潘才健

（云南民族大學法學院，云南 昆明650500）

我國1996 年《刑事訴訟法》首次確定了被害人的訴訟當事人地位。但是與被告人權利保障相比，刑事訴訟法對被害人權利保障的關注明顯不足，缺乏完善有效的權利保障機制，使被害人始終處于被司法邊緣化的地位。與國際刑事司法標準相比，我國對被害人權利保障存在較大差距。特別是，刑事訴訟法至今尚未確立被害人量刑意見制度，一方面侵犯了被害人的應然權利，另一方面也影響了司法的公正和權威。如果不在刑事訴訟中建立反映被害人意思的制度，則《刑事訴訟法》便會游離于國民之外而失去信任［1］。因此，本文認為有必要研究被害人量刑意見制度缺失的原因，并進一步探析確立該制度的必要性與可行性，完善制度的設計，促進司法公正，實現社會正義。

一、被害人視野下現行量刑程序的不足

隨著社會各界對量刑公正的要求越來越高，自2010 年起最高人民法院決定在全國法院全面進行量刑規(guī)范化改革，一種“相對獨立的量刑程序”就此建立起來。這是司法改革的進步，但也存在明顯的不足?！蛾P于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕35 號）第4 條規(guī)定了訴訟代理人可以提出量刑意見。但是，《量刑指導意見》（法發(fā)〔2017〕7號）規(guī)定的量刑的指導原則、基本方法、情節(jié)的適用等，均沒有涉及被害人的量刑意見。換言之，被害人的量刑意見究竟對量刑幅度有多大影響，并沒有做出規(guī)定，甚至幾乎沒有什么實質性的影響。制度設計的不完善，導致被害人的量刑意見流于形式。雖然《量刑指導意見》中規(guī)定的犯罪事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，一定程度上與被害人個人利益的損害相關，但是該評價難免過于片面，難以從被害人的個人利益角度進行全面的、具體的評估犯罪的危害。在司法實踐中，雖然法院會書面通知被害人庭審的時間，但是為了庭審程序流暢，法官、檢察官并不積極地要求被害人出庭參與審判過程。那么，法官在量刑裁判過程中考慮被害人的量刑意見就更談不上了。當前，被害人量刑意見制度的缺失，被害人無法實質地參與量刑裁判并有效地施加影響，使被害人的訴訟當事人地位名不副實，也不利于彰顯司法公正。

二、被害人量刑意見制度缺失的原因

（一）刑事實體法傳統理論的影響

傳統刑法理論認為犯罪是一種具有社會侵害性的行為，犯罪客體是刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系?！吧鐣趾π浴焙汀吧鐣P系”明顯地與國家、社會等公共利益具有密切的關聯性，難以反映被犯罪行為所侵犯的被害人的個人利益。犯罪行為人對被害人個人法益的侵害，在本質上也被認為是對國家利益的侵害［2］60。那么，國家對犯罪行為人實施懲罰的過程中，被害人的意見并不重要。換言之，犯罪被認為是個體對國家秩序和社會整體利益的侵害，是罪犯與國家之間的沖突，被害人自然也就失去了量刑話語權的基礎?？梢?，刑事實體法強烈地體現了國家本位主義思想，或者說刑法的價值與國家本位主義思想的價值取向是一致的。在這種傳統犯罪觀的影響下，個人利益無形地被公共利益所統一或代替，并形成了以國家追訴主義為主的刑事訴訟理論。

（二）刑事程序法傳統理論的影響

程序法的目的是保障實體法的實施，那么傳統刑事訴訟立法的指導思想自然是要與刑法一致貫徹國家本位主義思想，以維護公共利益為主，對個人利益保護有所忽視。在國家本位主義思想的主導下，刑事訴訟的價值是通過追訴和懲罰犯罪來維護公共利益，并實現社會公正。傳統刑事訴訟立法和理論歷來強調刑事訴訟是國家與犯罪行為人之間的沖突，將被害人排除在刑事訴訟主體之外［3］。受這些傳統理論的影響，形成了國家壟斷刑罰權的刑事訴訟制度。在傳統刑事訴訟程序中，加害人與被害人的沖突糾紛被強制地轉化為加害人與國家間的矛盾與糾紛，國家在整個刑事訴訟過程中居于絕對的主導地位，被害人的權益只能被動地主要通過檢察官維護。然而，檢察官作為國家權力的代表，量刑建議不可避免地主要從社會公共利益的立場出發(fā)來追究犯罪、維護社會秩序。法律亦要求檢察官的公訴活動恪守客觀公正及合理適當。換言之，被害人的自由意志無法完全地反映在檢察官的公訴活動中。那么，當被害人的個人利益與社會整體利益不相一致時，檢察官的決策權衡普遍地會更偏重于公共利益。以致在司法實踐中，對被害人權利保障考慮很少甚至不加考慮的不良司法狀況成為普遍現象，被害人的訴訟當事人地位難以得到充分保障。

