李文杰

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

2019年12月，湖北省武漢市出現(xiàn)新型冠狀病毒肺炎感染病例，隨后疫情迅速蔓延至全國，形成全國范圍內(nèi)的感染疫情。這起突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的發(fā)生導(dǎo)致出現(xiàn)了許多的社會問題，社會機器的運轉(zhuǎn)受到阻礙，而傳統(tǒng)的國家法一元論下的形成的法律體系，顯然難以應(yīng)對社會各方各面出現(xiàn)的緊急情況。于是不得不轉(zhuǎn)向另一種視角，探究法律多元主義下的社會治理狀態(tài)，尤其關(guān)注軟法在應(yīng)對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中的作用。

一、軟法的三重語境

(一)性質(zhì)界定中的軟法

關(guān)于軟法的性質(zhì)界定，學(xué)者主要圍繞軟法是不是法的角度加以論證。要解決這一問題，首先要回歸到法學(xué)的中心問題——法的定義中去。在自然法學(xué)家眼里，法的定義與善良的品質(zhì)相關(guān)，在社會法學(xué)家眼里，法與其在社會中的實效相關(guān)，顯然軟法是法在自然法學(xué)和社會法學(xué)的語境下不存在阻礙。但是我國長期受實證法學(xué)的影響，秉持實證主義的法學(xué)觀，將法與國家、命令、義務(wù)、制裁相聯(lián)系。傳統(tǒng)的法學(xué)教材亦把法定義為體現(xiàn)國家意志的，并由國家強制力保障實施的行為規(guī)范[1]24。因此，要承認(rèn)軟法是法，則要突破傳統(tǒng)實證主義的法學(xué)觀。如許傳璽認(rèn)為法的概念的本質(zhì)與國家或者國家強制力無關(guān)，在國家出現(xiàn)之前的初民社會時期就有就存在一種不具有國家傾向和國家強制力的規(guī)范[2]。奧地利法學(xué)家歐根·埃利希認(rèn)為法的概念的本質(zhì)特征與國家無關(guān)[3]24-25。羅豪才則將法的概念修正為：國家制定或認(rèn)可的，體現(xiàn)公共意志的、依靠他律或自律機制實現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)規(guī)范[4]。并且多次肯定了軟法的法性質(zhì)。

(二)法律多元主義下的軟法

法律多元主義源于人類學(xué)家對殖民地時期的研究，當(dāng)時西方殖民者試圖以西方法律對殖民地社會進(jìn)行治理，然而最終發(fā)現(xiàn)殖民地傳統(tǒng)的社會糾紛解決機制仍能在殖民統(tǒng)治之下發(fā)揮作用，由此衍生出了法律多元的概念。我國學(xué)者多借此研究我國本土的法律現(xiàn)象，認(rèn)為我國因受西方實證主義的影響，導(dǎo)致曾經(jīng)長期堅持國家法一元論的法治構(gòu)建模式，并試圖向法律多元主義的模式邁進(jìn)。如強世功認(rèn)為，國家法一元論下形成的中國的主流法治理論無法有效地指導(dǎo)實踐，也無法有效解釋社會中生成的多元主義的法治形態(tài)[5]。而要解決中國社會法治理論與實踐的錯位，必須堅持多元主義的法治理論[6]。

法律多元主義承認(rèn)除國家法律之外，還存在更為普遍意義的法。強世功教授認(rèn)為更廣泛意義上的法包括黨規(guī)黨法、社會公德、宗教戒律、社會風(fēng)俗習(xí)慣等[6]。 更多學(xué)者則傾向于用“民間法”一詞加以指代法律多元主義下的非國家法。法律多元主義概念指導(dǎo)下的非國家法律和軟法是不是同一概念呢？部分學(xué)者試圖從強制性方面給民間法下定義，另有蘇力、梁治平等學(xué)者則避免了國家法律所具有的強制性特征對民間法的影響[7]。然而強制性并不影響民間法的性質(zhì)，是否具有國家強制性才是國家法律和民間法的本質(zhì)區(qū)別。而軟法的“軟”則強調(diào)的是一種“軟約束力”[8]。即使如此仍不能簡單將二者概念等同。姜明安教授根據(jù)軟法的法性質(zhì)將軟法與道德、習(xí)慣、政策等區(qū)別看來[9]。另有學(xué)者認(rèn)為國家立法中的柔性規(guī)則同應(yīng)屬于軟法的范疇[4]?？梢姺啥嘣髁x下概念下強調(diào)的非國家法的范圍與軟法的范圍整體交叉，但具體劃分仍存在分歧。

