崔 丹

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

近年來，隨著“刺死辱母者案”“昆山殺人案”“淶源反殺案”“趙宇案”等一系列典型案件的發(fā)生，正當防衛(wèi)制度得到了持續(xù)關注。其中，法學界、實務界、律師界最為關注的問題之一莫過于防衛(wèi)限度問題。“刺死辱母者案”中，面對杜志浩等人的辱母、圍攻，于歡持刀刺向加害人，導致一死三傷的后果，是否應當追究責任；“昆山殺人案”中，面對不法侵害方劉海龍的違法壓線，毆打與持刀砍殺，防衛(wèi)人于海明奪刀反殺加害人，防衛(wèi)是否過限；“淶源反殺案”中，不法侵害人王磊持械翻墻，王新元夫婦持菜刀、木棍對其擊打，直至死亡應否擔責；“趙宇案”中，防衛(wèi)人趙宇與不法侵害人李華扭打，實施拉拽推、踩腹部等赤手空拳行為，致李華重傷二級，屬于見義勇為還是防衛(wèi)過當？以上種種情形，均涉及防衛(wèi)限度的認定問題。準確認定防衛(wèi)限度，有助于區(qū)分罪與非罪，實現(xiàn)保障人權與維護秩序的刑法機能。

一、防衛(wèi)限度的提出

正當防衛(wèi)權是一項自然權，自人類誕生之日便流淌于公民的血液之中，具有天然的正當性。國家產生后，基于國家無力承擔隨時隨地保護公民遭受不法侵害的職責，而對私力救濟予以一定程度的松綁，以法律的形式確認了防衛(wèi)權的正當性。在古代，我國春秋戰(zhàn)國時期孔子撰寫的《尚書》，中東地區(qū)古巴比倫王國的《漢謨拉比法典》皆有正當防衛(wèi)權的規(guī)定[1]636?，F(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)源自于“正不必屈于不正”的自然法學思想，最早規(guī)定于西方資本主義社會中的法律中。如今，正當防衛(wèi)制度基于彌補國家公權力的事后懲罰性之不足而廣泛規(guī)定于各國刑法典中。

防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的異化，是防衛(wèi)人防衛(wèi)權的濫用。在以權利本位為中心的資本主義社會早期，人們將正當防衛(wèi)權作為天賦人權的一種，任何不法侵害行為，公民均可以采取任何防衛(wèi)手段，而不必承擔責任。比如，最早確立正當防衛(wèi)制度的刑法典——1991年《法國刑法典》第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人侵犯自己或他人的生命而殺人時，不為罪。”[2]13隨著社會的發(fā)展，社會本位逐漸被重視和強調，個人本位日漸式微，人們逐漸認識到正當防衛(wèi)不是絕對權，不法侵害人的權益并非完全不受法律所保護。為了社會整體利益的最大化，防衛(wèi)人防衛(wèi)權的行使需遵守一定的限度，超出了這一限度條件，防衛(wèi)人則需承擔一定的責任。

防衛(wèi)限度是正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當區(qū)分的界限，是合法行為與不法行為區(qū)分的分水嶺。2018年9月，最高人民法院在其發(fā)布的《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃(2018-2023)》中明確提出“要適時出臺防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，處罰原則……鼓勵正當防衛(wèi)，保護見義勇為者的合法權益”。當前，面對不法侵害行為，公民如何把握行使防衛(wèi)權與防衛(wèi)權濫用的界限的問題比較突出。而實現(xiàn)防衛(wèi)權的正當行使與禁止濫用防衛(wèi)權之間的微妙平衡，關鍵在于防衛(wèi)限度的認定。 我國現(xiàn)行《刑法》第20條第2款規(guī)定了正當防衛(wèi)制度的限度條件，即“明顯超過必要限度，造成重大損害”。其中，“明顯超過必要限度”是防衛(wèi)限度的行為要素，“造成重大損害”是防衛(wèi)限度的結果要素。認定防衛(wèi)限度，需明確防衛(wèi)限度的行為要素與結果要素，以及二者之間的關系。

二、防衛(wèi)限度的行為要素

“明顯超過必要限度”是防衛(wèi)限度的行為要素，是認定防衛(wèi)限度之時必不可少的要件。所謂“明顯”主要是指清楚、明白、易于察覺。而“必要限度”主要是指防衛(wèi)人通過其所實施的防衛(wèi)行為能夠對于不法侵害人造成損害的最高限度。其中，“必要限度”是衡量防衛(wèi)限度行為要素的主要依據(jù)?！氨匾薅取钡呐袛鄻藴?，理論界主要存在“基本相適應說”“折中說”“必需說”三種學說，且每種學說在實踐中均發(fā)揮著不同程度的作用。

