劉瑞云，簡(jiǎn)永發(fā)

（廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004）

一、司法實(shí)踐中對(duì)律師中立幫助行為的可罰性判斷存在的問題

中立的幫助行為從性質(zhì)上來說屬于狹義共犯中的幫助犯的行為，在我國(guó)傳統(tǒng)的共犯理論中幫助犯的行為又稱輔助行為，指為共同犯罪人實(shí)行犯罪創(chuàng)造方便條件，幫助實(shí)行犯罪，而不直接參加實(shí)行犯罪構(gòu)成客觀要件的行為[1]。據(jù)此，幫助犯行為是不屬于犯罪構(gòu)成中客觀方面行為的，而其中的中立幫助行為又具有日常生活性、非針對(duì)特定對(duì)象性、可替代性和反復(fù)繼續(xù)性的特征，再進(jìn)一步將其限定在律師這個(gè)職業(yè)下的中立幫助行為，則還必須考慮律師執(zhí)業(yè)行為中的職業(yè)特殊性。

這一系列的特征是不以行為人主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在的性質(zhì)，這些性質(zhì)在判斷中立幫助行為的客觀不法性時(shí)是應(yīng)當(dāng)考慮的，因?yàn)檫@些性質(zhì)直接影響了中立幫助行為本身的不法屬性。在司法實(shí)踐中，對(duì)此并未有足夠的重視，主要還是以存在主觀故意結(jié)合因果關(guān)系來進(jìn)行判斷。筆者現(xiàn)以林小青律師涉黑案件為例來解析該種判斷存在的問題。

2017 年7 月，林小青律師受聘于青海合創(chuàng)匯中汽車服務(wù)有限公司，并成為該公司的法律顧問。2018年12 月因該公司涉嫌“套路貸”，并被控涉惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，林小青律師因此被公訴方指控涉嫌參加黑惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，是該集團(tuán)的“重要成員”并同時(shí)指控其涉嫌詐騙罪、敲詐勒索罪。根據(jù)公訴方出具的起訴書顯示，青海合創(chuàng)匯中汽車服務(wù)有限公司通過公開招聘、熟人介紹，糾結(jié)林小青等10 人，在非法從事汽車抵押貸款業(yè)務(wù)過程中，形成以魏某偉、宋某舟等5 人為首要分子，林小青等4 人為重要成員的惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，該集團(tuán)采用欺騙、恐嚇、威脅、訴訟等手段實(shí)施犯罪活動(dòng)。除此之外，起訴書還認(rèn)為，因被害人羅某自行拆除安裝在車上的GPS，被認(rèn)定違約，林小青作為青海合創(chuàng)匯中汽車服務(wù)有限公司的法律顧問，通過訴訟的方式對(duì)被害人羅某敲詐勒索4864 元。

辦理該案件的檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，林小青作為法律顧問，應(yīng)認(rèn)識(shí)到該公司存在著超范圍經(jīng)營(yíng)放貸、利息在本金中扣除、高額索要利息等違法行為，其與涉案公司簽訂的《常年法律顧問合同》也曾寫明了，“一年三次去派出所參與調(diào)解”，這表明林小青對(duì)該公司會(huì)有暴力催收等違法行為存在認(rèn)識(shí)，且主觀上同意參與調(diào)解，因此主觀上存在故意。另涉案公司曾將林小青作為法律顧問的名牌放在該公司催收部以此對(duì)內(nèi)部員工和外部客戶產(chǎn)生心理“強(qiáng)制作用”，這對(duì)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)起到了心理上的幫助作用?？梢钥闯?，檢察院認(rèn)為林小青律師由于主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到涉黑企業(yè)的超范圍經(jīng)營(yíng)放貸、利息在本金中扣除、高額索要利息等違法行為，依然受聘為該企業(yè)法律顧問，從而對(duì)涉黑企業(yè)從事詐騙和敲詐勒索的行為有心理上的幫助作用，因而應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪和敲詐勒索罪幫助犯。

（一）司法實(shí)踐中缺少對(duì)中立幫助行為本身的不法性判斷

在此案例中，司法機(jī)關(guān)對(duì)林小青律師的律師執(zhí)業(yè)行為是否構(gòu)成犯罪的判斷主要是兩個(gè)方面：首先是林小青律師對(duì)涉黑企業(yè)可能存在的違法行為具有認(rèn)識(shí)，仍與其簽訂《常年法律顧問合同》，因而主觀上存在故意；其次，是受聘作于該涉黑企業(yè)的行為對(duì)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)從事詐騙和敲詐勒索的犯罪行為起到了心理上的幫助作用，具有心理因果關(guān)系。顯然，在該判斷中，沒有分析律師的執(zhí)業(yè)行為即中立幫助行為本身的違法性，因果關(guān)系是一個(gè)客觀判斷，不能包含任何價(jià)值評(píng)價(jià)，而不法判斷本身是規(guī)范的價(jià)值評(píng)價(jià)。

