán),很少論及公權(quán)監(jiān)管。顯然這種監(jiān)管模式是建立在企業(yè)能夠進行有效監(jiān)管的背景下實施的。那么,企業(yè)能否實現(xiàn)有效地監(jiān)管呢?有學者對其持肯定態(tài)度,并以英國斯威特集團有限公司和意大利薩利尼·波基洛公司為例,認為刑事合規(guī)對于企業(yè)與國家是一種雙贏選擇[23]。其次,協(xié)商治理模式源于相關法律的不完善。因為,這種刑事合規(guī)其實是對模糊的不完善的法律所作出的企業(yè)自身反應。協(xié)商治理的支持者認為,正是由于法律的不完善,才使得刑事合規(guī)這種鼓勵創(chuàng)造性解決治理問題的機制得以產(chǎn)生。因此,美國學者邁克爾·C·道夫教授便認為“比起尋求理論來證明對歧義文本的司法解釋是正當?shù)?,學者和法官更應當通過與其機構(gòu)、團體和參與者的合作來減少法律歧義的范圍,以得到可行的解決方案?!盵24]那么,混雜了私人影響力的刑事合規(guī)是否有機會主義存在的空間呢?
因此,在本文看來,刑事合規(guī)其實是國家為了彌補法律不完善的弊端,采取將犯罪預防權(quán)力私有化的措施,由企業(yè)自身來辨別、規(guī)制刑事風險,遵守并服從刑事法律法規(guī),從而達到承擔社會責任,履行社會義務的措施和機制。
為解決當前企業(yè)犯罪的難題,也為了防微杜漸,杜絕中興、華為事件再次重演,國內(nèi)學者紛紛著書立說稱贊刑事合規(guī)制度之所長,主張構(gòu)建刑事合規(guī)中國框架。然而在本文看來,刑事合規(guī)仍存在著諸多的舛誤與紕謬,斷不可“一葉障目,不見泰山,兩豆塞耳,不問雷霆”,而應當洞若觀火,明察秋毫。
刑法上的責任是建立在人具有自由意識,凡自由意志決定下的行為產(chǎn)物,行為人便應當為此負刑法之責任。也就是說唯有行為人具有故意或過失的主觀過錯,具備刑事責任能力等責任要素之際方能定為犯罪,處以刑罰。
按照前述刑事合規(guī)理論來看,企業(yè)之所以要努力建立合規(guī)管理制度,實現(xiàn)刑事合規(guī)的根本目的在于:降低企業(yè)犯罪的刑事風險;降低罰金額度。依照美國《聯(lián)邦量刑指南》的觀點,企業(yè)唯有努力進行合規(guī)建設,才能避免處罰或降低處罰。若被處罰,則是由于合規(guī)建設不完善,其所承擔的是自身未履行合規(guī)義務的后果。也就是說,企業(yè)承擔刑事責任是企業(yè)自身的違法后果,而非企業(yè)內(nèi)部人員實施違法行為造成刑事責任后果的轉(zhuǎn)嫁或代位。刑事責任的根據(jù)不是以往的替代責任,而是管理過錯,歸于過錯責任[25]。
然而問題在于,首先,以不遵守責任主義的英美普通法為依據(jù),這本身就是一種倒退。其次,僅僅以量刑優(yōu)惠這種措施來激勵企業(yè)進行合規(guī)建設是不可能不違反責任主義的。盡管有學者認為刑事合規(guī)的根據(jù)是過錯責任,但其實質(zhì)仍然是替代責任。因為合規(guī)管理制度的缺失或者紕漏是企業(yè)自身的管理失誤。那么,在確定企業(yè)存在過錯責任之后,刑罰的處罰效果仍然會存在,而合規(guī)只不過是罰金數(shù)額的多少而已。換言之,無論企業(yè)怎么建設合規(guī)管理制度,最終都不可能擺脫承擔員工違法行為的責任,懲罰后果必然會波及到企業(yè)員工身上。所以這只不過是換個方式的替代責任。以“德國大眾尾氣門”為例,2018 年6 月德國大眾汽車公司在政府尾氣檢測時使用電子裝置進行作弊被罰款10 億歐元。那么問題是,到底是誰支付了這10 億歐元的罰金?從表面上是由大眾汽車公司承擔了,但實質(zhì)上是由股東承擔了股票下跌的損失,員工承擔了年終獎縮水的損失,消費者承擔了產(chǎn)品價格上漲的損失。然而真正違法了企業(yè)內(nèi)部管理的始作俑者,卻早已獲得當時作弊帶來的紅利,并未因如今的罰款而遭受任何不利損失。顯而易見,這種罰金方式并不會對始作俑者產(chǎn)生任何影響,也并不會激發(fā)他們遵守合規(guī)的信念,反倒是如今的員工要履行更為苛刻的企業(yè)規(guī)章。
