李亞軒，魏 森

（華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079）

人類的最初階段，生存即是最大的難題，“人格”觀念沒有存在的空間和價(jià)值?！巴ǔＵJ(rèn)為，人格的概念是由古羅馬法創(chuàng)設(shè)的?！盵1]羅馬法中的人格以身份為構(gòu)成要素，現(xiàn)代意義的人格權(quán)制度無產(chǎn)生之可能。近代西方大陸法系國(guó)家處于自由資本主義和壟斷資本主義生長(zhǎng)時(shí)期，以財(cái)產(chǎn)法為中心是服務(wù)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的法律體系的必然選擇?！敖穹▽?duì)人的倫理價(jià)值采‘人之本體的保護(hù)’方式?！盵1]71-78“法律如同語言一樣，沒有絕對(duì)停息的時(shí)候，它同其他的民族意識(shí)一樣，總是在運(yùn)動(dòng)和發(fā)展中?！盵2]隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，人們?cè)谙硎芙?jīng)濟(jì)和技術(shù)紅利的同時(shí)，個(gè)人權(quán)利侵害的方式也更加多樣。人們對(duì)自身尊嚴(yán)和自由的保障更加重視，個(gè)人人格意識(shí)不斷覺醒。傳統(tǒng)的“人之本體的保護(hù)”方式無法應(yīng)對(duì)人格權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，越來越多的國(guó)家已經(jīng)注意到這一點(diǎn)，不斷完善人格權(quán)相關(guān)立法?！霸诋?dāng)代社會(huì)，人格權(quán)優(yōu)先地位逐步確立”[3]，“人格性正在向財(cái)產(chǎn)奪回桂冠”[4]，人格權(quán)不斷實(shí)證化、工具化。

我國(guó)《民法典》人格權(quán)編立法符合時(shí)代需求，有利于加強(qiáng)人格保護(hù)，但一些體系上的問題也需要厘清。首先，是具體人格權(quán)在何種程度上法定的問題。筆者認(rèn)為，具體人格權(quán)的法定是一種緩和的、強(qiáng)度較弱的法定。最高人民法院可以以指導(dǎo)性案例的形式將習(xí)慣中的人格權(quán)確認(rèn)為新的法定具體人格權(quán)，或通過司法解釋創(chuàng)設(shè)新的具體人格權(quán)類型。其次，是一般人格權(quán)概念的取舍問題。不少學(xué)者主張我國(guó)采納一般人格權(quán)概念，也有學(xué)者主張用一般條款代替一般人格權(quán)概念，筆者同意后一種觀點(diǎn)。最后，是一般條款的核心要素問題。筆者認(rèn)為，一般條款的核心要素應(yīng)為人格尊嚴(yán)和人格自由。人格自由與人格尊嚴(yán)同屬于抽象層面的概念，而人身自由屬于具體人格權(quán)層面的內(nèi)容。《民法典》人格權(quán)編第九百九十條第二款的人身自由，其實(shí)應(yīng)為人格自由。人格自由在保護(hù)人格法益自我決定的自由，促進(jìn)新的自由型人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)及對(duì)人格權(quán)保護(hù)的引領(lǐng)和宣示方面的作用具有不可替代性。

一、具體人格權(quán)法定

（一）具體人格權(quán)法定的理論根源

人格權(quán)法定化指具體人格權(quán)的法定化，民法對(duì)具體人格權(quán)的規(guī)定，正是人格權(quán)主觀化、實(shí)證化、工具化的過程?！叭烁駲?quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)同作為市場(chǎng)行為自由所必須尊重的底線，由民法保護(hù)人格權(quán)，對(duì)于其支撐市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的功能是一種強(qiáng)化?！盵5]也是將憲法上關(guān)于人格權(quán)保護(hù)的基本權(quán)利規(guī)定落實(shí)到民法的體現(xiàn)。法律和道德之間不應(yīng)存在鴻溝，許多重要權(quán)利既屬法律范疇也屬道德范疇，人身權(quán)尤是如此。具體人格權(quán)法定，有助于實(shí)現(xiàn)法律與道德的完滿連接，有助于保持法律的彈性和活力。