(一)必要限度的學說爭鳴

“基本相適應說”的中心觀點是防衛(wèi)行為是否超出防衛(wèi)限度，應當通過防衛(wèi)人防衛(wèi)行為的性質、手段、強度與不法侵害人侵害行為的性質、手段、強度進行對比，綜合加以認定。亦即，防衛(wèi)行為與不法侵害行為雖然不要求完全相等，但應該大體相當，防衛(wèi)行為可以略高于不法侵害行為，但不能有過大的懸殊。該種觀點一方面賦予了防衛(wèi)人對于不法侵害行為的積極防衛(wèi)權，另一方面兼顧了加害人的基本權利。在20世紀80年代的刑法教科書基本采用“基本相適應說 ?！盵3]184

“必需說”認為必要限度的判斷應以客觀上防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需為標準[4]182。所謂“必需”，意指非此即不能有效制止不法侵害，或雖可能制止不法侵害，但會給防衛(wèi)人(或被侵害人)帶來人身或財產安全方面的不合理風險[5]1341。該種觀點肯定了正當防衛(wèi)與不法侵害之間實質上是“正義與非正義”“合法與非法”之間的沖突，突出了不法侵害人的權益相對于防衛(wèi)人的權益而言，處于相對劣勢的地位，對于防衛(wèi)人同不法侵害作斗爭大有裨益。

“相當說”或“折中說”，該種學說融合了“必需說”與“基本相適應說”的觀點，認為原則上判斷防衛(wèi)行為是否超出防衛(wèi)限度應當以防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需為標準，同時也應當考慮防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質、手段、強度上不能存在過大的懸殊。從維護法秩序的視角，折中說要求防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為之時，若采取緩和的手段即為制止或排除不法侵害所必需，則不宜使用過于激烈的手段；若采取對不法侵害人造成較小損害的方式即可制止不法侵害，便不應采取對于不法侵害人造成較重損害的方式。從維護防衛(wèi)人正當權益的視角，“折中說”要求對于防衛(wèi)人的限制不應當過分嚴格，以免打擊公民維護自我權益乃至見義勇為的積極性。此種觀點既強調防衛(wèi)行為的必要性，同時也關注了防衛(wèi)行為與不法侵害的相當性，是現(xiàn)代大部分學者所推崇的主流觀點。

(二)“必需說”之提倡

認定防衛(wèi)限度的行為限度之時，從約束防衛(wèi)人防衛(wèi)權的立場出發(fā)，“基本相適應說”似有存在的必要；從均衡防衛(wèi)人與不法侵害人權益的立場出發(fā)，“相當說”為多數(shù)學者所支持；從遵循立法精神保衛(wèi)防衛(wèi)人權益，突破司法實踐擠壓防衛(wèi)權實現(xiàn)的困境出發(fā)，“必需說”則占據(jù)更大的優(yōu)勢。即，“必需說”應當取代其他學說，成為認定防衛(wèi)限度之必要限度的依據(jù)。

立法層面，1997年《刑法》第20條對于1979年《刑法》第17條關于防衛(wèi)限度的規(guī)定做出了重大的修改。即，將“超過必要限度造成不應有的損害”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”。從立法修改的精神來看，意圖賦予防衛(wèi)人更大的防衛(wèi)權限，以放寬正當防衛(wèi)的成立標準，鼓勵防衛(wèi)人積極同不法侵害人做斗爭。以此觀之，“必需說”相對于其他學說而言，更能實現(xiàn)立法目的?！氨匦枵f”持有采取能夠有效制止不法侵害的必要措施，皆在必要限度之內的觀點。“基本相適應說”與以基本相適應說為基礎的“相當說”則要求防衛(wèi)人在防衛(wèi)行為的強度與不法侵害行為的強度之間拿捏精準，做出恰如其分的衡量。面對突如其來的不法侵害，防衛(wèi)人的財產利益、人身利益乃至生命安全利益面臨緊迫危險，如此要求，實在是強人所難。這不但會瓦解防衛(wèi)人為權利斗爭的意識，更會起到縱容不法侵害人肆意妄為的效果[6]45。社會正氣受到壓制，好人不再得到保護，這與現(xiàn)行《刑法》對正當防衛(wèi)制度進行修改的初衷相違背，亦侵蝕了正當防衛(wèi)制度“正無需向不正讓步”的實質內涵。