（三）被告人和被害人的權利保障在刑事訴訟中并不平衡

刑事訴訟法是“被追訴人的大憲章”，注定對被告人的權利保障關注較多，對被害人的權利救濟較為不足。現代刑事訴訟制度的改革以加強被告人權利保障為主題。諸如無罪推定原則、不得強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則、證據裁判主義理念、程序正義理念、口供自愿法則、沉默權規(guī)則和非法證據排除規(guī)則等證據規(guī)范，這些一系列的旨在保證司法公正的制度設計，幾乎都將保障被告人的訴訟權利作為基本宗旨。在這些方面，幾乎任何國家的刑事訴訟法都是一致的，被害人的訴訟當事人地位與被告人相比，明顯非常低下。

四、被害人量刑意見制度的必要性分析

確立被害人量刑意見制度對推進司法民主、保證司法公正和提升司法公信的意義重大。法官在量刑時，若不考慮被害人的量刑意見是不合理的、不準確的和不科學的，并且不利于量刑裁判的公開透明。量刑程序在訴訟各方的充分參與下，才能全面均衡各方不同的利益訴求，所得的裁判結果才是公正的、可接受的。這不僅體現了現代社會以人為本的理念和現代司法制度程序正義的理念，還有助于規(guī)范法官的自由裁量權，促使法官審慎量刑，促進司法公正，降低法官利用量刑權進行權力尋租的概率。被害人也只有充分有效地參與量刑裁判過程，才能獲得公正審判的機會。被害人真切地感受到司法的公正，有利于減少上訪、纏訴等維權事件的發(fā)生，有利于在司法領域貫徹落實構建和諧社會的理念。

被害人參與刑事訴訟的主要利益在于尋求刑罰的正義和充分的民事賠償［4］754。量刑過程中，一方面檢察機關作為國家機關更多地代表了國家利益，另一方面公訴人會嚴格地受到法律之約束。，被害人為了個人的訴訟利益，特別是在原始的復仇欲驅使下，往往會有從重量刑的訴求。而被告人在辯護過程中也會盡量爭取法官采納其減輕、從輕甚至免予刑事處罰的量刑意見。公訴方基于法定的客觀義務，量刑意見不可能完全地反映被害人的個人利益。然而，被害人所受到的犯罪侵害后果、對社會生活的負面影響、遭受的精神創(chuàng)傷等問題，倘若被害人不充分參與量刑過程，法官將無法客觀全面地了解這些信息，存在給量刑造成一定的偏差的風險。并且，只有經過被害人的當面陳述，在真情流露的刺激下，才能給法官留下強烈的印象，在量刑過程中才能充分地考慮和評估這些量刑信息，這并非案卷筆錄反映的印象所能比擬的。法官只有嚴守“以事實為依據，以法律為準繩”的基本原則，才能全面了解案件事實，量刑裁判才能更加公正。