簡單地說,刑事合規(guī)的量刑優(yōu)惠政策仍然無法擺脫責任主義的羈絆,依然是“仆人代替主人受罰”。學界主張引入刑事合規(guī)機制的學者,并沒有針對此情況提出針對性方案。因此,在本文看來,真正實現(xiàn)刑事合規(guī)的方案,便是取消罰金刑,采取強制合規(guī)措施、市場準入黑名單等行為來懲治企業(yè),針對性地對企業(yè)的組織架構(gòu)、文化氛圍等“軟件”進行處罰,避免危及股東和員工。正如許乃曼教授提出的觀點,應該是刑罰僅針對自然人。
我國刑法第三條明文規(guī)定“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則,“無刑法即無犯罪”是罪刑法定原則的精髓之所在,其具體內(nèi)涵則體現(xiàn)在禁止類推、禁止不成文法、禁止溯及既往和明確性等四個派生原則。那么,作為所謂的“犯罪預防前置化”的刑事合規(guī)便存在著很大的問題。
首先,在禁止不成文法方面。既然刑事合規(guī)是為了預防企業(yè)犯罪,參考刑法構(gòu)想出來的,那么刑事合規(guī)與刑法是不可能做出涇渭分明的區(qū)分,也就是說二者之間沒有明確的界限。問題恰恰在于此,刑事合規(guī)能夠自由制定,盡管他并非制定新的刑法條文,但卻在制定與刑法相關的條文。在嚴格堅持罪刑法定原則的國家,這是不可想象的。刑法授予合規(guī)制度為量刑參考,而合規(guī)管理制度的內(nèi)容卻由企業(yè)自身來制定,這種可以“朝令夕改”的制度根本毫無內(nèi)容的明確性,根本無法體現(xiàn)刑法的嚴肅性和嚴厲性,使得法律的權(quán)威性大打折扣。若以刑事合規(guī)作為量刑參考,則置量刑的明確性于何地?置罪刑法定原則于何地?
其次,在禁止溯及既往方面。在違法行為發(fā)生前不存在刑事合規(guī),發(fā)生后存在刑事合規(guī)的情況下,按道理來講是不存在溯及既往問題的。但是,問題在于刑事合規(guī)在美國同樣有著協(xié)助提供證據(jù)、協(xié)助搜查、提供舉報途徑和積極賠償?shù)墓δ?。若員工行為時企業(yè)沒有禁止規(guī)范,但在協(xié)助提供證據(jù)和積極賠償?shù)确矫姘l(fā)揮了巨大的作用,且隨后又修改了合規(guī)制度,那么能否肯定企業(yè)存在過錯責任呢?又能否給予企業(yè)量刑優(yōu)惠呢?有學者主張將刑事合規(guī)作為定罪事由[26],那么溯及既往的問題則會更為突出。
再次,在明確性方面。將刑事合規(guī)作為歸責事由,在一定程度上違反了明確性原則。其一,刑事合規(guī)作為法律私權(quán)化的表現(xiàn),在一定程度上會加劇刑罰的不均衡。因為一個有效的合規(guī)制度很容易從表面進行復制,并且這種事后處罰的方式讓檢察官和法官很難判斷其是否真實的發(fā)揮效力。這便會使得一些為逐利而甘愿舍身求險的企業(yè)通過復制模仿一套有效的合規(guī)管理制度,從而在合規(guī)并且發(fā)生作用的情況下,獲得量刑優(yōu)惠。從形式上看并未不均衡,但從實質(zhì)上考量,確實會因機會主義而造成量刑的不均衡。其二,法庭將其作為量刑參考,拋出量刑優(yōu)惠的橄欖枝,那么這種合規(guī)優(yōu)惠的參考界限在哪里?法官能否有跡可循?這都將使得刑事立法和刑事司法變得不確定化,加劇了社會風險。將法的安定性通過刑法之外的規(guī)則來確立,這是不可能實現(xiàn)的。況且,刑事合規(guī)是企業(yè)本身所制定,并非立法者或司法者所確立或認可,大大小小的企業(yè)上千萬,合規(guī)制度自然也云泥之別。檢察官與法官根本沒有時間去檢查企業(yè)的規(guī)模與合規(guī)質(zhì)量是否匹配,合規(guī)效果是否顯著。那么,法院在多大的程度上會認同其預防效果呢?這是無法回答的。在這種不確定的狀況下,企業(yè)及其員工又會在多大程度上遵守呢?這也沒有明確答案。
