宋才發(fā)

（貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴州·貴陽 550025）

一、地方立法釋義及主要任務(wù)

（一） 地方立法是地方權(quán)力機關(guān)創(chuàng)制法規(guī)的活動

地方權(quán)力機關(guān)行使地方立法權(quán)的法源，源自于《中華人民共和國憲法》 （以下簡稱《憲法》）和《立法法》 等法律的確切規(guī)定和明確授權(quán)。1979年7月1日五屆全國人大二次會議通過《中華人民共和國地方組織法》，首次明文規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會，可以根據(jù)本行政區(qū)范圍內(nèi)的實際情況和實際需要制定地方法規(guī)?！鞍硕椃ā币試腋敬蠓ǖ男问劫x予地方立法權(quán)。2000 年3月九屆人大三次會議，賦予“經(jīng)濟特區(qū)”所在地的市，以“較大的市”的名義行使地方立法權(quán)。2015年3月修改的《立法法》，則賦予所有設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)。地方立法“是指具有立法權(quán)的地方國家權(quán)力機關(guān)，依法制定抑或變動效力不超出本行政區(qū)管轄范圍的規(guī)范性法律文件的總稱?！币簿褪钦f，各省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會，都依法有權(quán)根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟社會的實際情況制定地方性法規(guī)，用以解決當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展中的實際問題。地方立法權(quán)從屬于國家立法權(quán)，行使地方立法權(quán)的主體不能是中央設(shè)在地方的國家機關(guān)，必須是也只能是地方國家機關(guān)，地方立法是構(gòu)成國家立法體系不可或缺的重要組成部分。我國“地方立法體系”由一般地方立法、民族區(qū)域自治地方立法和國家設(shè)立的特區(qū)地方立法（“特區(qū)地方立法”又分為“經(jīng)濟特區(qū)”立法和“特別行政區(qū)”立法兩種） 三個部分組成。地方立法權(quán)的行使不像國家立法權(quán)那樣能夠開疆辟土，可以創(chuàng)制各種各樣重要的法律規(guī)范性文件。從立法權(quán)屬上看，地方立法基本的、實質(zhì)性的內(nèi)容，是指地方權(quán)力機關(guān)（人大及其常委會） 進行的立法，也包括地方行政機關(guān)（人民政府） 的立法。

在過去相當長的一段時期內(nèi)，人們對地方立法存在諸多理解偏差和誤解，如有的把地方立法直接視為國家權(quán)力機關(guān)的立法；有的把地方立法主體隨意擴大到過多的地方國家機關(guān)；有的把地方立法僅僅視為變動地方性法規(guī)的活動；有的把所有地方國家機關(guān)制訂的規(guī)范性文件，均視為“地方立法文件”。這些認識和理解都存在程度不同的偏差和誤解，因為地方立法活動是指在其專屬的、特定的立法范圍內(nèi)行使制定、修改和廢止相關(guān)法律規(guī)范的活動。換句話說，地方立法就是執(zhí)行抑或補充國家立法的活動，地方立法機關(guān)制定的立法文件，只能在本行政區(qū)域范圍內(nèi)實施，超出本行政區(qū)域范圍無效。地方立法機關(guān)的立法活動主要分三種類型：一是一般地方立法。一般地方立法是指各省、直轄市、省級政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準的“較大的市”的人民代表大會及其常委會制定地方性法規(guī)的活動，這些權(quán)力機構(gòu)可以依法行使國家立法機關(guān)、上級權(quán)力機關(guān)授予的單項法規(guī)立法權(quán)。任何地方立法機關(guān)制定的地方性法規(guī)，都不得與國家憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，必須報全國人大常委會和國務(wù)院備案[1]。二是民族自治地方立法。《憲法》 《民族區(qū)域自治法》都明確規(guī)定，自治區(qū)、自治州和自治縣的立法機關(guān)，除了依法享有一般地方的立法權(quán)限之外，還享有制定“自治條例”“單行條例”的立法權(quán)。法律明確規(guī)定，凡自治區(qū)制定的“自治條例”“單行條例”，報全國人大常委會批準后實施；凡自治州和自治縣制定的“自治條例”“單行條例”，須經(jīng)省或自治區(qū)人大常委會批準，再呈報全國人大常委會備案后才能生效。三是特別行政區(qū)地方立法。原有的經(jīng)濟特區(qū)以及港澳臺回歸后成立的特別行政區(qū)的立法，與一般地方和民族自治地方立法又有所不同，因其特殊性和適用范圍的特定性這里不展開探討。