司法層面，正當防衛(wèi)制度在司法實踐中適用過于保守和嚴厲，司法人員不敢或不善于運用正當防衛(wèi)制度，幾乎將正當防衛(wèi)制度的適用空間擠壓于零，以至有學者將之稱為“僵尸條款”。有媒體報道顯示，在“裁判文書網(wǎng)”收錄的裁判文書當中，以“正當防衛(wèi)”作為辯護策略的刑事判決書多達12 346份，法院判決認定為正當防衛(wèi)的案件卻僅有 16 例，正當防衛(wèi)辯護成功的概率僅為0.13%[7]1。法律制度存在的根據(jù)在于應用，得不到應用的法律便欠缺了效力，亦喪失了存在的意義。故此，目前當務之急是激活正當防衛(wèi)制度的適用，以更好地保護防衛(wèi)人的合法權益，同時伸張社會正義，弘揚社會主義核心價值觀。相較于“基本相適應說”與“折中說”而言，“必需說”強調防衛(wèi)手段的必須性，它并非要求防衛(wèi)人無所欲為，而是通過賦予防衛(wèi)人采取有效制止不法侵害所必要的手段和措施來鼓勵防衛(wèi)權的實現(xiàn)?！氨匦枵f”不苛求防衛(wèi)人在緊急情形下，衡量其所采取的防衛(wèi)手段、強度與不法侵害人所采取的手段、強度是否大體上相當，因而，能夠更加有效地鼓勵防衛(wèi)人合法權益的實現(xiàn)。

(三)“必需說”之判斷標準

防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需，其判斷標準是采取行為時一般人的標準，還是行為后裁判時標準，在理論和實踐中都有不同的看法。原則上應堅持的立場是行為時一般人標準，綜合案發(fā)當時的情形來判斷防衛(wèi)行為是否必須，即，設想一個理智的、具有正常判斷能力的第三者在當時的情景下是否會采取和防衛(wèi)人類似或相同的手段進行防衛(wèi)，是否存在選擇防衛(wèi)程度較低而能制止住不法侵害行為之可能。如果“社會一般人”在面對正在進行的不法侵害時，也會選擇和特定防衛(wèi)人相同或相似的激烈反應，就可以說明防衛(wèi)人在當時的情形下采取的防衛(wèi)手段是合理的[8]103。

相對于行為后裁判時的應然標準，行為時一般人的實然標準，更符合法理與情理。通常而言，不法侵害的發(fā)生都具有臨時性、突然性、緊迫性等特點。面對突如其來的不法侵害，在人的本性作用下，大多會出自本能進行應急反應。若要求防衛(wèi)人進行絕對精準、拿捏有度的防衛(wèi)，既違背常理常情，亦不利于對防衛(wèi)人權利的保護。考慮防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情形，不但符合人道主義精神，在司法實踐中亦逐漸得到了采納。比如：“刺死辱母者案”中，面對不法侵害人的長時間的拘禁、侮辱、推搡，二審法院考慮到于歡在實施防衛(wèi)行為時帶有的恐懼、憤怒等情緒因素，將原審判決的無期徒刑改為五年有期徒刑?！皽Z源反殺案”中，檢察機關認定王新元夫婦的行為屬于正當防衛(wèi)，其核心理由便是在當時的情況下，防衛(wèi)人因受到驚嚇，精神高度緊張，心理極度恐懼[9]103。

判定防衛(wèi)行為是否適度，采納行為時一般人標準，更符合國際社會的趨勢。認定防衛(wèi)限度，美國、英國等西方國家普遍從防衛(wèi)人的立場出發(fā)，以防衛(wèi)時的整體情形，站在事中的立場從社會一般人而非“絕對理性人”的視角進行客觀的判斷。以美國為例，美國典型案例“戈茨槍擊案”中，法庭審理再現(xiàn)了行為時之情境。庭審中，律師要求陪審團參觀案發(fā)地點——美國紐約地鐵站，聘請人員在法庭上扮演防衛(wèi)人戈茨與4名作為加害人的美國黑人爭執(zhí)場景，公訴人通過穿著被戈茨槍擊的受害人的血衣，生動形象的重塑案發(fā)情形，給法官以及法庭上的其他人以直觀感受[10]210-212。通過案發(fā)情境之再現(xiàn)，法官能夠結合案發(fā)時的場景，而非僅僅依據(jù)事后查明的客觀事實，將案發(fā)后造成的損害結果作為防衛(wèi)行為是否超出限度的依據(jù)。