(三)社會公共治理中的軟法

世界范圍內(nèi)的公共治理模式按照出現(xiàn)順序可分為三類：①國家管理模式，強調(diào)國家機器在社會公共治理中的唯一性，表現(xiàn)為國家之于社會的的單向度管理；②公共管理模式，在承認(rèn)政府部門治理的正當(dāng)性的前提下，開始強調(diào)價值的多元，引入更多的社會公共組織作為社會管理的主體，雖然在近半個世紀(jì)以來受到追捧，但其單向度思維的內(nèi)核致使難免陷入治理僵化的弊端；③公共治理模式，強調(diào)治理主體多元化的同時承認(rèn)治理依據(jù)的多元合法性。國家法律不再是單一的社會治理依據(jù)，更廣范圍的社會共同體組織制定體現(xiàn)各自共同體意志的規(guī)范，并對共同體內(nèi)部人員產(chǎn)生拘束力。典型的如中國共產(chǎn)黨內(nèi)部制定的黨規(guī)黨法。羅豪才教授將其總結(jié)為三種類型：國家立法、政治組織規(guī)則、社會共同體規(guī)則，并且將國家立法中的柔性規(guī)則及后兩者視作我國公共治理中的軟法[4]。

二、軟法在公共危機事件治理中的必要性、獨特性分析

(一)必要性

1.公共危機事件發(fā)生的突發(fā)性需求

公共危機事件的發(fā)生具有突發(fā)性的特點。以新型冠狀病毒肺炎疫情為例，2019年12月31日武漢市政府發(fā)布第一份關(guān)于新型疫情的公開通報，通報稱已有27例病例，并開始對病源進(jìn)行調(diào)查。截至2020年1月31日，一個月間全國累計確診已逾萬例，并且曾不斷擴大化趨勢。疫情擴散之快，從而引發(fā)一系列社會運轉(zhuǎn)不能。而以實證主義為理論基石的國家法律強調(diào)法律的制定要體現(xiàn)國家意志，而我國的法律制定須經(jīng)歷提案、審議、表決通過、公布等一系列完整立法程序。制定程序的嚴(yán)格保證了立法的科學(xué)、民主，但是也決定了難以在國家立法層面及時對公共危機事件發(fā)生時的社會問題進(jìn)行調(diào)整。而軟法的制定主體更為廣泛，如行業(yè)協(xié)會、高校等均可制定針對本社會共同體成員的規(guī)范，制定程序也相對簡單，可及時滿足公共危機事件發(fā)生的突發(fā)性需求。

圖1 全國疫情趨勢圖

2.公共危機事件發(fā)生的階段性需求

公共危機事件常體現(xiàn)階段性特點。2003的非典疫情持續(xù)了一年左右的時間，而此次的新型冠狀病毒肺炎疫情雖擴散較快，但是在社會各界的努力下終會終結(jié)。而國家法律則要求具有穩(wěn)定性的品質(zhì)，針對階段性事件進(jìn)行國家立法會導(dǎo)致國家法律的穩(wěn)定性受損，并且極大地加大立法成本。基于國家法律的穩(wěn)定性，面對公共突發(fā)事件，以既存的國家法律為導(dǎo)向，以軟法實現(xiàn)社會治理的有效性、及時性，以完成依法治國的特殊時期要求。

3.公共危機事件覆蓋群體復(fù)雜化需求

公共危機事件的公共性在于事件所牽涉的人員構(gòu)成通常具有普遍性，普遍性可以體現(xiàn)在兩個方面：①人員的地域分布廣②人員的社會身份多樣。新型冠狀病毒肺炎疫情起源于武漢市，卻蔓延至全國各個省份，至2020年1月30日拉薩1名患者被確診，全國所有省、自治區(qū)、直轄市均有感染患者。且病毒多為人傳人的傳播方式，各個年齡層均有感染患者，并且疫情牽扯到各行各業(yè)。中國社會的多元化在危機面前得到了突顯，秉持國家法一元論的觀念顯然無法應(yīng)對復(fù)雜的社會需求。而軟法則側(cè)重于體現(xiàn)社會公共性，關(guān)注多元化利益訴求。

(二)獨特性

在公共危機事件中的軟法治理除了具有常態(tài)化下的柔性、協(xié)商性、互動性等特征外[10]，通常體現(xiàn)以下特點：

1.臨時性

公共危機事件的階段性特征，決定了治理措施往往具有臨時性。針對特定事件制定的軟法規(guī)范，大部分在特定事件消失之后便失去其作用的空間。

2.及時性

在針對公共危機事件的治理中，要求參與社會治理的法規(guī)范必須具有及時性，這是危機事件的突發(fā)性要求。軟法的制定程序相對簡單，能及時對緊急狀態(tài)下的社會問題做出反應(yīng)，具有及時性的特征。