在司法實(shí)踐中，對(duì)中立幫助行為所構(gòu)成的幫助犯的認(rèn)定采用的是因果共犯說中的“修正惹起說”的觀點(diǎn)，認(rèn)為共犯只有從屬性，否認(rèn)其獨(dú)立性，符合當(dāng)下教唆犯和幫助犯的立法規(guī)定，即狹義共犯實(shí)現(xiàn)不法依賴于正犯的行為。狹義共犯通過參與正犯行為，引起法益損害，自身并無引起損害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的可能性，通過正犯間接地造成法益的侵害和侵害的危險(xiǎn)。因此，只有正犯符合犯罪構(gòu)成，共犯才具有可罰性。若按照“修正惹起說”，則幫助行為本身便沒有獨(dú)立研究的價(jià)值。只有正犯實(shí)施犯罪構(gòu)成結(jié)果的實(shí)行行為，共犯才具有可罰性，是以正犯為中介間接侵害法益[2]。但是，此學(xué)說存在重大的司法上的缺陷，若幫助行為本身不做獨(dú)立的違法性評(píng)價(jià)，則相當(dāng)于否認(rèn)無正犯的幫助犯，即在正犯存在阻卻事由的情況下，幫助犯必然也不具備可罰性，若如此則幫助無刑事責(zé)任能力人犯罪將不具備可罰性。從另一方面來說，不考察幫助行為本身的違法性，僅從主觀上是否存在故意來判斷幫助行為的違法性，再以因果關(guān)系來確定責(zé)任范圍，易造成主觀歸罪，且因果關(guān)系判斷是一個(gè)客觀物理的判斷，不具備規(guī)范的不法實(shí)質(zhì)判斷功能，如此一來，就是將主觀上存在的故意內(nèi)容替代客觀行為之不法判斷。最后，司法上僅考察正犯行為的不法性實(shí)際上給中立幫助行為人增加了其對(duì)自己中立行為所幫助對(duì)象（正犯）的嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)考察責(zé)任。

基于以上原因，筆者認(rèn)為，對(duì)中立幫助行為本身的違法性是需要考察的。周光權(quán)教授認(rèn)為，日常生活行為是否成立幫助犯，要從客觀上行為是否具有明顯的法益侵害，即日常生活行為對(duì)正犯的物理、心理因果影響、行為本身給法益帶來的危險(xiǎn)是否到達(dá)了可以作為“幫助”看待的程度，從主觀上看行為人是否對(duì)他人可能實(shí)行犯罪有明確的認(rèn)識(shí)，即是否存在片面的幫助故意[3]。本身中立的幫助行為，在外觀上由于與一般的日常社會(huì)行為并無區(qū)別，并不屬于類型化的侵犯法益的不法行為，就中立的幫助行為而言并不存在構(gòu)成要件的該當(dāng)性，對(duì)其是否存在法益侵害要進(jìn)行單獨(dú)的實(shí)質(zhì)不法判斷。因此，因果共犯中的“折中惹起說”更為適合，“折中惹起說”不認(rèn)可無共犯之正犯，但認(rèn)可無正犯之共犯（有正犯之不法，共犯之不法未必存在——請(qǐng)求被殺的，殺人無論在任何情況都是違法，因此而得到承諾殺人罪的正犯依然違法，但唆使他人殺自己，并不違法）[4]，共犯的不法是本身固有的存在，但依靠正犯引導(dǎo)出來的從屬性要素。根據(jù)“折中惹起說”，共犯的不法是具有相對(duì)性的，雖然本身的不法產(chǎn)生于正犯行為，但如果正犯行為存在阻卻事由阻卻了不法，其本身的不法依然存在。故在“折中惹起說”中，幫助行為的不法性是可以進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)的。在這個(gè)問題上，張明楷教授提出了共犯違法連帶性的“有限相對(duì)性”[5]419，即在共犯不存在阻卻事由貫徹違法連帶性，反之，違法采取相對(duì)性。因此，對(duì)于幫助行為本身不法性是持肯定態(tài)度的。

在明確了以中立幫助行為本身的不法性應(yīng)當(dāng)考察的理論基礎(chǔ)后，通過考察中立幫助行為的限制其可罰性的路徑選擇就是需要進(jìn)一步處理的問題。在理論界存在三種限制的路徑，即主觀限制路徑和客觀限制路徑以及客觀歸責(zé)理論。

（二）限制中立幫助行為可罰性理論中主觀限制路徑和客觀限制路徑之揚(yáng)棄

首先，從主觀要件的內(nèi)容來限制中立的幫助行為的處罰范圍是德國(guó)判例的立場(chǎng)，其主要是通過區(qū)別實(shí)施中立的幫助行為的主體在主觀上是不確定的故意還是確定的故意，僅有不確定的故意的主觀要件下，中立幫助行為不構(gòu)成犯罪。德國(guó)學(xué)者基特卡指出，關(guān)于日常行為的不可罰性，在基于不確定故意的場(chǎng)合，應(yīng)從可罰的幫助行為的處罰范圍中排除。但是，這種理論通過區(qū)分故意的種類來確定犯罪是否成立，與我國(guó)的刑法分則規(guī)定并不相符，刑法分則條款在關(guān)于犯罪構(gòu)成的主觀方面要件中只區(qū)分故意或過失，并未有區(qū)分確定故意或不確定故意。還有學(xué)說進(jìn)一步認(rèn)為，僅有故意還不夠，還需要促進(jìn)他人實(shí)行犯罪的意思[6]74。這種學(xué)說其實(shí)強(qiáng)調(diào)的是意志因素的強(qiáng)弱問題，對(duì)促進(jìn)他人實(shí)行犯罪的意志因素足夠強(qiáng)則中立的幫助行為可罰。首先，意志因素的強(qiáng)弱沒有具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，難以在實(shí)踐中應(yīng)用。其次，在認(rèn)識(shí)與意志的關(guān)系中，并非意志因素越強(qiáng)造成促進(jìn)犯罪的結(jié)果產(chǎn)生的可能性就越大。例如，情況一，幫助人認(rèn)識(shí)到了侵害結(jié)果確定會(huì)發(fā)生，但并不希望其發(fā)生，從而實(shí)施了幫助行為；情況二，幫助人認(rèn)識(shí)到侵害結(jié)果發(fā)生概率極低，但強(qiáng)烈希望結(jié)果發(fā)生[7]。如果認(rèn)定在情況一的主觀方面下否認(rèn)實(shí)施中立幫助行為的人對(duì)正犯行為有促進(jìn)的意思表示，則是不合理的。故強(qiáng)調(diào)意志因素來判斷中立幫助行為的可罰性也是不合理的。