具體人格權(quán)法定的理論根源在于，人格權(quán)與物權(quán)一樣，為絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)?！白杂尚袨榈目深A(yù)期性取決于權(quán)利的公示性和確定性?！盵6]通過法律對(duì)具體人格權(quán)的明確規(guī)定，可以賦予權(quán)利人行動(dòng)自由，保留合理的行為空間，同時(shí)劃定權(quán)利邊界，使權(quán)利人得以保有權(quán)利不受他人非法侵害的合理期待。只有在權(quán)利人對(duì)權(quán)利的保護(hù)具有期待可能性，加害人對(duì)加害結(jié)果有預(yù)見可能性時(shí)，對(duì)加害人課以責(zé)任才有意義。如果對(duì)人格權(quán)的保護(hù)采意定主義模式，允許當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)，會(huì)過度擴(kuò)張自身自由，限制他人行動(dòng)自由，使他人動(dòng)輒得咎，有違社會(huì)秩序之穩(wěn)定。“民事立法者在民事權(quán)益保護(hù)和行動(dòng)自由維護(hù)這一構(gòu)成對(duì)級(jí)的二元價(jià)值之間應(yīng)力圖保持中道，不能厚此薄彼?！盵7]作為大陸法系國(guó)家，我國(guó)民法宜繼續(xù)遵循規(guī)則主義，對(duì)具有典型社會(huì)公開性的人格要素，以類型化方式規(guī)定為具體人格權(quán)。具有社會(huì)典型公開性的利益雖然取得了實(shí)質(zhì)性的權(quán)利要素，但若不能通過法律管道形式化，將總是處于“理直氣不壯”的尷尬局面，司法實(shí)踐中就極有可能出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。人格權(quán)法定化旨在對(duì)典型的具體人格權(quán)確權(quán)，給予人格權(quán)最直接的保護(hù)，也將提高責(zé)任法的操作性，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)大有助益。法律乃平衡之藝術(shù)，通過權(quán)利法定化以明確權(quán)利邊界，使個(gè)人權(quán)利保護(hù)和他人行為自由處于天平兩端，始終保持相對(duì)平衡，以維護(hù)社會(huì)安定。法定化的人格權(quán)規(guī)范，使法官作出裁判時(shí)有章可循，降低裁判成本，提高司法效率。

（二）緩和的具體人格權(quán)法定

具體人格權(quán)應(yīng)采法定主義，但如果采取嚴(yán)格的法定主義，一些重要的新型人格權(quán)益就必然不能獲得具體人格權(quán)那樣的保護(hù)。人格權(quán)法定中的“人格權(quán)”，指具有典型社會(huì)公開性并被立法確認(rèn)的具體人格權(quán)。而在具體人格權(quán)外還存在著其他的新型人格權(quán)益，如聲音權(quán)、形象權(quán)、安寧權(quán)等。一項(xiàng)人格權(quán)益從提出到被立法認(rèn)可，中間需要經(jīng)歷大量的、長(zhǎng)期的法理、立法和司法論證，修法也需要付出大量的成本。法官作出判決時(shí)必須依據(jù)具體人格權(quán)的規(guī)定進(jìn)行客觀論證，侵害人格權(quán)益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高于侵害具體人格權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，重要的新型人格權(quán)益可能不能得到最有效的保護(hù)。在通過修法真正成為法定的具體人格權(quán)之前，新型人格權(quán)益或者作為其他人格利益獲得保護(hù)，或者寄居在已有的具體人格權(quán)之中，作為具體人格權(quán)的分支權(quán)利，隱私權(quán)的產(chǎn)生過程即為例證。隱私權(quán)得到確立以后，個(gè)人信息也是通過隱私權(quán)獲得保護(hù)。隨著個(gè)人信息的爆炸式發(fā)展，隱私權(quán)已經(jīng)不能容納個(gè)人信息的內(nèi)容，不足以為個(gè)人信息提供完滿的保護(hù)，個(gè)人信息保護(hù)逐漸從隱私權(quán)中獨(dú)立出來。目前，個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的發(fā)展路徑也面臨與隱私權(quán)同樣的境地。

具體人格權(quán)的法定應(yīng)是一種強(qiáng)度較弱的法定，或者稱為緩和的法定。對(duì)此，物權(quán)的法定主義可以作為借鑒視角。物權(quán)法定正是基于整理舊物權(quán)的目的和對(duì)成本的考量而走上歷史舞臺(tái)，并被各國(guó)財(cái)產(chǎn)法奉為圭臬。物權(quán)法定主義在創(chuàng)立之初確實(shí)起到了確定權(quán)屬關(guān)系、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序等諸多積極效用，但也存在缺憾和弊端。針對(duì)德國(guó)民法典上的物權(quán)法定原則，基爾克指出，“它阻礙了未來法律發(fā)展的命脈，并且具有使我們的法律陷于保守和僵化的危險(xiǎn)?！盵8]在我國(guó)，物權(quán)法固守物權(quán)法定主義的弊端也已日益顯露，典權(quán)、動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保等一直作為習(xí)慣上的物權(quán)類型游離于物權(quán)法保護(hù)范圍之外，不能得到物權(quán)法的充分保護(hù)?！拔餀?quán)的類型不但持續(xù)增加，而且法定主義早已松動(dòng)”[9]，物權(quán)法定緩和的呼聲不絕于耳。同作為絕對(duì)權(quán)的人格權(quán)的邊界也在不斷擴(kuò)展?！坝捎谌烁駲?quán)的法律保護(hù)范圍相當(dāng)廣泛，因此規(guī)避或限制其范圍可能是徒勞的。隨著時(shí)間的推移，隨著新的具有法律效力的領(lǐng)域的出現(xiàn)，人格權(quán)的保護(hù)范圍有望擴(kuò)大。”①Jae Hyung Kim. Translated by I·Y·Joseph Cho. Protection of Personality Rights Under Korean Civil Law, Columbia Journal of Asian Law.Vol 30,num2(2017).PP.146.“這是一個(gè)權(quán)利意識(shí)張揚(yáng)的時(shí)代”，“權(quán)利之聲壓倒一切；這是新興權(quán)利層出不窮的時(shí)代，因而也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)權(quán)利研究興旺發(fā)達(dá)的時(shí)代?！盵10]“人之理性的構(gòu)成性限度不可能使人建構(gòu)出一種確定不變或一勞永逸的‘個(gè)人權(quán)利表’以應(yīng)對(duì)人類社會(huì)日益演化的各種繁復(fù)情勢(shì)。”[11]人格權(quán)是不斷被發(fā)現(xiàn)的權(quán)利，法律中明文規(guī)定的具體人格權(quán)只是提供了內(nèi)容相對(duì)明確的典型人格權(quán)范式，并不等于所有。嚴(yán)格遵循人格權(quán)法規(guī)定的有限的幾種具體人格權(quán)，不足以應(yīng)對(duì)權(quán)利人層出不窮的權(quán)利需求。立法通常是司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，往往具有滯后性。借助形式邏輯方法構(gòu)建起的民法體系，與具有歷史性的現(xiàn)實(shí)生活之間總是存在著裂痕，而最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例及司法解釋能夠起到較好的粘連和修復(fù)作用。