3.靈活性

軟法的制定程序相對簡單化，不僅體現(xiàn)了及時性特征，還體現(xiàn)了軟法靈活性。當(dāng)危害公共安全的時間突發(fā)時，社會處于相對不穩(wěn)定狀態(tài)，能夠及時根據(jù)社會狀況進(jìn)行自我調(diào)整的法，才是具有生命力的法。同時靈活性還表現(xiàn)在實施手段的柔性上，能夠針對不同情況具體施策。

4.有效性

“徒法不足以自行”。軟法同硬法一樣都需要被實施才能產(chǎn)生效力，特別是在緊急狀態(tài)下，能夠得到快速有效地實施的法才具有生命力。與硬法體現(xiàn)國家意志不同，軟法更多地體現(xiàn)更廣泛意義上社會共同體的意義，更能為某一社會共同體的成員所接受，從而利于推行實施。

三、公共危機事件中軟法治理的四個維度

(一)發(fā)揮黨規(guī)黨法的價值引領(lǐng)功能

基于中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)一切的政治定位，在公共危機事件發(fā)生時我黨則要完成對整個社會的統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)，引領(lǐng)整個社會的價值取向的良性偏好。黨規(guī)黨法則是中國共產(chǎn)黨發(fā)揮社會引領(lǐng)作用的重要工具，包括黨內(nèi)法規(guī)和黨內(nèi)規(guī)范性文件。根據(jù)目前的普遍認(rèn)識，黨內(nèi)法規(guī)應(yīng)屬于社會法和軟法的范疇[10]。但是黨內(nèi)法規(guī)相較其他軟法更具特殊性。具體表現(xiàn)為：①黨內(nèi)法規(guī)的制定程序較為嚴(yán)格，須嚴(yán)格依照《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》的規(guī)定實行；②黨內(nèi)法規(guī)的強制力程度高，政府機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部多是中共黨員，對政府機關(guān)的黨員干部的評價常影響其行政職權(quán)的行使，從而促使國家強制力的介入；③黨內(nèi)法規(guī)具有相對穩(wěn)定性，正是黨內(nèi)法規(guī)具有嚴(yán)格的制定程序，使得黨內(nèi)法規(guī)具有強于一般軟法的穩(wěn)定性。基于黨內(nèi)法規(guī)的以上特質(zhì)，針對突發(fā)性社會公共安全事件，黨內(nèi)法規(guī)無法及時作出修改，主要依靠既有的規(guī)范對黨內(nèi)關(guān)系和黨員行為進(jìn)行規(guī)范。如在新型冠狀病毒疫情期間，依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例》，對沒有合理行使職責(zé)的湖北省紅十字會黨組成員張欽、陳波、高勤等給予黨內(nèi)處分。

如果對黨內(nèi)法規(guī)的軟法性質(zhì)仍存在爭議，那黨內(nèi)規(guī)范性文件的軟法性質(zhì)的認(rèn)定則基本不存在阻礙。黨內(nèi)規(guī)范性文件的軟法性質(zhì)較黨內(nèi)法規(guī)更為明顯，可以針對社會突發(fā)狀況及時作出反映。如針對新型冠狀病毒疫情防控工作，中共中央于2020年1月印發(fā)了“關(guān)于加強黨的領(lǐng)導(dǎo)、為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供堅強政治保證的通知”對黨領(lǐng)導(dǎo)疫情防控工作做了全面的部署，極大增強了社會信心。

(二)發(fā)揮基層群眾自治規(guī)范的管理效能

基層群眾自治組織包括村民委員會和居民委員會，具有自我管理、自我教育、自我服務(wù)三項基本職能。而在公共危機事件發(fā)生時，自我管理職能應(yīng)處于更為優(yōu)先的地位。而村(居)民公約作為約束本集體的行為規(guī)范，體現(xiàn)本集體內(nèi)部公民的共同利益，特別是在經(jīng)濟落后地區(qū)，村(居)民公約在對本集體內(nèi)部事務(wù)管理上甚至能發(fā)揮比國家法律更好的效用。法律多元理論的來源給予了很好的說明。在公共危機事件發(fā)生時，要善于利用村(居)民公約之于各集體的約束作用，必要時可制定一些有利于事態(tài)發(fā)展的臨時規(guī)定。如在新型冠狀病毒感染疫情期間，很多小區(qū)和村莊為避免疫情擴散制定一些臨時管制規(guī)定，比如給每戶發(fā)放通行證，規(guī)定每戶至多每兩天出門一次，每次出門兩小時。在保證村(居)民基本生活需要的同時，盡可能地減小感染風(fēng)險。