綜上所述，雖然說主觀限制有易于把握和適用的優(yōu)點(diǎn)，但僅從主觀方面判斷與刑法規(guī)制外部行為的任務(wù)相矛盾且易于導(dǎo)致“心情刑法”[8]，也與我國(guó)刑法主客觀相一致的判斷原則相抵觸。在我國(guó)四要件的犯罪構(gòu)成中，主觀要件是必不可少的，但應(yīng)當(dāng)與行為本身的不法性分開進(jìn)行判斷。區(qū)分直接故意和間接故意也并非是多此一舉，只不過其影響僅僅在于量刑方面[9]。

其次，客觀限制路徑強(qiáng)調(diào)從客觀的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷來確定處罰范圍。德國(guó)學(xué)者威爾澤倡導(dǎo)通過社會(huì)相當(dāng)性理論來解決中立行為是否構(gòu)成可罰的幫助犯問題。威爾澤認(rèn)為歷史形成的通常社會(huì)生活秩序框架下的行為，即使發(fā)生了作為行為歸結(jié)的構(gòu)成要件的結(jié)果，這種行為也不屬于該當(dāng)構(gòu)成要件的行為[6]78。簡(jiǎn)而言之，就是具有社會(huì)相當(dāng)?shù)男袨椋粚儆跇?gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?。該學(xué)說并未提供相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，完全只能依靠法官在自身經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)的情況下做出裁量，并無實(shí)際限制的意義。正因如此，德國(guó)學(xué)者哈塞默提出了職業(yè)相當(dāng)性說，在社會(huì)相當(dāng)性的基礎(chǔ)上試圖通過事實(shí)判斷，以職業(yè)群體類別和客觀情形的判斷來確定提供中立幫助的人是不是在從事職業(yè)行為上具有相當(dāng)性來排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性。“‘通常的情況、日常性、社會(huì)所允許的，并且合乎規(guī)則的職業(yè)性的行為’的問題。即使是職業(yè)者知道了主犯的計(jì)劃。對(duì)于這樣一定職業(yè)群者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其‘違法’被阻卻了”[6]82。哈塞默還指出，職業(yè)規(guī)范是刑法規(guī)范的補(bǔ)充、輪廓化或具體化，與刑法禁止規(guī)定并不矛盾，不過是涉及特定的社會(huì)生活領(lǐng)域罷了。如果單單是以職業(yè)規(guī)范來阻卻違法性當(dāng)然是不具有說服力的。首先，職業(yè)規(guī)范并非和刑法規(guī)范一致，也當(dāng)然不是法定的阻卻事由。其次，若對(duì)每一種職業(yè)都可以符合職業(yè)行為規(guī)范來阻卻不法，則會(huì)出現(xiàn)甲向明知其要下毒的雜貨店老板買毒鼠藥投毒，雜貨店老板不構(gòu)成犯罪，但如果向明知其要下毒的鄰居購買則鄰居構(gòu)成犯罪的情況。換句話說，哈塞默的理論沒有根據(jù)不同職業(yè)具有不同的行為規(guī)范提出判斷基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為職業(yè)特殊性并非不值得考慮，只不過其不能直接阻卻不法，而是在行為制造危險(xiǎn)的相當(dāng)性中加以討論作為判斷的材料，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)綜合考慮具有職業(yè)身份的做出中立幫助行為人，在做出幫助行為時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)、職業(yè)規(guī)范的規(guī)定等情形。

為了回避“職業(yè)相當(dāng)性說”缺乏判斷基準(zhǔn)的，德國(guó)也有學(xué)者提出了“利益衡量說”，試圖從幫助行為與實(shí)施正犯行為距離之遠(yuǎn)近來進(jìn)行判斷，如果幫助行為離實(shí)施正犯行為較遠(yuǎn)，正犯即使沒有此幫助行為也有足夠時(shí)間去尋找其他的相應(yīng)幫助，那么中立的幫助行為對(duì)法益侵害就比較小，與此同時(shí)就保全了實(shí)施中立幫助行為所涉及的法益，中立的幫助行為也就不具有可罰性[8]?！袄婧饬空f”是不法理論，如果按照其觀點(diǎn)，則中立的幫助行為是符合構(gòu)成要件的行為，具有形式上的不法，這與中立幫助行為的形式特性不相符合，因而中立的幫助行為這個(gè)概念也完全沒有存在的必要。同時(shí)，利益衡量中確定幫助行為與正犯行為的遠(yuǎn)近，本身就是相當(dāng)性判斷，其目的也是為了判斷幫助行為的制造危險(xiǎn)的能力。

鑒于以上客觀限制路徑理論都存在各種的缺陷，引入一個(gè)可以全面結(jié)合行為人的主觀認(rèn)識(shí)和行為的客觀目的性的判斷方法才能全面、正確地判斷中立的幫助行為的可罰性范圍，而客觀歸責(zé)理論顯然是有這個(gè)優(yōu)勢(shì)的。