五、被害人量刑意見制度的可行性分析

（一）人權保障理念是制度基礎

自由發(fā)表意見權作為一項基本人權，已經在全世界得到認可?！妒澜缛藱嘈浴返牡?9 條和《公民權利和政治權利國際公約》的第19 條均對其做了確認和規(guī)定。這些國際性法律確認的權利被認為是最低限度的人權。每一個國家只要是簽訂或認可了這些國際人權文件，都應當確保其地域內的公民享有這些權利［5］。人權保障理念在世界上迅速傳播并普適化的同時還促進了被害人學的發(fā)展。同時，也促進了刑事訴訟法加強對被害人的刑事程序保護。被害人在程序法上的地位日益提高，體現在對被害人實質性地參與刑事訴訟的權利保障上。聯合國大會于1985年通過了《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》，該宣言的通過標志著受害人權利保障形成了統一的刑事訴訟國際司法準則，被害人權利保護的內容分為四大部分，其中一部分即明確了被害人參與訴訟、提出有關主張、在涉及其利益的適當階段出庭陳述其觀點的權利［6］。與國際人權保障理念遙相呼應，1997 年中國共產黨的第十五大報告首次提出尊重和保障人權的執(zhí)政理念。我國2004年將“尊重與保障人權”寫入憲法，又于2012年寫入刑事訴訟法。這體現了我國刑事司法在朝著更加人性和理性的方向發(fā)展，而這些法律文件所說的保障人權，理所當然包括被害人的人權。

（二）刑法法益理論的支持

法益侵害說認為，犯罪是對法所保護的利益的造成的侵害或威脅［7］。刑法保護的法益分為公共利益和個人利益，而公共利益又包括國家利益和社會利益。犯罪行為既侵害了公共利益，又侵害了個人利益。然而，犯罪首先是一種侵害個人利益的行為，其次才是侵害公共利益的行為。因此，量刑裁判并不僅關乎國家和社會，作為受害者的被害人應當有權充分地參與，并施加有效的影響。法國啟蒙思想家盧梭在其《社會契約論》的國家起源學說里認為，國家權力本身就是來源于人民的讓渡，而非其自身具有的一種固有權力。既然公權力來源于私權利的“讓渡”，在適當的時候公權力有必要適當讓步，“還原”私權利［2］77。國家專門機關壟斷刑罰權是建立在公共利益之上，從宏觀的角度去評判犯罪。被害人因犯罪侵害產生的痛苦，只有“還原”其量刑話語權，所陳述的意見，才是個人利益的視角下對犯罪全面的、真實的評判。刑事訴訟中，國家通過懲罰犯罪實現社會公眾的報應思想，維護了公共法益；被害人自身也有維護個人利益的訴求，一方面要求對加害人定罪量刑，滿足其報應心理，另一方面需要一種心理的慰藉和安撫，治愈其精神的傷害。確立被害人量刑意見制度，使被害人有機會敘說因犯罪行為而遭受的身體的、經濟的、情感的和心理的傷害。這不僅有助于被害人負面情緒的釋放，也保證了法官對案情的親歷性。法官只是一名受過嚴格法律訓練的普通人，并不是能夠預知過去和未來的“超人”。因此，法官在量刑時也只有兼顧多方的利益得失，做出的最終量刑裁判才是相對公正的。但是，前提條件是提供被害人表達主張的制度空間，實質地保障被害人的訴訟當事人地位。

（三）個體權利意識的形成是制度的條件

隨著社會主義市場經濟的深入發(fā)展和社會主義民主法治的建設，社會結構和價值體系發(fā)生了劃時代的變革。經濟社會的發(fā)展促進了個體權利意識形成，公平正義逐漸成為每一個公民心中的最高追求。當今社會利益價值已由一元向多元化發(fā)展，完全由國家主導刑事司法由于價值取向單一，已經顯得不符合當前形勢的發(fā)展，傳統的國家權威受到了挑戰(zhàn)。顯然，隨著社會發(fā)展，國家若只重視維護公共秩序，而忽視保護個人利益是不可行的。國家本位主義下，在傳統刑事司法中，國家單方追訴和懲罰了犯罪就視為正義的實現，被害人的意見在這個過程中并不重要。司法沒有體現對被害人應有尊重，被害人只能被動地接受裁判結果。但是，現代司法民主化、人權化、科學化的發(fā)展趨勢，刑事訴訟當事人主義理念的興起，多少淡化了國家本位主義理念［8］。隨著市民社會的成熟，公民素質的提高，個人利益愈發(fā)獨立于國家利益，個人本位主義思想的可取之處越來越多。過去的中國處于鄉(xiāng)土社會，受禮治秩序影響，無訟思想盛行。改革開放后，中國共產黨大力推進物質文明和精神文明建設，人民的文明素養(yǎng)得到大幅提升，人們對訴訟的觀念發(fā)生了徹底的改變?，F代社會的被害人希望充分地參與訴訟，有效地行使自己的權利，表達自己的訴求，實現自己的個人利益。