現(xiàn)行的《立法法》使得地方立法權(quán)擴大到全國所有設(shè)區(qū)的市，其重要價值和現(xiàn)實意義，就在于破除了長期以來地方立法權(quán)配置的“特權(quán)化”，實現(xiàn)了權(quán)力配置的源頭平等[2]。截至目前，全國擁有地方立法權(quán)限的行政區(qū)為22個省、5個自治區(qū)、4個直轄市、22個省會城市、5個自治區(qū)首府城市、18個較大的市和4個經(jīng)濟特區(qū)市[3]。依據(jù)《立法法》規(guī)定，所有設(shè)區(qū)市的人民代表大會及其常委會均可根據(jù)本市經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需要，“對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)?！盵4]

（二） 地方立法的基本內(nèi)涵、主要特征及運作規(guī)程

十九大之前地方立法主要集中在以下幾個方面：經(jīng)濟方面，主要制定促進中小企業(yè)發(fā)展、自主創(chuàng)新促進、電子交易以及勞動合同諸多方面的法規(guī)；社會方面，主要制定就業(yè)援助、工傷保險、老年人權(quán)益保障、殘疾人權(quán)益保障諸多方面的法規(guī)；文化方面，主要制定歷史文化名城保護、非物質(zhì)文化保護、公共文化促進諸多方面的法規(guī)。十九大之后地方立法主要集中在以下幾個方面：經(jīng)濟方面，引領(lǐng)推動當?shù)亟?jīng)濟社會全面深化改革發(fā)展，制定自由貿(mào)易試驗區(qū)、粵港澳大灣區(qū)、長江經(jīng)濟帶、京津冀一體化等方面的法規(guī)；民生方面，制定與修改人口與計劃生育、制定修改養(yǎng)老機構(gòu)、醫(yī)療救助等方面的法規(guī)；生態(tài)環(huán)境保護方面，制定保護山河湖泊生態(tài)資源、修改環(huán)境保護、水資源管理、飲用水保護、大氣污染防止等方面的法規(guī)；城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面，制定社會文明促進、社會信用、食品安全、軌道安全運營、提升城鄉(xiāng)建設(shè)與管理精細化水平等方面的法規(guī)[5]。