肯定最高人民法院通過司法解釋創(chuàng)設(shè)新的具體人格權(quán)，通過指導(dǎo)性案例確認(rèn)習(xí)慣中廣泛出現(xiàn)的人格權(quán)類型，能夠使尚未被寫進(jìn)具體人格權(quán)立法的重要的新型人格權(quán)益優(yōu)先于其他人格利益，及時(shí)獲得與具體人格權(quán)同等的保護(hù)，而不是作為其他人格利益或蜷縮于現(xiàn)有具體人格權(quán)中獲得保護(hù)。如此，能夠彌補(bǔ)立法滯后性的弊端。對(duì)于地方法院，由于我國(guó)各地法官素質(zhì)參差不齊，不具備英美法系國(guó)家法官造法的制度環(huán)境，不應(yīng)賦予地方法官任意創(chuàng)設(shè)新的具體人格權(quán)的權(quán)限。“但法律的發(fā)現(xiàn)，是在眼光不斷穿梭于案件事實(shí)和法律規(guī)范之間完成的?！盵12]地方法院在司法活動(dòng)中，可以依據(jù)民法基本原則、憲法精神等對(duì)具體人格權(quán)的內(nèi)涵和外延作出擴(kuò)張解釋或者類推適用，以解決相關(guān)民事糾紛。只是其解釋必須在創(chuàng)新和保守的邊緣保持理性和克制，不能過分夸大，否則可能導(dǎo)致借權(quán)利謀取不當(dāng)利益甚至權(quán)力尋租現(xiàn)象的出現(xiàn)。

綜上，具體人格權(quán)的法定應(yīng)是一種強(qiáng)度較弱的法定，或者稱為緩和的法定。具體人格權(quán)的法定，僅排除當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)的自由，最高人民法院可以通過司法解釋創(chuàng)設(shè)新的具體人格權(quán)，可以以指導(dǎo)性案例的形式確認(rèn)新的具體人格權(quán)。需要指出的是，物權(quán)具有較高的社會(huì)公開性，可以通過立法明確定型。然人格權(quán)具有倫理性，體現(xiàn)著人的倫理價(jià)值，缺乏足夠的定型化機(jī)制，不可能完全列舉。因此，人格權(quán)的法定應(yīng)是一種弱于物權(quán)法定的法定。

二、一般人格權(quán)概念的質(zhì)疑

《德國(guó)民法典》的起草者認(rèn)為，人與人身不可分離，權(quán)利不能指向人自身，因而沒有在民法典中規(guī)定人格權(quán)，僅委諸侵權(quán)法予以保護(hù)?！岸?zhàn)”后，各類人格權(quán)糾紛大量出現(xiàn)，德國(guó)開始反思并重塑人格權(quán)保護(hù)。德國(guó)法院通過解釋《德國(guó)民法典》第八百二十三條第一款中的“其他權(quán)利”，發(fā)展出了一般人格權(quán)概念，通過對(duì)一般人格權(quán)的解釋，以實(shí)現(xiàn)各種人格利益的保護(hù)需求。不過，這不可避免地導(dǎo)致一般人格權(quán)的客體在理論層面陷入模糊境地。在德國(guó)司法實(shí)踐中，一般人格權(quán)具有雙重含義?！爱?dāng)有具體和特定人格利益存在時(shí)，一般人格權(quán)作為權(quán)利束為具體人格利益的適用提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。當(dāng)不存在具體特定人格利益時(shí)，一般人格權(quán)不僅是權(quán)利束，也作為典型權(quán)利類型得以直接適用?！盵13]在非典型人格利益的保護(hù)方面，德國(guó)采取的個(gè)案判斷的思路，與傳統(tǒng)大陸法系民法的規(guī)范化、權(quán)利化的保護(hù)方法大相徑庭?！啊兜聡?guó)民法典》的立法者在法典中沒有規(guī)定一般人格權(quán)，是因?yàn)殡y以給這種權(quán)利劃界?！盵14]一般人格權(quán)概念的模糊性和潘德克頓體系的邏輯嚴(yán)密性就決定了《德國(guó)民法典》不可能將其寫進(jìn)法典?！八^‘一般人格權(quán)’，不過是‘人格權(quán)’概念在德國(guó)民法上正式確立的標(biāo)志?！盵15]