（四）中國共產黨提倡和諧社會理念和人文關懷理念是政策保障

中國共產黨的十六大報告提出和諧社會理念，提倡以和諧的方式處理問題；黨的十七大報告又提出人文關懷理念，提倡以人為本，關注人的感受和需求。“根據構建和諧社會的理念，法院在量刑時不應繼續(xù)堅持那種為懲罰而懲罰的國家主義理念，而應考慮被害人、被告人的心理需求。”［4］740-741考慮被害人的量刑意見，滿足其心理需求，不僅有利于量刑的科學化，還相當于引入了心理疏導機制，貫徹落實了黨的人文關懷理念，更好地保護了被害人的個人利益。這是因為，被害人的物質和經濟的損失或許可以估量，但是精神損害不可估量，心理上的傷害往往是巨大而持久的。司法機關及司法工作人員主要作為國家利益的代表，與被害人的關注點不可能一致。雖然他們能看見被害人所遭受的表面?zhèn)鸵徊糠址缸锴趾蠊?，但是未必能夠完全理解被害人的恐懼、憤怒、仇恨、悲痛等內心世界。確立被害人量刑意見制度，可以使被害人公開、直接地表達自身意志。被害人就自身的經濟、身心、情感等方面?zhèn)Πl(fā)表量刑意見同時，有助于負面心理情緒的緩解，體現了司法制度對被害人的尊重與關懷。

六、被害人量刑意見制度的設想

（一）《刑事訴訟法》賦予訴訟代理律師全面閱卷權

《刑事訴訟法》第40 條明確規(guī)定了辯護律師的全面閱卷權，卻沒有規(guī)定被害人代理律師的全面閱卷權。只是在《刑訴解釋》（法釋〔2012〕21號）第57條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2012〕2號）第56條規(guī)定，訴訟代理人經過許可才能行使閱卷權?？梢?，被害人代理律師的全面閱卷不僅沒有上升至法律保障的高度，還受到限制。刑事案卷材料在判決生效前一般屬于國家秘密，但是代理律師的閱卷權屬于應然權利和法定權利不應受限。法律賦予了被害人訴訟當事人地位，理應有權知悉案件的具體情況。被害人只有充分了解訴訟中的相關證據材料才能順利參與刑事訴訟，正確地行使訴訟權利，準確地發(fā)表量刑意見，保證程序公正和結果公正。

（二）確立被害人量刑意見制度

首先，在量刑程序中應當賦予被害人申請新的證人出庭，調取新的證據，申請補充鑒定或重新鑒定的權利，經法庭審查認為與量刑相關的，應當準許。其次，被告人最后陳述后，應當由被害人發(fā)表量刑意見，并陳述本人或其家庭因為犯罪行為而遭受的傷害，包括身體的、物質的、情感的和心理的等各方面的傷害后果。只有讓法官當庭感受被害人因為犯罪行為遭受的傷害與痛苦，并留下強烈的感官刺激，被害人的量刑意見才能在量刑裁判中產生有效的影響。如果被害人沒有委托代理律師，又缺乏法律知識，公訴人應當進行適度指引，幫助其發(fā)表意見。如果被害人不愿意出庭發(fā)表意見，也應允許其提交書面意見，或者由代理律師代為發(fā)表。同時，為了避免被害人的量刑意見流于形式，應當在《量刑指導意見》中明確規(guī)定被害人量刑意見對量刑幅度的影響。法官的量刑裁判對被害人量刑意見采納或不予采納也應當做出充分的、必要的說理。