二、客觀歸責(zé)理論是一種可行的“規(guī)范判斷”方法

一般來說，狹義的客觀歸責(zé)理論是因果關(guān)系理論，用來修正條件因果關(guān)系的缺陷，完成對(duì)危害結(jié)果的歸責(zé)。但是，實(shí)際上，德國(guó)學(xué)者羅克辛對(duì)客觀歸責(zé)理論有深遠(yuǎn)的目標(biāo)，即確立并限制故意成立的條件和范圍，用行為對(duì)法益受害結(jié)果具有法律上重要的風(fēng)險(xiǎn)，解釋人的意志支配可能性[10]443。從目的行為論出發(fā)，只有人的意志能支配的，才可能是不法的。由于正常的中立的幫助行為的內(nèi)容不會(huì)因?yàn)樾袨榈闹饔^意志的改變而改變，故中立的幫助行為也可以認(rèn)為是不受意志支配而改變其內(nèi)在的內(nèi)容。從規(guī)范的角度來看，中立的幫助行為需要判斷的是該行為是否按照行為規(guī)范去實(shí)施了，且行為人的主觀意志能否支配該行為所造成的結(jié)果。因此，在檢驗(yàn)中立的幫助行為與正犯行為造成的危害結(jié)果的因果關(guān)系的時(shí)候僅僅使用條件理論這種非規(guī)范性的檢驗(yàn)并不能得出中立的幫助行為的違法性。而客觀歸責(zé)理論從客觀目的性出發(fā)，依靠規(guī)范的目的和行為的客觀危險(xiǎn)制造能力兩個(gè)決定性的要素所引申出的三個(gè)判斷原則：制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被允許的風(fēng)險(xiǎn)與結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍[5]178。據(jù)此，對(duì)幫助行為的實(shí)質(zhì)不法性進(jìn)行規(guī)范的判斷。同時(shí)，在判斷制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)中，考慮行為人的特別認(rèn)識(shí)，從而選擇是以一般人的認(rèn)識(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)還是以特別認(rèn)識(shí)人的認(rèn)識(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行進(jìn)一步的判斷，是一種主客觀相結(jié)合的不法判斷，避免了僅從主觀或者僅從客觀進(jìn)行限制的局限性。

三、以客觀歸責(zé)來分析林小青律師案件

首先，若以客觀歸責(zé)的分析路徑來看，顯然案件中律師受企業(yè)聘用從事企業(yè)顧問的服務(wù)是明顯的中立幫助行為。而假設(shè)林小青律師認(rèn)識(shí)到了該公司有從事違法的行為，其與涉案公司簽訂《常年法律顧問合同》的行為是一般經(jīng)濟(jì)生活中的日常事件，雖未降低涉案公司可能實(shí)施違法犯罪行為的危險(xiǎn)，但該行為是社會(huì)相當(dāng)且法律不禁止的行為，應(yīng)當(dāng)排除歸責(zé)。另外，律師的正常訴訟行為，不具備引起上述犯罪行為中所包含不容許的危險(xiǎn)，如果存在虛假訴訟的行為，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)以虛假訴訟罪追責(zé)。

其次，律師參與派出所調(diào)解的行為能否對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)產(chǎn)生心理上的幫助，從而制造法律所禁止的危險(xiǎn)尚有疑問，但派出所調(diào)解本身就是公安主導(dǎo)下的調(diào)解，律師本身并不能決定調(diào)解的結(jié)果，派出所調(diào)解應(yīng)當(dāng)是公安民警的責(zé)任范圍，故在客觀歸責(zé)中應(yīng)當(dāng)是屬于第三人責(zé)任范圍因而也排除客觀歸責(zé)。

最后，將法律顧問的名牌放在公司催收部的行為，對(duì)內(nèi)部員工是否具有心理“強(qiáng)制作用”，從而使得內(nèi)部員工肆無忌憚地去實(shí)施違法犯罪行為？很顯然，這個(gè)行為與之前簽訂《常年法律顧問合同》一樣是有社會(huì)相當(dāng)性的，并未造成法律所不允許的危險(xiǎn)。而擺放法律顧問的名牌對(duì)客戶產(chǎn)生“心理強(qiáng)制”使之不敢反抗涉案企業(yè)的詐騙和敲詐勒索行為這一說法值得商榷，即使我們認(rèn)為該行為確實(shí)使得客戶產(chǎn)生了一定心理上的影響，但真正導(dǎo)致被害人不敢反抗的原因是涉案企業(yè)工作人員的暴力行為。因此，擺放名牌并未實(shí)現(xiàn)法律不允許的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闊o論擺不擺放名牌，導(dǎo)致被害人之所以受到了詐騙和敲詐勒索而不敢反抗的原因是涉案企業(yè)員工實(shí)施的暴力行為。

通過將本案中律師的多個(gè)中立幫助行為分別抽出來進(jìn)行判斷，全部都可以排除客觀歸責(zé)，即使不考慮林小青律師主觀方面的要素也能得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。然而還有一個(gè)重要的律師中立幫助行為未分析，且這個(gè)行為具有代表性，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)拿出來進(jìn)行歸責(zé)分析，那就是關(guān)于律師的法律咨詢意見被委托人利用從事犯罪的情形。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)之所以認(rèn)定律師的法律顧問行為是對(duì)涉案企業(yè)犯罪的幫助行為，是因?yàn)槁蓭熖峁┑姆勺稍兎?wù)使得涉案企業(yè)的員工認(rèn)為在實(shí)施犯罪行為時(shí)按照律師的咨詢意見可以規(guī)避刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，因而加強(qiáng)了其實(shí)施犯罪的心理，應(yīng)是構(gòu)成幫助犯。