我國(guó)在1986 年《民法通則》中規(guī)定了人身權(quán)保護(hù)條款。受一系列現(xiàn)實(shí)案例的推動(dòng)，最高人民法院2001 年發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》明確接納一般人格權(quán)理論。有學(xué)者通過檢索發(fā)現(xiàn)，“司法實(shí)踐中以‘一般人格權(quán)糾紛’為案由的案件，絕大部分并不屬于一般人格權(quán)糾紛?！盵16]德國(guó)一般人格權(quán)概念的生發(fā)有其特有背景，且經(jīng)過一系列理論和判例的闡釋，才得以在德國(guó)現(xiàn)有的制度框架下運(yùn)轉(zhuǎn)自如?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳”。制度的引入必須符合本國(guó)具體國(guó)情，因時(shí)因地因人而異，否則就可能是東施效顰。而且，所有的法律概念和制度的創(chuàng)制，都應(yīng)服務(wù)于一定的目的。如果不能服務(wù)于一定的目的，就無存在的必要。一般人格權(quán)概念在我國(guó)不具備存在的必要性。

一般人格權(quán)內(nèi)涵外延不清，范圍模棱兩可①關(guān)于一般人格權(quán)的客體，有學(xué)者概括為人格尊嚴(yán)、人格自由和人格平等，有學(xué)者概括為人格獨(dú)立、人格自由和人格尊嚴(yán)，有學(xué)者概括為“自由”“安全”和“人的尊嚴(yán)”。王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005，第160 頁。楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社，2002，第379-384 頁。尹田：《論一般人格權(quán)》，《法律科學(xué)》2002 年第4 期。。我國(guó)學(xué)界關(guān)于一般人格權(quán)的定位也是眾說紛紜。不少學(xué)者認(rèn)為一般人格權(quán)為公民的基本權(quán)利，是具體人格權(quán)的抽象和概括。按照此觀點(diǎn)，一般人格權(quán)就是各種具體人格權(quán)的上位概念，人格權(quán)又是一般人格權(quán)的上位概念，則三概念間呈垂直關(guān)系，人格權(quán)在一般人格權(quán)之外的外延又是什么？德國(guó)法沒有人格權(quán)的概念，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)相對(duì)應(yīng)而存在才沒有理論障礙，而我國(guó)早已接納人格權(quán)概念，垂直關(guān)系將導(dǎo)致陷入理論困境。而且，一般人格權(quán)為基本權(quán)利，緣何作為一般人格權(quán)的下位概念的具體人格權(quán)卻為民法上的權(quán)利？楊立新教授主張，“重塑一般人格權(quán)，將一般人格權(quán)界定為意志對(duì)非典型人格表征的自我決定的權(quán)能。一般人格權(quán)為抽象人格權(quán)的一部分。”[17]這種構(gòu)建顛覆了以往對(duì)一般人格權(quán)的認(rèn)知。將具體人格權(quán)的積極權(quán)能與其他人格利益的積極權(quán)能放在同一體系之下也較為不妥。具體人格權(quán)除了積極權(quán)能外，還有消極權(quán)能，二者共同構(gòu)成具體人格權(quán)。那么其他人格利益除了積極權(quán)能以外，也應(yīng)該具有消極權(quán)能，二者共同構(gòu)成其他人格利益。將分屬不同體系的積極權(quán)能抽離出來構(gòu)建成一個(gè)體系，筆者對(duì)其存在價(jià)值持懷疑態(tài)度。也有觀點(diǎn)認(rèn)為一般人格權(quán)保護(hù)的是除具體人格權(quán)之外的其他人格權(quán)益，是具體人格權(quán)的平級(jí)概念。按照這種觀點(diǎn)，一般人格權(quán)其實(shí)發(fā)揮的是一般條款的作用，對(duì)具體人格權(quán)以外的其他人格權(quán)益提供保護(hù)。

關(guān)于一般人格權(quán)的性質(zhì)，有學(xué)者指出，“一般人格權(quán)是民法上的絕對(duì)權(quán)。但其不同于一般的權(quán)利，而是作為一種獨(dú)立的過渡性權(quán)利?！盵18]筆者以為，一般人格權(quán)不是絕對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)有清晰的內(nèi)涵和外延，既包括請(qǐng)求他人消極的不作為的權(quán)能，也包括請(qǐng)求他人積極作為以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的權(quán)能。顯然，一般人格權(quán)無論如何都不具備這樣的特質(zhì)，沒有一個(gè)清晰的權(quán)利輪廓。若一般人格權(quán)為絕對(duì)權(quán)，將不能給他人以明確的權(quán)利外觀，他人就無法對(duì)自己的行為形成一個(gè)合理的預(yù)期，這樣的權(quán)利無法成為真正意義上的權(quán)利。正因?yàn)槿绱?，才有了德?guó)民法理論雖然默認(rèn)一般人格權(quán)為絕對(duì)權(quán)，但并不采用傳統(tǒng)的“結(jié)果違法”的方法判斷行為的違法性，而是通過“積極確定違法性”的判斷方法確認(rèn)行為的違法性的情況。