三、防衛(wèi)限度的結果要素

“造成重大損害”是防衛(wèi)限度的結果要素。通常認為，“重大損害”意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害造成的以及可能造成的侵害相比明顯失衡。一般而言，對于“重大損害”的認定可以從“重大”與“損害”兩個方面著手認定。

重大是指大而重要的意思，這一修飾性詞語是立法機關在修訂我國現(xiàn)行刑法典之時所新增，以激活正當防衛(wèi)的適用。具體到防衛(wèi)情形中，若侵害人的侵害行為僅僅具有造成防衛(wèi)人輕微傷或輕微財產損失的可能，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為對不法侵害人可以達到的損害最高限度宜限定為輕傷；若侵害人的侵害行為具有造成防衛(wèi)人輕傷或者輕度財產損失的可能，防衛(wèi)人對侵害人可以達到的損害最高限度宜限定為重傷；若侵害人的侵害行為屬于以刑法總則第20條第3款的暴力方式侵害防衛(wèi)人生命健康權的行為，則防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)行為即使會產生致侵害人死亡的后果依然不負刑事責任。即，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為可以高出侵害人的侵害行為一個位階或等級，在此范圍之內，才不被視為超出“重大”之可能性。

損害主要指輕傷及其以上的損害結果。根據(jù)我國《人體損傷程度鑒定標準》，傷害等級分為輕微傷、輕傷二級、輕傷一級、重傷二級、重傷一級五個等級。在國外，對犯罪的認定有較為嚴密的刑事法網(wǎng)，無論是違警罪、輕罪還是重罪，都可被納入司法領域的管轄范圍，因此，行為人即使對他人造成較輕的傷害也屬于刑法當中的“損害”；在我國，基于“刑法不理會瑣碎之事”的理念，行為人只有造成他人輕傷以上的后果才會被納入犯罪圈的范疇，接受刑法的規(guī)制，其他輕微違法行為可接受一般的治安管理處罰，由行政機關予以處理。因此，輕微傷及其以下的傷害不能認定為刑法當中的“損害”。

結合對“重大”與“損害”兩個要素的認識，“重大損害”應當是指超出輕傷上一位階以上的損害結果，即重傷及其以上的后果。這也是司法實踐中的普遍認識。然而，輕傷有無造成重大損害之可能則值得考慮。即，當防衛(wèi)人造成多名不法侵害人輕傷的損害后果時是否可以認定為“重大損害”。隨著防衛(wèi)人造成不法侵害人輕傷數(shù)量的增加，將輕傷直接排除在“重大損害”之外是充滿疑慮的。故，當防衛(wèi)人造成多名不法侵害者輕傷的情況下，可視為“相當于重大損害”予以處理。依據(jù)通常理解，這里的多名一般指3人以上。有學者基于《人體損傷程度鑒定標準》及實證數(shù)據(jù)分析，將造成3.3名不法侵害人輕傷的結果視為造成一人重傷的損害結果，也驗證了上述說法[11]168。

四、行為要素與結果要素之間的關系

基于防衛(wèi)限度的行為要素與結果要素二者之間的關系不同，會導致案件處理結果不同。認定防衛(wèi)限度，在分別評價防衛(wèi)行為的限度要素與結果要素時，也需要考慮“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間的關系。理論上，對于防衛(wèi)限度的行為要素和結果要素之間的關系，主要存在“統(tǒng)一說”與“并列說”兩種觀點。

(一)統(tǒng)一說

“統(tǒng)一說”認為，防衛(wèi)限度的行為要件和結果要件之間是一個整體，二者是相輔相成，互為一體的關系，不存在所謂的“手段過當”而“結果不過當”的現(xiàn)象，更不存在“結果過當”而“手段不過當”的現(xiàn)象。換言之，“統(tǒng)一說”將防衛(wèi)限度的行為要素與結果要素歸結為一體兩面的關系，“明顯超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標準，“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)[12]185。