在德國(guó)律師詐騙幫助案的案例中，律師受法律顧問企業(yè)中被告的委托，就期貨交易對(duì)方企業(yè)的經(jīng)濟(jì)狀況和期貨交易本身的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了詳細(xì)說明，并將其制作成小冊(cè)子供被告人使用，被告人一開始就有實(shí)施詐騙的企圖，而律師也知道被告人的企圖。一開始，原審法院判決律師的行為構(gòu)成詐騙罪的幫助犯，后聯(lián)邦法院撤銷了對(duì)律師的有罪判決。案件的裁判要旨認(rèn)為，律師在職務(wù)范圍內(nèi)提供咨詢業(yè)務(wù)不應(yīng)受到處罰，但本案中律師活動(dòng)已經(jīng)超出了律師咨詢業(yè)務(wù)“中立性”。因?yàn)槁蓭熞婚_始就已經(jīng)知道被告人將要實(shí)施詐騙的計(jì)劃，但仍然提供相關(guān)的咨詢業(yè)務(wù)，并制造了小冊(cè)子給被告人隨時(shí)查閱，客觀上給被告人實(shí)施犯罪提供了幫助。但是，在認(rèn)定提供法律咨詢服務(wù)的律師是否具有幫助故意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮，“律師知道正犯者完全是可以實(shí)施可罰的實(shí)行行為為目的仍進(jìn)行參與，這種參與能被評(píng)價(jià)為幫助行為”，此案中律師的行為已經(jīng)失去律師咨詢行為的“一般性”，與正犯者產(chǎn)生了“連帶意義”，不再具有“社會(huì)相當(dāng)性”。與此相反，如果律師未認(rèn)識(shí)到或者只認(rèn)識(shí)到律師的咨詢行為可能會(huì)被正犯用來從事可罰的危險(xiǎn)行為，則還不能認(rèn)為律師提供咨詢的行為是可罰的幫助行為。最后，聯(lián)邦法院判律師無罪的理由是證明律師具有幫助故意在證據(jù)上還不夠充分[6]192。雖然，德國(guó)的這個(gè)判例依然還是采取主觀限制路徑，最后未能判定有罪，表面上來看是證據(jù)問題，但是其提出了律師行為已經(jīng)喪失律師咨詢行為的“一般性”的判斷，實(shí)際上就是職業(yè)的相當(dāng)性的判斷，只是其判斷材料僅僅源自行為的主觀方面。這顯然僅從主觀方面判斷是不夠全面的。

第一，要區(qū)分明知或是可能知道本身就沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，如果按照存疑有利于被告人的原則，除了口供以外的其他證據(jù)將很難獲取，由此可能會(huì)使得最終許多類似案件將僅憑口供來判斷是非常危險(xiǎn)的。第二，判旨認(rèn)為，律師的提供咨詢的行為不具有“社會(huì)相當(dāng)性”的依據(jù)是律師主觀上知道被告人的犯罪意圖，而“社會(huì)相當(dāng)性”是按照一般人社會(huì)生活上的經(jīng)驗(yàn)來認(rèn)定某行為導(dǎo)致某結(jié)果發(fā)生通常是相當(dāng)?shù)?，那么在這種情況下承認(rèn)刑法上的因果關(guān)系。同樣的行為只是因?yàn)樾袨槿酥饔^認(rèn)識(shí)的不同而導(dǎo)致“社會(huì)相當(dāng)性”的差異實(shí)際上也是不合理的，如不考察律師提供咨詢的實(shí)際內(nèi)容或者其咨詢內(nèi)容本身來確定律師提供法律咨詢是否具有能被客觀歸責(zé)，實(shí)際上就使得律師在提供法律咨詢時(shí)必須承擔(dān)對(duì)購買咨詢服務(wù)者的實(shí)質(zhì)目的審查，如果在所有咨詢服務(wù)類的行業(yè)都必須如此的話，將對(duì)行業(yè)發(fā)展產(chǎn)生巨大負(fù)面影響。關(guān)于此案例，陳洪兵教授認(rèn)為，不管律師主觀是否具有促進(jìn)他人犯罪的意思，只要行為本身屬于律師業(yè)務(wù)范圍，就不能作為幫助犯予以處罰[6]194。

筆者認(rèn)為，從客觀結(jié)果歸責(zé)的角度上來說是妥當(dāng)?shù)?，律師業(yè)務(wù)范圍其實(shí)就是用來判斷幫助行為與結(jié)果實(shí)現(xiàn)之間的因果關(guān)系是否具有相當(dāng)性，客觀歸責(zé)認(rèn)為法秩序在客觀上設(shè)定了一定的不法領(lǐng)域，屬于這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的實(shí)害或危險(xiǎn)才是法所不允許的，而只有一定的行為才可能制造這種法所不容允許的危險(xiǎn)和實(shí)現(xiàn)法所不容許的危險(xiǎn)。再回到林小青律師的案件中，其提供的法律咨詢服務(wù)并未有超出律師業(yè)務(wù)范圍的情況，未制造法律上不允許的風(fēng)險(xiǎn)，而提供合法的法律服務(wù)實(shí)際上還降低了涉黑企業(yè)實(shí)施更惡劣違法犯罪行為的可能性，因此不能將涉案企業(yè)對(duì)被害人的詐騙、敲詐勒索的損害結(jié)果歸因于律師提供的合法咨詢服務(wù)，因而案件中林小青律師向涉案企業(yè)提供合法法律咨詢服務(wù)的行為不構(gòu)成對(duì)詐騙和敲詐勒索的幫助行為。