因此，我們沒有必要采納德國(guó)的一般人格權(quán)概念。作為一般人格權(quán)制度發(fā)源地的德國(guó)尚不能準(zhǔn)確定義一般人格權(quán)概念，我們不必言必稱德國(guó)，對(duì)德國(guó)的法律制度亦步亦趨，陷入一般人格權(quán)的理論泥淖而不能自拔。而且，我們本來已經(jīng)有人格權(quán)的概念，沒有必要采納一般人格權(quán)概念，否則容易引起邏輯混亂。我們有的，是保護(hù)人格權(quán)的一般條款。一般條款不存在一般人格權(quán)概念解釋上的困境。一般人格權(quán)在概念的界定、性質(zhì)的定位都存在爭(zhēng)議，一般條款不存在這些邏輯理論障礙。一般條款可以表明人格權(quán)立法精神，也使得符合一般條款的人格利益也能得到一定的保護(hù)，為創(chuàng)設(shè)新的具體人格權(quán)提供理論平臺(tái)。

三、人格權(quán)的一般條款

（一）人格權(quán)一般條款的價(jià)值

由一般條款對(duì)具體人格權(quán)以外的其他人格權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，符合我國(guó)的制度框架。部分學(xué)者也認(rèn)為我國(guó)沒有必要采納一般人格權(quán)概念，而應(yīng)采納一般條款的形式。[19][20][21]關(guān)于一般條款的含義，馬俊駒教授界定為，“內(nèi)涵與外延都具有不確定性，有極高的抽象性的，需要法官根據(jù)個(gè)案情形以價(jià)值判斷方式予以填補(bǔ)的條款?！盵19]一般條款最顯著的特征就是不確定性和抽象性，不像民事權(quán)利那樣具有明確的構(gòu)成要件。

一般條款的不確定性使得其具有強(qiáng)大的囊括力度和統(tǒng)攝性。立法者在立法時(shí)對(duì)倫理道德規(guī)范進(jìn)行識(shí)別和篩選，將一定的倫理道德因素注入法律作為一般條款。雖然這導(dǎo)致一般條款具有不確定性，但也使得一般條款在保持法典結(jié)構(gòu)功能穩(wěn)定的同時(shí)，能夠較好地銜接法律與價(jià)值。它能夠展現(xiàn)出立法者的立法精神，對(duì)其他普通條款具有統(tǒng)帥、引領(lǐng)作用。它巨大的包容力也使其可以橫向擴(kuò)大法律的適用范圍，充當(dāng)著社會(huì)正義的助推器。法律解釋只能圍繞實(shí)證法范圍進(jìn)行，一般條款可能不限于實(shí)證法范圍，具有法律解釋不可比擬的優(yōu)越性。再者，“憲法中基本權(quán)利條款必須經(jīng)過私法規(guī)范中的一般條款及一般條款的解釋，才能調(diào)整私法關(guān)系?！盵14]110-111“一般條款是基本權(quán)利客觀價(jià)值注入民法的中介?！盵22]它發(fā)揮著連接民法中具體權(quán)利與憲法基本權(quán)利的作用。

（二）人格權(quán)一般條款的核心要素

人格權(quán)一般條款應(yīng)包含人格尊嚴(yán)和人格自由兩要素。至于人格平等和人格獨(dú)立，體現(xiàn)的是人的主體地位，由民事主體制度調(diào)整即可，無需在人格權(quán)的一般條款中強(qiáng)調(diào)。封建社會(huì)以等級(jí)為中心將人劃分成不同等級(jí)，不同群體的人地位是不平等的，強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立和人格平等有重大意義。自近代以來，民法奉行人文主義，不同群體的人地位平等，身份上無高低貴賤之分，強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立、人格平等意義不大。

1.人格尊嚴(yán)

“人格尊嚴(yán)，是指作為法律主體得到承認(rèn)和尊重的法律地位，是人作為人應(yīng)當(dāng)受到的尊重。”[23]人格尊嚴(yán)體現(xiàn)著人格權(quán)的基本價(jià)值，是在抽象的、一般意義上的對(duì)人格的保護(hù)，對(duì)人格權(quán)的具體規(guī)定具有提綱挈領(lǐng)之作用。