地方立法的特征及運作規(guī)程集中體現(xiàn)在4個方面：第一，從立法特征方面看，地方立法主要是解決中央立法不能解決抑或不便于解決的特殊的、具體的問題，始終堅持從本地區(qū)實際出發(fā)、保持地方特色。從某種程度和意義上說，地方立法比中央立法更具艱巨性和復(fù)雜性，調(diào)整的社會關(guān)系事項更多、更具體，多數(shù)是屬于不宜由中央立法解決的現(xiàn)實問題。當然這并不是說任何一種地方立法，都會比中央立法更復(fù)雜。第二，從立法權(quán)限方面看，在2015年之前只有省、自治區(qū)、直轄市和49個地級市（即22個省會市、5個自治區(qū)首府市、4 個經(jīng)濟特區(qū)市和18個經(jīng)國務(wù)院批準的地級市） 具有地方立法權(quán)，修改后的《立法法》則賦予所有設(shè)區(qū)的市和自治州的地方立法權(quán)。截止2015 年4月初，全國共有設(shè)區(qū)市286個[3]。4個暫未設(shè)區(qū)的廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市，依據(jù)《立法法》規(guī)定，比照設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)。這里需要特別提到一件大事，就是2020年4月18日國務(wù)院批準三沙市設(shè)立享有地方立法權(quán)的“西沙區(qū)”和“南沙區(qū)”。《立法法》規(guī)定地方立法機關(guān)可以就以下事項制定法律規(guī)范：凡本行政區(qū)域范圍內(nèi)為執(zhí)行國家法律、國務(wù)院行政法規(guī)需要的，可以依據(jù)本行政區(qū)域范圍內(nèi)經(jīng)濟社會發(fā)展的實際情況，有的放矢地做出具體的規(guī)定事項；屬于處置地方性事務(wù)需要的，可以制定地方性法規(guī)的具體事項。第三，從立法事項方面看，除了現(xiàn)行《立法法》第八條規(guī)定的立法事項外，其他屬于國家尚未制定法律或者行政法規(guī)規(guī)定的事項，各省、自治區(qū)、直轄市和較大的市立法機關(guān)，可根據(jù)本行政區(qū)域范圍內(nèi)的具體情況，先行制定地方性法規(guī)予以規(guī)定。國家新制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方法規(guī)規(guī)定的具體條款一旦與其發(fā)生抵觸情況的，地方立法機關(guān)必須及時予以修改抑或廢止，否則該地方立法事項無效。地方性法規(guī)案、“自治條例”案和“單行條例”案，向本級人民代表大會提出、審議和表決通過的程序，由本級人民代表大會予以規(guī)定。第四，從立法審批權(quán)方面看，凡省級政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市制定的地方性法規(guī)，必須報省級人民代表大會常務(wù)委員會批準。省、自治區(qū)的人大常委會對報請批準的地方性法規(guī)，依據(jù)《憲法》 《立法法》 的相關(guān)規(guī)定，對其進行“合法性審查”。凡報請批準的地方性法規(guī)，只要不與憲法、法律、行政法規(guī)和現(xiàn)行地方性法規(guī)相抵觸的，人大常委會就應(yīng)在收到材料的4個月內(nèi)予以批準。如果在進行“合法性審查”的時候，發(fā)現(xiàn)報請批準的地方性法規(guī)有與上述規(guī)定相抵觸情形的，也必須在4個月內(nèi)做出處理決定。屬于本行政區(qū)范圍內(nèi)特別重大事項的地方性法規(guī)，必須由同級人民代表大會批準。其他設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的制度安排，由所在省、自治區(qū)的人大常委會綜合考量當?shù)氐娜丝跀?shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展狀況、立法需求和立法能力諸因素予以確定，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。

少數(shù)民族自治區(qū)制定的“自治條例”“單行條例”，報全國人大常委會批準后才能生效；自治州、自治縣制定的“自治條例”“單行條例”，報所在的省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準后才能生效。經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常委會依據(jù)全國人大常委會授權(quán)，根據(jù)經(jīng)濟特區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展實際情況制定的法規(guī)，依法在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)貫徹實施。從法規(guī)發(fā)布規(guī)定方面看，《立法法》規(guī)定，凡屬省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會制定的地方性法規(guī)，由其大會主席團發(fā)布公告予以公布；凡屬省、自治區(qū)、直轄市人大常委會制定的地方性法規(guī)，由人大常委會發(fā)布公告予以公布；較大的市的人民代表大會及其常委會制定的地方性法規(guī)報經(jīng)批準后，由較大的市的人大常委會發(fā)布公告予以公布；少數(shù)民族自治地方制定的“自治條例”“單行條例”報經(jīng)批準后，分別由自治區(qū)、自治州、自治縣的人大常委會發(fā)布公告予以公布。所有地方性法規(guī)、自治區(qū)的自治條例和單行條例公布后，應(yīng)當及時在同級人大常委會公報、本行政區(qū)范圍內(nèi)發(fā)行的官方報紙上予以刊登。

（三） 鄉(xiāng)村振興視域下地方立法及法治建設(shè)的主要任務(wù)

在中共中央、國務(wù)院“關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制”“關(guān)于新時代推進西部大開發(fā)形成新格局”“關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制”三個指導(dǎo)意見發(fā)布實施后，無論從解決鄉(xiāng)村民事糾紛、化解鄉(xiāng)村社會矛盾的視角看，還是從促進鄉(xiāng)村經(jīng)濟社會文化發(fā)展的視角看，都離不開鄉(xiāng)村治理法治化的促進作用，需要運用法治思維、法治方式和法治手段保障鄉(xiāng)村全面改革順利推進。當下必須盡快改變過去某些錯誤的立法思維定式，促使地方立法更加有利于“接地氣”“便民化”。在鄉(xiāng)村振興視域下保護公民的基本權(quán)利，而非限制和制約普通民眾的合法權(quán)利，尤其要避免損害公民基本權(quán)利的“奇葩立法”。地方立法也不能搞“為立法而立法”那一套，必須充分考量當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展水平、人文背景、歷史傳統(tǒng)和風俗民情，盡最大努力回應(yīng)當?shù)厝罕姷那猩砝婧偷胤皆V求。