最后,在“空白刑法”概念上①空白刑法是指在刑法的某些條文中僅僅規(guī)定法律效果與部分構(gòu)成要件,其余一部分構(gòu)成要件交由刑法以外的其他法律法規(guī)予以補充。。嚴格意義上講,空白刑法應當屬于明確性原則中的“犯罪構(gòu)成要件明確性”??瞻仔谭ú⒉活愃朴谛淌潞弦?guī),并非犯罪私權(quán)化的表現(xiàn)。以刑法第三百三十條第六款為例,“甲類傳染病的范圍,依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務院有關規(guī)定確定?!贝祟悆?nèi)容是由全國人大以授權(quán)立法的方式,授權(quán)全國人大常委會、國務院規(guī)定,仍舊是在全國人大的監(jiān)督下得以制定,并非毫無章法可循。
刑事合規(guī)的內(nèi)容顯然并非是國家公權(quán)力的表現(xiàn)。正如前文所述,協(xié)商治理模式的刑事合規(guī),是犯罪私權(quán)化的表現(xiàn),將公權(quán)授之于企業(yè),必然存在國家監(jiān)督的漏洞。毫無疑問,將犯罪治理由國家治理的“一元制”轉(zhuǎn)變?yōu)閲遗c企業(yè)協(xié)同治理的“二元制”[27],異于空白刑法,必然違反罪刑法定原則。
在支持的學者看來,刑事合規(guī)是一件十分具有威懾力的工具,但在實踐中刑事合規(guī)卻明顯存在著威懾力不足和高投入低產(chǎn)出的現(xiàn)象。
在威懾力方面,本文調(diào)查發(fā)現(xiàn)企業(yè)的合規(guī)制度與員工之間的行為并不具有太多關系,多數(shù)員工的行為并沒有因企業(yè)合規(guī)制度而有所改善,并且企業(yè)的合規(guī)官僅對極少數(shù)顯著的、可能會有損企業(yè)利益的違規(guī)行為進行制裁,并不會制裁占大多數(shù)的“小錯誤。”②本文曾對政策性銀行某縣級支行、國有商業(yè)銀行某縣級支行、城市商業(yè)銀行某縣級支行、中外合資村鎮(zhèn)銀行某縣級支行及農(nóng)村信用合作社鄉(xiāng)鎮(zhèn)分社的合規(guī)狀況進行了調(diào)查問卷,調(diào)查對象均具備合規(guī)管理部門,均實行嚴格的合規(guī)管理制度。但是,發(fā)現(xiàn)5 名合規(guī)部門負責人均表示出于銀行業(yè)績考量,對不顯著行為并不會予以制裁。并且在項目審批環(huán)節(jié),通常會給予“8 折優(yōu)惠”。50 名銀行工作人員中有43 名表示業(yè)務辦理期間,也存在著混蒙過關,為了業(yè)績不顧合規(guī)的現(xiàn)象。
美國研究者瑪麗·馬肯德爾對美國《聯(lián)邦量刑指南》中的合規(guī)管理模板進行了研究,發(fā)現(xiàn)其合規(guī)制度在很大程度上是一種表象化方式,對企業(yè)違法行為并沒有產(chǎn)生實質(zhì)性影響。并且發(fā)現(xiàn)在很大程度上存在著利用合規(guī)管理來掩飾管理層參與故意違法行為的現(xiàn)象[28]。如前文所述,在冒險主義和投機主義下,企業(yè)往往鋌而走險復刻一套高效、完善的合規(guī)管理制度,在合規(guī)制度“高效運轉(zhuǎn)”的外衣下實施違法行為,從而避免違法行為被揭穿或被處以高額罰金。而這一切正是源于司法對采取刑事合規(guī)企業(yè)給予了不公正的優(yōu)惠措施所造成的。在事后追懲的模式下,合規(guī)制度必然會被投機分子所利用。
投機主義恰恰也是企業(yè)高投入低產(chǎn)出現(xiàn)象的根源。由于刑事合規(guī)的框架在很大程度上是由合規(guī)專業(yè)人員、企業(yè)和政策制定者所共同開發(fā)的,在這種國家與企業(yè)協(xié)同治理的模式下,便為投機主義大開方便之門。