四、客觀歸罪理論運(yùn)用在司法實(shí)踐中面臨的問題

首先，雖然通過客觀歸責(zé)的分析能得出以上合理結(jié)論，但客觀歸責(zé)理論只是判斷的理論方法，實(shí)際判斷所需要的現(xiàn)實(shí)標(biāo)準(zhǔn)仍有待在法律規(guī)范上進(jìn)一步明確，律師作為一種與司法聯(lián)系緊密的特殊職業(yè)，應(yīng)當(dāng)有更為明確的職業(yè)行為規(guī)范，而我國(guó)現(xiàn)行的律師職業(yè)規(guī)范顯然還存在不足，為了貫徹我國(guó)依法治國(guó)的理念及罪刑法定原則，如若行為符合職業(yè)的規(guī)范的行為是不存在客觀的不法的判斷方式是可以被接受的。其次，客觀歸責(zé)理論本身在適用上存在技術(shù)問題，因此，“既受到了狂熱的追捧，又遭到了斷然的拒絕?！庇捎诳陀^歸責(zé)是階層的判斷，但實(shí)際上在犯罪構(gòu)成中又是跨階層的判斷，多種理論堆砌在一起并按照一定邏輯順序排列的判斷規(guī)則。德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為客觀歸責(zé)就是“一個(gè)為了堆放未被解決的構(gòu)成要件與正當(dāng)化事由問題的雜物間”。并認(rèn)為適用客觀歸責(zé)常常只是為了滿足人們法情感的需求[11]95。張明楷教授認(rèn)為，客觀歸責(zé)的問題就在于“客觀歸責(zé)理論有過度使自身體系化之嫌”[5]169?？陀^歸責(zé)內(nèi)部存在多種學(xué)說而不僅僅是因果關(guān)系學(xué)說，而真正的因果關(guān)系學(xué)說條件說是其客觀歸責(zé)理論的前提條件。一是制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)是行為學(xué)說，其作用就是通過客觀目的性和風(fēng)險(xiǎn)制造能力的標(biāo)準(zhǔn)來將法律上允許的行為排除出客觀歸責(zé)，不認(rèn)為其是符合構(gòu)成要件的行為。二是實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)是歸責(zé)學(xué)說，針對(duì)因果關(guān)系異常情況下結(jié)果是否能歸責(zé)于行為人。三是構(gòu)成要件效力范圍所包含的參與他人故意自傷、同意他人的危害、第三人責(zé)任范圍都是不法的阻卻事由。如果將整個(gè)客觀歸責(zé)成體系的納入任何一種犯罪構(gòu)成學(xué)說都會(huì)出現(xiàn)跨階層的情況。周光權(quán)教授認(rèn)為：“客觀歸責(zé)理論是刑法‘規(guī)范判斷方法’的運(yùn)用，只涉及客觀要件判斷的‘技術(shù)問題’。同時(shí)，考慮到結(jié)果歸屬應(yīng)該成為評(píng)價(jià)結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件的必備要素，客觀歸責(zé)就是判斷特定結(jié)果犯的既遂要件、歸屬基準(zhǔn)的判斷方法，與采取何種犯罪論體系的關(guān)系不大?！盵11]93在客觀歸責(zé)的判斷原則的內(nèi)涵上是可以找到與我國(guó)犯罪構(gòu)成體系相類似的內(nèi)容的概念，但其根據(jù)行為邏輯而產(chǎn)生的三階層構(gòu)造仍需要一個(gè)獨(dú)立的地位。

首先，律師業(yè)務(wù)范圍的相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，需要建立規(guī)范性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。其次，歸責(zé)理論在我國(guó)的犯罪構(gòu)成中尚未有獨(dú)立的地位，如何將客觀歸責(zé)理論與我國(guó)犯罪構(gòu)成相結(jié)合，避免導(dǎo)致評(píng)價(jià)的重復(fù)和繁瑣是個(gè)問題。

（一）應(yīng)建立律師中立幫助行為的相當(dāng)性判斷基準(zhǔn)

《中華人民共和國(guó)律師法》中對(duì)某些類型化的違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的行為和刑法分則中的針對(duì)律師的特定罪名中的類型化行為，當(dāng)然是可以作為建立律師中立幫助行為相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的參考。針對(duì)律師執(zhí)業(yè)的特殊性，如果僅僅用一般的社會(huì)相當(dāng)性來考察并不合理，比如律師即使明知被告人是案件的真兇，但由于發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)存在瑕疵或是會(huì)見被告人后要求被告人對(duì)某些對(duì)定罪有重大意義的事實(shí)不予坦白，而導(dǎo)致被告人因證據(jù)不足而被判無罪，并不會(huì)被認(rèn)為是窩藏包庇的行為，這是基于刑事訴訟法第三十五條的規(guī)定所明示的律師作為辯護(hù)人的職責(zé)。但是，在很多情況下，要取得有利于被告人的證據(jù)就必須積極主動(dòng)地去搜集，而辯護(hù)人在搜集這些證據(jù)的過程中很容易會(huì)被認(rèn)定為具有不擇手段為被告人開脫的主觀故意，稍有不慎極其容易觸犯刑法第三百零六條。例如，在張耀喜妨害作證案中，一審法院認(rèn)為，被告人張耀喜擔(dān)任陳林鴻的辯護(hù)人為使陳的盜竊數(shù)額從巨大降為較大，為了減輕陳的罪責(zé)，采用誘導(dǎo)設(shè)問的方式，引誘證人李某作偽證，其行為妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪。被告人作為辯護(hù)人為了主觀上對(duì)減輕其當(dāng)事人的刑事責(zé)任必然是存在故意的，問題是采取誘導(dǎo)的方式引誘證人李某作偽證的客觀認(rèn)定是存在疑問的。如果僅僅是由于證人記憶不清受到律師語言上的誘導(dǎo)，并非受到律師的脅迫或利誘等方式，提供與實(shí)際情況不一致的證人證言，是否是妨礙刑事審判的行為？能否認(rèn)為是符合刑法第三百零六條的情形呢？在這個(gè)問題上僅僅用主觀故意來判斷顯然是無法得出正確答案的。陳興良教授認(rèn)為：“辯護(hù)人妨害作證的引誘，不能理解為誘導(dǎo)性詢問，也不能按照誘供之引誘來理解，而必須是以誘使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證為目的，采取金錢、物質(zhì)或者其他利益的方法，誘使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。”[12]顯然，誘導(dǎo)性發(fā)問作為律師庭審辯護(hù)的手段之一是具備社會(huì)相當(dāng)性的，而采取金錢、物質(zhì)或者其他利益的方法，誘使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為是明顯超出律師執(zhí)業(yè)范圍的行為，不具備社會(huì)相當(dāng)性。因此，還須從判斷律師的訴訟服務(wù)行為的客觀規(guī)范性入手。