2020 年中央1號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于抓好“三農(nóng)”領(lǐng)域重點工作確保如期實現(xiàn)全面小康的意見》指出：“2020年是全面建成小康社會目標實現(xiàn)之年，是全面打贏脫貧攻堅戰(zhàn)收官之年。黨中央認為，完成上述兩大目標任務(wù)，脫貧攻堅最后堡壘必須攻克，全面小康‘三農(nóng)’領(lǐng)域突出短板必須補上?！盵6]地方立法必須以全面建成小康社會為目標，以利于執(zhí)法和司法機關(guān)發(fā)揮法治保障作用，確保脫貧攻堅戰(zhàn)圓滿收官并與鄉(xiāng)村振興實現(xiàn)圓滿對接。概括地說，鄉(xiāng)村振興視域下農(nóng)村法治建設(shè)的主要任務(wù)有以下8點：一是完善地方立法、執(zhí)法和司法的法治體系，推動社會治理和服務(wù)重心向農(nóng)村基層下移，把更多、更好的優(yōu)質(zhì)法治資源，下沉到廣大的鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村寨，扎實提高鄉(xiāng)村治理效能；二是健全鄉(xiāng)村治理工作體系，強化村民自治組織的“自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督”功能，完善村規(guī)民約，推進村民自治制度化、規(guī)范化、程序化，建立縣級領(lǐng)導(dǎo)干部和縣直部門主要負責人包村制度，健全統(tǒng)一管理服務(wù)平臺，對關(guān)涉老百姓現(xiàn)實利益的事項實現(xiàn)一站式辦理；三是組織開展“一村一法律顧問”的法律服務(wù)，暢通農(nóng)民群眾訴求表達渠道，妥善處置農(nóng)民群眾的合理訴求，化解土地承包、征地拆遷、農(nóng)民工工資、環(huán)境污染等方面矛盾，推行領(lǐng)導(dǎo)干部特別是市縣領(lǐng)導(dǎo)干部定期下基層接訪制度；四是堅持、發(fā)展和推行新時代的“楓橋經(jīng)驗”，做到“小事不出村、大事不出鄉(xiāng)、矛盾不上交”，調(diào)處化解鄉(xiāng)村矛盾糾紛；五是推動“掃黑除惡專項斗爭”向縱深推進，建立防范和整治“村霸”的長效機制，嚴厲打擊非法侵占農(nóng)村集體資產(chǎn)、扶貧惠農(nóng)資金、侵犯農(nóng)村婦女兒童人身權(quán)利等違法犯罪行為，打擊制售假劣農(nóng)資違法違規(guī)行為，開展農(nóng)村假冒偽劣食品治理行動，制止非法宗教活動，防范邪教組織和人員向農(nóng)村滲透，防止封建迷信在鄉(xiāng)村復(fù)活蔓延，推進平安鄉(xiāng)村建設(shè)；六是動員群眾參與鄉(xiāng)村治理，維護農(nóng)村社會秩序和諧穩(wěn)定，教育引導(dǎo)群眾革除陳規(guī)陋習(xí)，弘揚公序良俗，培育健康文明鄉(xiāng)風；七是加強農(nóng)村信用體系建設(shè)，健全農(nóng)村交易風險防范處置機制，完善失信行為認定、失信聯(lián)合懲處、信用修復(fù)等機制[7]；八是全面落實村黨組織書記縣級黨委備案管理制度，建立健全由黨委組織部門牽頭協(xié)調(diào)，民政、農(nóng)業(yè)農(nóng)村等部門共同參與、加強指導(dǎo)的村務(wù)監(jiān)督機制，發(fā)揮黨組織在農(nóng)村各種組織中的領(lǐng)導(dǎo)作用，強化基層紀檢監(jiān)察組織與村務(wù)監(jiān)督委員會的溝通協(xié)作、有效銜接，加大農(nóng)村基層巡察工作力度。