人的內(nèi)在規(guī)定性決定了人格尊嚴(yán)應(yīng)處于核心保護(hù)地位。人必須是有尊嚴(yán)的存在，才談得上對(duì)自由的追逐，才談得上人格自由的實(shí)現(xiàn)?！叭诵宰饑?yán)乃在于彰顯人的主體性，即以人為本，不以人作為手段或被支配的客體?！盵24]人格尊嚴(yán)是主體人最核心的價(jià)值訴求。人應(yīng)當(dāng)是被尊重的目的性存在，在其特定領(lǐng)地內(nèi)獲得尊重。無正當(dāng)理由任何人不得侵入私人應(yīng)受尊重的領(lǐng)地，不得威脅他人生存利益和私人空間。目前公認(rèn)的具體人格權(quán)中，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等，無一不是以對(duì)人的尊嚴(yán)的保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)。關(guān)于人格尊嚴(yán)作為一般條款的核心要素，立法界、司法界、學(xué)界基本上都沒有爭(zhēng)議，筆者在此僅作簡(jiǎn)要說明。

2.人格自由

《民法典》中，與人格尊嚴(yán)并列的是人身自由，但相較于人身自由，人格自由概念才更為準(zhǔn)確。人格自由與人身自由之間，是抽象與具體、包含與被包含的關(guān)系。人格自由最重要的內(nèi)容為人身自由，但人身自由并非人格自由的全部?jī)?nèi)涵。除了人身自由，自主決定的自由也包含在人格自由的內(nèi)涵當(dāng)中。自主決定的自由體現(xiàn)對(duì)人的意志自由的保護(hù)，“自主決定是私法自治的延伸”[23]166。學(xué)者們多主張對(duì)身體行動(dòng)自由的保護(hù)就能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)人身自由的保護(hù)。果真如此，為何還要在人格權(quán)一般條款中規(guī)定人身自由，并且將人身自由置于人格尊嚴(yán)之前？很顯然，學(xué)者們其實(shí)也意識(shí)到僅僅保護(hù)身體行動(dòng)自由，并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)全部自由型權(quán)益的保護(hù)。因此，即使人格尊嚴(yán)處于更基礎(chǔ)的地位，也還是將人身自由放在首位，以彰顯人格權(quán)法對(duì)人身自由的保護(hù)。

人格自由能夠?yàn)槊袷轮黧w自主決定的自由提供概括保護(hù)。“人格自由發(fā)展在使個(gè)人能夠自我實(shí)現(xiàn)，而形成其生活方式?！盵24]1人格自由體現(xiàn)為保持人格的自由和發(fā)展人格的自由。人格權(quán)既包括針對(duì)完整性保護(hù)的消極權(quán)能，也包括自主決定的積極權(quán)能。民事主體不僅有權(quán)自主決定對(duì)人格要素精神性利益進(jìn)行積極利用，也有權(quán)自主決定對(duì)人格要素的財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行積極利用。具體人格權(quán)的積極權(quán)能通過具體人格權(quán)獲得保護(hù)，人格自由能夠?yàn)槠渌烁窭娣e極決定的權(quán)能提供概括的保護(hù)。侵害民事主體自主決定自由的，通過排除妨害、妨害防止等人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，甚至侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。楊立新教授在《抽象人格權(quán)與人格權(quán)體系之構(gòu)建》一文中指出“抽象人格權(quán)是對(duì)權(quán)利人意志要素塑造和利用的自由的保護(hù)。”[25]抽象人格權(quán)的構(gòu)建其實(shí)也是為了保護(hù)民事主體自主決定的自由，也是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)人格自由的保護(hù)。

人格自由有助于促進(jìn)新的自由型人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)，對(duì)人格權(quán)領(lǐng)域的立法保護(hù)具有引領(lǐng)和宣示作用。性自主權(quán)保護(hù)民事主體是否實(shí)施性交的選擇自由。民事主體有權(quán)自主決定性交的伴侶及性交的方式、場(chǎng)合和時(shí)間等，這種自由不受他人強(qiáng)迫。性自主權(quán)就是以人格自由為價(jià)值基礎(chǔ)。今后，可能還會(huì)有其他的自由型人格權(quán)產(chǎn)生，它們或者是脫胎于現(xiàn)有的具體人格權(quán)，或者是與現(xiàn)有具體人格權(quán)完全無關(guān)的新型權(quán)利。人格自由能夠?yàn)樾碌淖杂尚腿烁駲?quán)的創(chuàng)設(shè)提供價(jià)值根基。另外，人格自由對(duì)人格領(lǐng)域的立法保護(hù)具有引領(lǐng)和宣示作用。人格權(quán)對(duì)自然人因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護(hù)起著引領(lǐng)作用，如果沒有相關(guān)規(guī)定，就參照適用人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。在婚姻家庭關(guān)系中也體現(xiàn)著自主決定的自由，最為典型的就是婚姻的自主決定。個(gè)人自主決定婚姻的締結(jié)與解除，不受他人干涉或強(qiáng)迫。禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。意定監(jiān)護(hù)制度也體現(xiàn)著自主決定的自由。具有完全民事行為能力的成年人可以與近親屬或其他愿意擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人的關(guān)系密切者協(xié)商，預(yù)先以書面形式確定監(jiān)護(hù)人，待該主體喪失或部分喪失民事行為能力之時(shí)，由監(jiān)護(hù)人處理監(jiān)護(hù)事項(xiàng)。人格權(quán)法中規(guī)定人格自由能夠起到引領(lǐng)和宣示的作用，輻射范圍不僅包括人格權(quán)法，還包括婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域。在一般條款中規(guī)定人格自由，既能發(fā)揮一般條款的引領(lǐng)作用，又能使得非典型人格要素基于人格尊嚴(yán)和人格自由而得到保護(hù)，在邏輯上非常順暢。人格尊嚴(yán)與人格自由相比，處于更加基礎(chǔ)的地位，因而一般條款在表述時(shí)應(yīng)處于首位，人格自由緊隨其后。