筆者認(rèn)為，哈塞默的“職業(yè)相當(dāng)性說”雖然沒有明確相當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)，但其提出的“職業(yè)相當(dāng)性說”對(duì)相當(dāng)性理論進(jìn)行了一定的修正，在判斷相當(dāng)時(shí)考慮職業(yè)的特殊條件在內(nèi)。筆者認(rèn)為，在用客觀歸罪理論分析律師的中立幫助行為是否制造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)應(yīng)進(jìn)一步考慮職業(yè)的相當(dāng)性，而具體相當(dāng)基礎(chǔ)的構(gòu)建顯然是需要結(jié)合具體個(gè)案的客觀具體情況和被告人的職業(yè)義務(wù)來確定，而不僅僅是身份，所以，需建立一套更為詳盡和嚴(yán)格的律師執(zhí)業(yè)規(guī)范體系，使得運(yùn)用客觀歸責(zé)理論去判斷律師中立幫助行為的相當(dāng)性上有更為可靠的材料，則可以幫助律師規(guī)避許多刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（二）應(yīng)構(gòu)建動(dòng)態(tài)的歸責(zé)體系來容納客觀歸責(zé)

當(dāng)下客觀歸責(zé)理論之所以遭到司法適用中的冷遇，其主要原因是在我國(guó)當(dāng)下的犯罪構(gòu)成體系中無法找到合適的地位，因?yàn)槠浔旧淼呐袛喾绞绞前催壿嬳樞蚺帕械娜笈袛嘣瓌t以及各個(gè)原則內(nèi)部包含的若干下位規(guī)則的階層性判斷，因此，如果將其放在我國(guó)犯罪構(gòu)成體系中，我國(guó)刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成已經(jīng)完成對(duì)行為的相當(dāng)性判斷、因果關(guān)系判斷和歸責(zé)判斷，就必然會(huì)產(chǎn)生重復(fù)判斷的效果。但是，我們可以發(fā)現(xiàn)，客觀歸責(zé)的實(shí)際運(yùn)用多是在分析刑法分則中沒有被類型化的犯罪行為，如故意殺人罪。當(dāng)然很多故意殺人行為如用槍射擊和刀刺是很明顯的殺人行為，不需要在進(jìn)行行為相當(dāng)性的判斷（制造不容許的危險(xiǎn)），因?yàn)槠湓缇驮谖覀兊纳鐣?huì)觀念中形成了是類型化的殺人行為的判斷結(jié)論，只要確定因果關(guān)系的存在就可以得出可以歸責(zé)的判斷。但是，仍有許多行為并非類型化的殺人行為且在社會(huì)觀念中不是殺人行為，卻造成了他人死亡的結(jié)果，如何對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)，一般通行的做法就是根據(jù)該行為造成的結(jié)果，利用因果關(guān)系進(jìn)行逆向判斷，同時(shí)結(jié)合行為的主觀方面來確定該行為是不是殺人行為。此時(shí)的因果關(guān)系判斷，已經(jīng)不僅僅是客觀上的因果關(guān)系判斷，實(shí)際上已經(jīng)是發(fā)揮了實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件功能。刑法分則中的形式構(gòu)成要件的功能的存在就是對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范的價(jià)值上的判斷從而歸責(zé)，而因?yàn)橐蚬P(guān)系是客觀性的，并不具備形式構(gòu)成要件的價(jià)值判斷，所以必須從主觀方面的故意或過失中彌補(bǔ)，因而導(dǎo)致對(duì)判斷中立幫助行為等無類型化的行為時(shí)出現(xiàn)的以主觀路徑為主的判斷形式。如此，正如許玉秀教授認(rèn)為的那樣“客觀歸責(zé)實(shí)際上就是一種實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件理論”[10]483。這意味著一個(gè)犯罪構(gòu)成判斷體系下存在形式的構(gòu)成要件判斷（刑法中的條文的規(guī)定）和實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件判斷。由于刑法不可能囊括所有的犯罪行為的描述，因此便有了實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件的存在空間，客觀歸責(zé)理論的作用就是充當(dāng)實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件對(duì)在形式構(gòu)成要件中沒有被類型化的行為進(jìn)行構(gòu)成要件符合性的判斷，而不僅僅是對(duì)條件因果關(guān)系的限制。

我國(guó)的罪責(zé)關(guān)系一直以來是以犯罪構(gòu)成一元論即犯罪構(gòu)成（形式的犯罪構(gòu)成）是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。因此，任何可以引起負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的條件都應(yīng)當(dāng)放入構(gòu)成要件判斷中來判斷。如果根據(jù)犯罪構(gòu)成被規(guī)定在刑法分則之中的觀點(diǎn)，那么犯罪構(gòu)成（形式的構(gòu)成要件）是一個(gè)靜態(tài)的體系，若是直接引入整個(gè)客觀歸責(zé)理論，只能是作為形式構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性檢驗(yàn)規(guī)則，顯然會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)大量的重復(fù)評(píng)價(jià)。這種情況在我國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成和德日的三階層犯罪構(gòu)成中都存在，即便是客觀歸責(zé)理論在羅克辛教授的目的理性階層犯罪構(gòu)成體系中，為了保持體系化，其也必須從屬于形式的構(gòu)成要件中[10]160。這樣一來不可避免地會(huì)出現(xiàn)構(gòu)成要件的反復(fù)檢驗(yàn)的情況。實(shí)際上大量類型化的符合構(gòu)成要件的犯罪行為，并不需要進(jìn)行客觀歸責(zé)。