首先,刑事合規(guī)是建立在監(jiān)管人員通曉法律的基礎上的框架,而監(jiān)管人員并不會系統(tǒng)地主動地去學習企業(yè)運營所需要的法律,也不會從法律條文、法學院校、律所等專門渠道去了解相關法律,多數(shù)情況下是通過新聞報道等非專業(yè)渠道獲知信息,在這種情況下,規(guī)則制定的過程便會存在利己主義的漏洞。
其次,通曉刑事合規(guī)的專員很可能會夸大企業(yè)存在的風險,因為當一個企業(yè)存在的風險越高,對合規(guī)專員的需要會更為迫切,其價值便會提高,意味著收益會因此增加。風險社會下,為了實現(xiàn)企業(yè)的合法平穩(wěn)經(jīng)營,采取最有利的措施用來防范風險是妥當?shù)?。但是,無法否認的是,確實存在合規(guī)專員大肆夸大風險,從而獲取高額收益的現(xiàn)象。
在同樣較早實施了刑事合規(guī)的歐洲,歐盟法院認為“合規(guī)計劃并不會讓已有的違規(guī)行為發(fā)生任何變化,因而合規(guī)計劃也不會被看成減輕事由。違規(guī)行為本身便已表明,并不存在任何有效的合規(guī)計劃?!盵29]
多數(shù)學者支持刑事合規(guī)理論的根本原因在于,它能夠有效地預防犯罪[30]。并且有學者也認為刑事合規(guī)的理論基礎植根于刑罰的一般預防理論。然而孫國祥教授認為:“因為企業(yè)刑事風險提高和積極的一般預防理論,所以企業(yè)需要預防犯罪。因為企業(yè)需要預防犯罪,所以要進行刑事合規(guī)。因為刑事合規(guī)能夠給予量刑優(yōu)惠,所以能夠預防犯罪。”[7]3-24在本文看來,這種循環(huán)解釋的方式根本無法說明刑事合規(guī)的預防性質(zhì),刑事合規(guī)理論明顯違背一般預防理論。
消極的一般預防理論架構(gòu)于費爾巴哈的心理強制說[31],即通過刑罰的威懾力和刑罰的執(zhí)行,讓一般人心里感受到恐懼與害怕,從而達到遏制犯罪的效果。顯然,刑事合規(guī)并不符合消極預防理論。刑事合規(guī)并不是通過刑罰的嚴酷性來遏制企業(yè)犯罪,而是通過量刑優(yōu)惠,鼓勵企業(yè)建立合規(guī)管理制度來遏制犯罪。這種內(nèi)力力度顯然是無法與外力力度相比的,與心理強制說并不契合。
學者所認為的積極的一般預防也無法解釋刑事合規(guī)的理論基礎問題。積極預防理論源于黑格爾的“否定之否定”說,認為刑罰的目的在于強化公民對法秩序和法規(guī)范的忠誠性。羅克辛教授認為,可以從三個方面達到刑罰的積極一般預防效果:一是通過刑事司法實踐來引起大眾法忠誠性的培養(yǎng);二是通過刑罰的執(zhí)行使大眾能夠信賴刑罰;三是通過刑罰來沖抵犯罪所造成的惡劣影響,使社會形態(tài)得到恢復,從而滿足大眾的安全感。以此來看,標榜自己源于積極一般預防的刑事合規(guī)無論是從形式上還是從實質(zhì)上都無法與積極一般預防理論相契合。如前文所述,用量刑優(yōu)惠進行預防,并不能使大眾能夠信賴和滿足刑事合規(guī)制度,更無法滿足和信賴刑罰的執(zhí)行,進而破壞大眾的法忠誠性。
因此,本文認為并不能以風險社會中的積極一般預防理論來闡明刑事合規(guī)的理論起源,也不能把刑事合規(guī)的預防同刑罰的預防功能相提并論,二者顯然不相關。
綜上所述,在我國企業(yè)犯罪愈發(fā)增多的情況下,主張構(gòu)建刑事合規(guī)的中國模式,的確是一種思路。但是,這種思路真的可以確保企業(yè)犯罪數(shù)量大幅度下降嗎?量刑優(yōu)惠的方案會不會反而使得隱形企業(yè)犯罪增加呢?我們無法獲得確切的答案。僅就美國40年的實踐成果來看,刑事合規(guī)的預防效果并不明顯。顯而易見的是,在責任主義和罪刑法定主義之下,刑事合規(guī)這種“協(xié)商治理”模式暴露了致命的缺陷。在此高風險下,為何還要一味地肯定刑事合規(guī)的高效性和可操作性呢?在解答企業(yè)犯罪的本質(zhì)問題和歸責問題上,刑事合規(guī)無法給予明確的答案。在面對企業(yè)犯罪的嚴峻形勢下,刑事合規(guī)又無法提供有效的數(shù)據(jù)予以回應。因此,在本文看來,刑事合規(guī)不足以解決我國的企業(yè)犯罪問題。