不過，不應(yīng)不加限制地?cái)U(kuò)大人格自由的保護(hù)范圍。人格自由受到法律規(guī)定、公序良俗、社會(huì)倫理等諸多因素的限制，并且以他人能夠有合理預(yù)見為限度，不能侵入他人的合法精神領(lǐng)地。在法官釋法環(huán)節(jié)，能夠解釋為對(duì)其他具體人格權(quán)的侵害時(shí)，禁止向一般條款逃逸。有些披著自由外衣的人格法益其實(shí)歸屬于某種具體人格權(quán)，某種自由與他種自由的沖突不過是兩種具體人格權(quán)間的沖突，遇到具體個(gè)案需法官細(xì)細(xì)甄別。

（三）《憲法》的相關(guān)基本規(guī)定與《民法典》的銜接問題

我國(guó)《憲法》中規(guī)定了人格尊嚴(yán)與人身自由的保護(hù)，作為部門法的民法自然應(yīng)當(dāng)將其轉(zhuǎn)化為民法規(guī)范，保護(hù)民事主體的人格權(quán)?！稇椃ā窞椴块T法提供了基本的價(jià)值遵循，但這并不意味著部門法要原封不動(dòng)地照搬《憲法》中的規(guī)定。一比一的復(fù)制，未必能真正實(shí)現(xiàn)《憲法》規(guī)范的根本目的。以《憲法》第三十八條規(guī)定的人格尊嚴(yán)為例，從條文的字面含義來看，《憲法》將人格尊嚴(yán)的保護(hù)限定在榮譽(yù)權(quán)、名譽(yù)權(quán)的范疇內(nèi)。如果完全復(fù)制這種限定，連人格尊嚴(yán)也不能起到引領(lǐng)《民法典》人格權(quán)編，保護(hù)其他人格權(quán)益的效果。有學(xué)者指出，“《憲法》第三十七條規(guī)定的‘人身自由’，是《憲法》的個(gè)別人格權(quán)，‘人格尊嚴(yán)’是《憲法》的一般人格權(quán)，二者結(jié)合起來轉(zhuǎn)化為民法的一般人格權(quán)。一般人格權(quán)在法律適用中通過解釋，將人身自由發(fā)展為‘事實(shí)上’的民法上的具體人格權(quán)。”[18]42該觀點(diǎn)就是完全復(fù)制《憲法》的相關(guān)規(guī)定得來的。筆者同意人身自由應(yīng)作為民法上的具體人格權(quán)的觀點(diǎn)，但將《憲法》上的人身自由與人格尊嚴(yán)結(jié)合轉(zhuǎn)化為民法上的一般人格權(quán)，再通過具體化的辦法將人身自由轉(zhuǎn)化為具體人格權(quán)的觀點(diǎn)，顯得繁復(fù)。

深刻體會(huì)《憲法》的基本精神，便能夠產(chǎn)生更科學(xué)的認(rèn)識(shí)。人格尊嚴(yán)的規(guī)定，是為了保護(hù)人的尊嚴(yán)不受侵犯，使人能夠獲得他人的尊重。與人格尊嚴(yán)對(duì)應(yīng)的概念是人格自由，而非人身自由。人身自由為人格自由的主要表現(xiàn)形式，但不包含全部?！稇椃ā芬?guī)定人身自由是因?yàn)槿松碜杂傻慕蟹ㄝ^為具體，在當(dāng)時(shí)符合公眾的一般認(rèn)知。但是，我們?nèi)缃窦热贿x擇將人格權(quán)獨(dú)立成編規(guī)定于《民法典》之中，這就是一個(gè)很好的完善這一理論概念的機(jī)會(huì)?！稇椃ā分皇窃瓌t性的、具有指導(dǎo)意義的規(guī)定，《民法典》人格權(quán)編的規(guī)定只要符合《憲法》保護(hù)人身自由和人格尊嚴(yán)的基本精神即可，并不是一定要與《憲法》規(guī)定完全一致。在一般條款中規(guī)定人格自由，表明人格權(quán)的立法宗旨，再在具體條文中規(guī)定人身自由權(quán)的保護(hù)在邏輯上是順暢的。最重要的是，這能夠?yàn)槿烁駲?quán)益主體自我決定的自由提供概括保護(hù)。