村(居)民公約因多作用于熟人社會而使得更加容易接受、易于推行，但也因此容易陷入人情與法的沖突。制定了嚴(yán)格的臨時性管理規(guī)定。但因執(zhí)行人員也多為本集體人員，礙于人際關(guān)系，導(dǎo)致規(guī)定常常流于形式。因此可采取交叉執(zhí)行的措施，各村(居)民委員會之間可以實行執(zhí)行人員換班制度，切實保障村(居)民公約的執(zhí)行力。為提升整個社會的抗壓性提供基礎(chǔ)保障。

(三)發(fā)揮行業(yè)組織規(guī)范的行業(yè)統(tǒng)籌作用

任何團(tuán)體為能進(jìn)行正常的運作，都會制定一些規(guī)章制度來規(guī)范其成員的行為，這就是團(tuán)體的法律[11]322。在美國，各行業(yè)組織一般都非常注重制定和實施行業(yè)規(guī)章和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)[12]。我國如證券、律師、會計等行業(yè)制定有相關(guān)的職業(yè)規(guī)范。但是顯然我國行業(yè)組織規(guī)范的行業(yè)覆蓋不夠全面，許多行業(yè)存在空白。且缺乏應(yīng)對緊急狀態(tài)的措施性規(guī)范。如在新型冠狀病毒疫情期間，大量行業(yè)處于停滯狀態(tài)，隨之而來的是社會供應(yīng)和人員生存保障問題，單純依靠政府的調(diào)節(jié)機制很難對各行各業(yè)進(jìn)行規(guī)范化補救。行業(yè)規(guī)范能針對本行業(yè)的特點及時作出安排，有利于維持行業(yè)生態(tài)在緊急狀態(tài)下做簡單維持。同時對本行業(yè)從業(yè)人員的行為及時作出安排，也有利于防止疫情擴散。

(四)加強高校自治規(guī)范的管理功能

自2013年教育部要求建立健全普通高等學(xué)校章程，以規(guī)范高校自主辦學(xué)后，各高校章程進(jìn)入緊鑼密鼓的制定當(dāng)中。高校章程作為促進(jìn)高校自主辦學(xué)的重要成果，經(jīng)核準(zhǔn)發(fā)布后，得到了社會的普遍認(rèn)可[12]，成為高校自主管理教務(wù)事宜的主要依據(jù)。截止2019年6月15日，全國普通高等學(xué)校有2 688所，大部分院校已制定完善的學(xué)校章程，牽涉到3 000萬左右的學(xué)生和250萬左右的高校教職工。龐大的教育群體，使得高校章程在社會協(xié)同治理中發(fā)揮著愈來愈重要的作用。在本次抗擊疫情中表現(xiàn)得尤為明顯。新型冠狀病毒感染疫情導(dǎo)致全國范圍內(nèi)的學(xué)校普遍推遲了寒假開學(xué)時間。以筆者就讀的安徽大學(xué)為例，發(fā)布了一系列通告，作為規(guī)范學(xué)生的應(yīng)急章程。主要意圖在于阻止學(xué)生提前返校，以防止人員流動和大規(guī)模聚集帶來的疫情擴散，為抗擊疫情作出貢獻(xiàn)。而新型冠狀病毒疫情重災(zāi)區(qū)的武漢則是全國全國大學(xué)生最多的城市，高校的管理則顯得更為重要。

四、余論

公共危機事件中的軟法治理通常體現(xiàn)臨時性的特征，基于這一特征，在公共危機事件消失之后，需要對期間所制定的軟法進(jìn)行后續(xù)安排，大致分為廢止和保留兩種情況。如中共中央印發(fā)的“關(guān)于加強黨的領(lǐng)導(dǎo)、為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供堅強政治保證的通知”，湖北省工商聯(lián)、司法廳聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)疫情防控法律服務(wù)指引》等，具有明顯的針對新型冠狀病毒疫情的特征，待疫情結(jié)束之后便失去了生命力，屬于自行廢止的范疇。但基于社會成員結(jié)構(gòu)復(fù)雜，對法律的認(rèn)識水平存在差異，建議有關(guān)機關(guān)及時做出相關(guān)文件廢止的聲明，以免擠占公共資源。

而保留則分為常態(tài)化保留和作為緊急狀態(tài)法予以保留。對于公共危機事件發(fā)生期間出臺的一些倡導(dǎo)性文件或者規(guī)范民眾衛(wèi)生習(xí)慣的相關(guān)規(guī)范，具有長久的生命力，可予以常態(tài)化保留。另有一些規(guī)范體現(xiàn)了公共危機事件的共有特征，可以加以歸類總結(jié)，構(gòu)建同硬法領(lǐng)域的緊急事件法律體系相對的緊急事件軟法體系，使其在特殊的公共危機事件發(fā)生時重新發(fā)生效力，以便在此后的公共危機事件發(fā)生時及時地做出應(yīng)對，增強社會的抗打擊力。