站在統(tǒng)一說的立場，防衛(wèi)人實施“明顯超過必要限度”的行為，便不存在造成重大損害以下的結果；在造成重大損害的情況下，防衛(wèi)行為便一定“明顯超過必要限度”。該觀點很容易約束防衛(wèi)權，壓縮正當防衛(wèi)制度成立空間。一方面，超過必要限度的行為也存在未造成重大損害的情況，比如：不法侵害人翻墻盜竊之際，防衛(wèi)人持刀砍之未砍中即為此例；另一方面，除了特殊防衛(wèi)之外，也存在造成重大損害但未超過必要限度的情形，比如“趙宇案”中，防衛(wèi)人趙宇雖然造成不法侵害人重傷二級的損害后果，但其通過推搡、扭打乃至踩不法侵害人腹部一腳等行為制止不法侵害并未超出必要限度。僅以客觀的損害結果認定是否超出防衛(wèi)限度，很容易陷入“唯結果論”或者“對等武裝論”的誤區(qū)。當下司法機關在審判案件中往往傾向于以最終結果認定防衛(wèi)行為，“統(tǒng)一說”更是為“唯結果論”提供了理論依據(jù)，難以激活正當防衛(wèi)制度的適用。

(二)并列說

“并列說”認為，“明顯超過必要防衛(wèi)限度”這一行為要素與“造成重大損害”這一結果要素必須同時考察，缺一不可。即，具備防衛(wèi)限度的行為條件，既可能造成重大損害，也可能造成輕微損害；具備防衛(wèi)限度的結果條件，既可能是由明顯超過必要限度的行為引起，也可能是由沒有明顯超過必要限度的行為而引起[13]28。無論是防衛(wèi)限度的行為要素還是防衛(wèi)限度的結果要素都僅僅是判斷防衛(wèi)過當是否成立的必要條件而非其充分條件，只有二者同時具備，方有防衛(wèi)過當成立之可能。

從增設正當防衛(wèi)制度的立法精神出發(fā)，“并列說”更易于司法實踐有效發(fā)揮、激活該制度的適用。最高司法機關亦以指導性案例的形式，肯定了“并列說”的存在地位。2018年12月12日，最高檢公布的第十二批指導性案例 “陳某正當防衛(wèi)案”(檢例第45號)中明確指出，“面對正在進行的不法侵害時，防衛(wèi)行為雖然客觀上造成了重大損害的后果，但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要防衛(wèi)限度，不屬于防衛(wèi)過當?！弊罡咚痉C關發(fā)布的具有典型性的指導性案例對于各級司法機關統(tǒng)一案件的適用標準具有重要的指引作用，基于并列說更有利于正當防衛(wèi)制度功能之發(fā)揮，在今后的司法實踐中，認定防衛(wèi)行為是否過當，應當同時考量行為過當和結果過當兩個要素。二者是同時具備，同時考察的并列交集關系。

五、結語

在現(xiàn)代法治國家，防衛(wèi)人行使其“自衛(wèi)權”是由法律確認的天賦權利，是對于公權力救濟的事后性的必要補充，相對于不法侵害，防衛(wèi)人的防衛(wèi)權具有天然的優(yōu)位性。同時，防衛(wèi)權不是無限權，防衛(wèi)人不應不計后果的濫用?；诖?，立法規(guī)定了正當防衛(wèi)的限度條件。一般認為，防衛(wèi)限度由行為要素與結果要素兩部分組成，前者傾向于主觀的考量，后者趨向于客觀的判斷。認定防衛(wèi)限度的行為要素之時，采納防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必須的“必需說”，更符合立法目的及實踐需求。其中，判斷防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必須，應當摒棄“事后諸葛亮”或“絕對理性人”的圣人標準，希冀防衛(wèi)人在面對突發(fā)的不法侵害之時，仍能夠理性思考。應當站在防衛(wèi)人的立場，考慮到防衛(wèi)人處于孤立無援的地位時，緊張、恐懼、慌張的情緒，以社會一般人在當時情形下會如何抉擇來認定防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”。認定防衛(wèi)限度的結果要素之時，應當基于客觀的立場，通過有專業(yè)鑒定資質的鑒定評估人在辦案人員的指導下依照我國現(xiàn)行刑法典以及有關機關發(fā)布的輕傷、重傷、死亡的鑒定標準，評價防衛(wèi)人及不法侵害人各自造成的損害程度，將造成重大損害限定為重傷或相當于重傷以上的后果。在認定防衛(wèi)限度的行為要素與結果要素之間的關系時，要求將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”二者同時作為成立防衛(wèi)過當?shù)谋匾獥l件，以鼓勵正當防衛(wèi)制度的適用，賦予防衛(wèi)人敢于與不法侵害進行抗爭的勇氣。