不少學(xué)者主張，自由權(quán)有作為《憲法》上的權(quán)利，在人格權(quán)法律中無需保護(hù)除了身體行動(dòng)自由權(quán)以外的自由法益。得出此類結(jié)論的學(xué)者多是將自由限定為公法層面，其實(shí)自由不僅體現(xiàn)在公法中，更體現(xiàn)在私法的意志自由中。在私法中，自由不僅體現(xiàn)于財(cái)產(chǎn)法，也廣泛存在于人法中。美國(guó)法上的自由和德國(guó)人所理解的自由并非同一概念?！懊绹?guó)法上的自由確實(shí)強(qiáng)調(diào)的是公法層面的自由，是與政府的專制相對(duì)的。德國(guó)人則認(rèn)為，自由體現(xiàn)為意志的自由行使，強(qiáng)調(diào)自由的自我塑造，注重個(gè)體內(nèi)在自我的實(shí)現(xiàn)，目的是讓個(gè)體充分發(fā)揮自己作為人的潛力。與決定論相對(duì)。”①James Q·Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity versus Liberty,113 Yale L·J.1151(2004),PP.1181.美國(guó)法上的自由是為了對(duì)抗國(guó)家權(quán)力。美國(guó)創(chuàng)設(shè)《隱私權(quán)法》的初衷也正是限制國(guó)家權(quán)力對(duì)私人領(lǐng)域的入侵，禁止公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人進(jìn)行非法搜查和扣押。德國(guó)法上非常重視對(duì)自由的保障，非常重視個(gè)體發(fā)展人格的自由的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，同作為大陸法系的我國(guó)，對(duì)于私法層面的自由，宜作與德國(guó)同樣的理解。這不僅是因?yàn)橹贫缺尘跋嘟?，而且確實(shí)能夠?yàn)槊袷轮黧w自我決定的自由提供保障。

四、結(jié)語

我國(guó)的人格權(quán)體系“法定的具體人格權(quán)+人格權(quán)的一般條款”。具體人格權(quán)應(yīng)遵循法定主義，但這種法定是一種緩和的法定，最高人民法院可以通過司法解釋創(chuàng)設(shè)新的具體人格權(quán)，也可以通過發(fā)布的指導(dǎo)性案例的方式確認(rèn)新的具體人格權(quán)。我國(guó)沒有必要采納德國(guó)的一般人格權(quán)概念，適合我國(guó)的是人格權(quán)的一般條款。人格權(quán)一般條款的要素包括人格尊嚴(yán)和人格自由。人格自由最重要的內(nèi)容為人身自由，但人身自由并非人格自由的全部?jī)?nèi)涵。除了人身自由，自主決定的自由也包含在人格自由的內(nèi)涵當(dāng)中。人身自由應(yīng)作為具體人格權(quán)，其中最重要的表現(xiàn)形式是身體行動(dòng)自由。人格自由與人身自由之間，是抽象與具體、包含與被包含的關(guān)系。在人格權(quán)一般條款中規(guī)定人格自由，體現(xiàn)了人格權(quán)法對(duì)意志自由的保護(hù)。人格自由有助于保護(hù)民事主體自主決定的自由。人格自由有助于促進(jìn)新的自由型人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)。人格自由對(duì)人格領(lǐng)域立法保護(hù)的引領(lǐng)和宣示方面，也發(fā)揮著不可替代的作用。不過，不應(yīng)不加限制地?cái)U(kuò)大人格自由的保護(hù)范圍，否則可能導(dǎo)致自由權(quán)的泛化。在能夠解釋為對(duì)其他具體人格權(quán)的侵害時(shí)，禁止向一般條款逃逸。在一般條款的適用中，法官應(yīng)注意進(jìn)行法益衡量，并遵循比例原則。同時(shí)，法官的價(jià)值判斷要參考國(guó)家政策法規(guī)和倫理道德，判斷是否違背公序良俗。

《民法典》第九百九十條第二款規(guī)定，“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”。在該條款中，與人格尊嚴(yán)躋身同一層級(jí)的是人身自由，這就形成了抽象的人格尊嚴(yán)概念與具體的人身自由概念處于同一位置的局面。筆者認(rèn)為，此處的“人身自由”其實(shí)應(yīng)為“人格自由”。鑒于人格尊嚴(yán)在人格權(quán)價(jià)值體系中的基礎(chǔ)價(jià)值，應(yīng)將“人格自由”置于“人格尊嚴(yán)”之后。即，表述為“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人格尊嚴(yán)、人格自由產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”。有學(xué)者在對(duì)人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值的可讓與性進(jìn)行反思時(shí)，認(rèn)為人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵擴(kuò)展為既包括消極層面，也包括積極利用的層面[26]。如果認(rèn)為人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵包括的人格自由，就需要將人格權(quán)一般條款中的“人身自由”刪去?？傊?，人身自由與人格尊嚴(yán)出現(xiàn)在同一位階是不妥當(dāng)?shù)?，要么刪去“人身自由”，要么改為“人格自由”并置于“人格尊嚴(yán)”之后。另外，《民法總則》第一百零九條也應(yīng)作同樣的調(diào)整。