（三）創(chuàng)設被害人量刑異議程序

我國《刑事訴訟法》沒有賦予被害人上訴權。因為被害人基于復仇心理，肯定會積極上訴，一方面浪費上訴資源、降低訴訟效率，另一方面會使控辯雙方不能保持平衡［9］。雖然具有一定的合理性，但這是從國家本位主義的立場出發(fā)所做的考慮，沒有設身處地站在被害人立場思考。依據《中國法律年鑒》統計，近年來我國刑事案件無罪判決率低于0.1%。一方面，追訴機關掌握司法資源具備一切偵控手段；另一方面，追訴機關的工作人員具有豐富經驗和偵控技巧。如果經過庭審仍無法定罪，那么被追訴人或許并非法律上的那個“真正的犯罪人”。被害人作為一名普通人，基本不具備司法經驗也不掌握司法資源，最恰當的做法應當是期待追訴機關在后續(xù)工作中查獲更多證據重啟訴訟程序。對于能夠定罪的案件，被害人請求檢察院提起抗訴的原因基本上是對被告人的量刑種類或量刑幅度不滿。在現代司法制度下，訴訟是獨立于司法權的一種人權，并且具有高于司法權的法律效力［10］。與被告人無限制的上訴權相比，被害人的權利沒有獲得平等的保護。因此，裁判生效后，應當賦予被害人量刑異議權，使其訴訟當事人地位名副其實。僅對被害人提起的量刑異議創(chuàng)設量刑異議程序。該程序可以設置成一種量刑聽證程序或是特別程序，無須適用全面審查原則，也不需開庭審理，只需書面審查被告人的量刑是否準確。以此區(qū)別審判監(jiān)督程序，避免申訴的困難和造成的訴累，同時還能減輕由申訴案件給法院造成的負擔，畢竟這種異議程序沒有審判監(jiān)督程序復雜，工作量也較小。

（四）賦予被害人在執(zhí)行變更程序的意見陳述權

國家的刑罰權通過刑事執(zhí)行程序實現。罪犯的刑罰執(zhí)行情況，與被害人甚至社會大眾息息相關，關乎他們心中正義的實現和對罪犯施以懲罰的期望。當前刑事執(zhí)行程序基本上排除了被害人的參與，被害人也基本上無法獲知罪犯執(zhí)行情況的相關信息，檢察機關基本壟斷了執(zhí)行監(jiān)督權。這不僅忽視了被害人的個人權利，也一定程度上影響了被害人及社會大眾對司法的信任。司法因為在訴訟各方的參與下，公平地進行辯論、說理才體現了程序的正義。因此，對于罪犯的減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等所有的執(zhí)行變更程序，人民法院審核裁定過程中都應當聽取被害人或其代理律師的意見，保障被害人的意見陳述權。并且，罪犯的執(zhí)行情況，例如刑滿釋放、死亡等相關信息，執(zhí)行機關都應當及時告知被害人。被害人參與執(zhí)行程序，完善了被害人權利保護體系，提高了被害人的訴訟當事人地位，也是一種對司法的監(jiān)督機制。

（五）探索定罪程序與量刑程序的分離

經過量刑規(guī)范化的司法改革，我國的量刑程序只是處于相對獨立的地位。只有定罪程序與量刑程序的分離，被害人在量刑程序中才能取得與被告人完全平等的訴訟地位，有利于量刑意見對法官產生實質有效的影響。這是因為，定罪程序的結束意味著在量刑程序中，被告人將不再適用無罪推定原則、不得強迫自證其罪原則、口供自愿法則等規(guī)范，不再享有這些“特權”。被害人對公訴人的依附性也會減小，享有更加獨立的、實質的訴訟當事人地位。因此，獨立的量刑程序更有利于對被害人的權利和訴訟當事人地位的保障。

七、結語

法律確定了被害人的訴訟當事人地位，還需要通過完善的制度保障，否則其權利只能是一句空話。對一個社會而言，當規(guī)范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一個恰當的平衡時，這些制度就是正義的［11］。公權力在維護公共利益的同時，也要考慮實現個人利益的最大化，尋求二者的平衡。隨著被害人在刑事訴訟程序中的主體地位穩(wěn)步提升，應當在立法和制度設計上有所革新，法治中國不可缺少完善的被害人權利保障體系。被害人的量刑意見是對檢察機關量刑建議權的有效補充，有利于法官更全面地掌握量刑信息，促進量刑裁判的科學化、公開透明和準確。本文認為，一個社會的公平正義還可以從以下幾個方面考量，一是完善的信息公開制度；二是多元的信息查詢通道；三是暢通的意見表達制度；四是多元的監(jiān)督模式。中國共產黨的十八屆四中全會提出要健全利益表達機制、協商溝通機制，暢通群眾利益協調、權益保障法律渠道。那么，在追求社會的公平正義和建設和諧社會的過程中，確立和完善被害人量刑意見制度值得我們深入探討。