基于上述情況，我國(guó)有學(xué)者提出了從中國(guó)刑法學(xué)體系由單一式靜態(tài)到多元式動(dòng)態(tài)的整體性轉(zhuǎn)換，應(yīng)改造基于靜態(tài)刑法學(xué)體系而形成的“刑事責(zé)任根據(jù)中心論”研究范式，刑事責(zé)任歸責(zé)理論體系作為動(dòng)態(tài)刑事責(zé)任范疇的理論載體是我國(guó)刑事責(zé)任范疇的未來發(fā)展方向[13]。對(duì)孫道萃博士的觀點(diǎn)我深以為然，其將犯罪構(gòu)成視為靜態(tài)的狹義的定罪，而廣義的定罪則是由犯罪構(gòu)成與正當(dāng)化事由為內(nèi)容為主的動(dòng)態(tài)的刑事責(zé)任歸責(zé)過程。只有當(dāng)廣義上的定罪完成時(shí)，才能認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而正當(dāng)化事由實(shí)際上就是實(shí)質(zhì)判斷，對(duì)于該動(dòng)態(tài)刑事責(zé)任歸責(zé)的提出，可以說為客觀歸責(zé)理論提供了一定的存在的空間，即在形式構(gòu)成要件無法完成客觀方面歸責(zé)判斷而導(dǎo)致靜態(tài)的狹義定罪無法完成的情況下，通過將實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件理論（客觀歸責(zé)理論）放入廣義上的定罪中進(jìn)行判斷，從而達(dá)成通過實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件來幫助形式構(gòu)成要件進(jìn)行歸責(zé)的目的。但是，并非任何情況下都要適用實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件來進(jìn)行判斷。這種動(dòng)態(tài)的體系的構(gòu)造與美國(guó)刑法學(xué)家保羅·羅賓遜的犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)形式相類似。

在保羅·羅賓遜教授的犯罪構(gòu)成體系中，要判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任要經(jīng)過三個(gè)層次，其中第一層次的犯罪要素是否完備，犯罪要素包括客觀要素類似我犯罪構(gòu)成的客觀方面要件和罪責(zé)要求類似我國(guó)犯罪構(gòu)成的主觀方面要件。當(dāng)一個(gè)行為具備了全部犯罪要素的情況下，就會(huì)進(jìn)入辯護(hù)事由的考察，從而決定是否承擔(dān)刑事責(zé)任。而如果犯罪要素未能全部滿足但又具備危害性的情況（從結(jié)果進(jìn)行判斷），則會(huì)進(jìn)入歸責(zé)，這個(gè)歸責(zé)程序中針對(duì)缺少的犯罪要素的類型分為客觀要素的歸責(zé)和主觀罪責(zé)要素的歸責(zé)，若不能歸責(zé)則不承擔(dān)刑事責(zé)任，若可以歸責(zé)再考慮辯護(hù)事由的考察。在這個(gè)體系中共犯理論屬于客觀要素的歸責(zé)[14]。歸責(zé)階段的存在就是一個(gè)動(dòng)態(tài)的存在，僅在法定的犯罪構(gòu)成要素不完備的時(shí)候才啟用。而客觀歸責(zé)理論在司法實(shí)踐中的地位也當(dāng)如此。

筆者認(rèn)為，該體系很好地示范了動(dòng)態(tài)的歸責(zé)理論在犯罪構(gòu)成中的位置，客觀歸責(zé)理論所針對(duì)的情況是行為不具有類型化或在因果關(guān)系上存在異常的情況，通常共犯理論中的中立的幫助行為可視為不具備類型化的不法行為，因而不符合刑法分則中客觀方面構(gòu)成要件的要求。因此，不能通過狹義的定罪即犯罪構(gòu)成來確定，從而進(jìn)入廣義的定罪即客觀歸責(zé)的判斷，這樣的判斷路徑是符合動(dòng)態(tài)歸責(zé)體系的需要，也不會(huì)導(dǎo)致將客觀歸責(zé)理論放入形式的構(gòu)成要件中出現(xiàn)的重復(fù)評(píng)價(jià)。

結(jié) 論

律師本身在現(xiàn)今的司法程序中是處于弱勢(shì)地位的群體，而律師的作用對(duì)于維護(hù)司法的公平公正起著極其重要的作用。過于擴(kuò)大律師中立的幫助行為的處罰范圍或者處罰范圍過于模糊很可能會(huì)增加律師提供法律服務(wù)的成本，甚至導(dǎo)致律師無法充分履行其辯護(hù)人的職責(zé)。隨著刑法保障人權(quán)任務(wù)的提出和刑法謙抑性越發(fā)受到重視，對(duì)中立的幫助行為可罰性的判斷應(yīng)從全面處罰走向限制處罰，從單一主觀或客觀的限制路徑走向規(guī)范的限制路徑。通過客觀歸責(zé)理論的客觀目的性和行為危險(xiǎn)制造能力的評(píng)價(jià)，可以規(guī)范地判斷中立的幫助行為是否應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)，從而確定其構(gòu)成要件的符合性。但是，客觀歸責(zé)中的制造不被容許的危險(xiǎn)判斷需要一定的社會(huì)相當(dāng)性作為支撐。因此，建立律師職業(yè)的相當(dāng)性基準(zhǔn)對(duì)有效地適用客觀歸罪理論是非常重要的。同時(shí)，建立動(dòng)態(tài)的歸責(zé)體系來容納客觀歸責(zé)理論作為實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件，有助于解決我國(guó)判斷中立的幫助行為和其他在形式構(gòu)成要件中未被類型化的行為主要依賴犯罪主觀方面和因果關(guān)系來判斷的情況。