（四） 發(fā)揮地方立法在鄉(xiāng)村振興中的法治保障作用

為順應(yīng)社會主要矛盾歷史性發(fā)展變化的需要，2020 年4月中共中央成立“平安中國建設(shè)協(xié)調(diào)小組”，從更寬領(lǐng)域、更高層次謀劃推進“平安中國”建設(shè)。平安鄉(xiāng)村治理和平安鄉(xiāng)村建設(shè)，是鄉(xiāng)村振興和平安中國建設(shè)的重要內(nèi)容。必須以法治助力鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興，形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會一體化發(fā)展新格局。在即將開始的“十四五”規(guī)劃實施期間，必須貫徹落實中共中央和國務(wù)院“關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制”“關(guān)于新時代推進西部大開發(fā)形成新格局”“關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制”3個重要“指導(dǎo)意見”，保障民族地區(qū)鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)發(fā)展、推進要素市場優(yōu)化；繼續(xù)推進西部大開發(fā)、形成大發(fā)展的新格局；進一步健全和完善民族地區(qū)市場經(jīng)濟體制，促使民族地區(qū)的鄉(xiāng)村振興與市場經(jīng)濟發(fā)展同頻共振。

地方立法在平安鄉(xiāng)村建設(shè)、鄉(xiāng)村振興和市場經(jīng)濟發(fā)展中的保障作用，集中體現(xiàn)在兩個方面：一是立法需要把立、改、廢和釋法有機結(jié)合起來，及時修訂和廢止已經(jīng)不適應(yīng)鄉(xiāng)村社會發(fā)展的法律法規(guī)，把農(nóng)民群眾從繁重的土地上解放出來，推動鄉(xiāng)村要素自由流動；二是立法要強化前瞻性和預(yù)警功能，為鄉(xiāng)村振興和全面深化改革排除障礙、掃清攔路虎，防止農(nóng)村土地制度改革有人趁機改變土地原有用途，防止有人借機炒作買賣土地牟取私利等情況的發(fā)生，“完善要素市場化配置是建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的內(nèi)在要求，是堅持和完善社會主義基本經(jīng)濟制度、加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的重要內(nèi)容。”[7]為此，地方立法機構(gòu)需要為實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，構(gòu)建能夠滿足城鄉(xiāng)融合發(fā)展的法律法規(guī)體系，推進鄉(xiāng)村要素市場合理優(yōu)化配置，推動人才、土地、資本等市場要素在城鄉(xiāng)之間雙向合理流動。尤其要通過立法完善農(nóng)村宅基地“所有權(quán)”“資格權(quán)”和“使用權(quán)”分置制度，培育農(nóng)村新型經(jīng)營主體，探索農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的實現(xiàn)形式和運行機制。

地方執(zhí)法機關(guān)需要完善鄉(xiāng)村基層執(zhí)法隊伍建設(shè)，從執(zhí)法者的業(yè)務(wù)素質(zhì)上進行必要的崗前培訓(xùn)，規(guī)范公正文明執(zhí)法行為、加強對行政執(zhí)法的監(jiān)督。執(zhí)法人員尤其要善于運用法治思維和法治方式處置一般社會問題，構(gòu)建和實施多元法律糾紛解決途徑，以法治方式和法治手段保障農(nóng)民群眾的合法權(quán)益，做到“有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究、侵權(quán)必賠償”。司法機關(guān)要提高辦案效率、實現(xiàn)司法救濟，依法規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，綜合運用調(diào)解、仲裁、復(fù)議、訴訟等司法途徑預(yù)防和解決鄉(xiāng)村社會矛盾，實現(xiàn)“一村一法律顧問”全面覆蓋，保障農(nóng)民群眾合法權(quán)利落實到位。

二、地方立法存在的主要問題

（一） 立法內(nèi)容上“地方性事務(wù)”規(guī)定模糊

中央立法權(quán)限同地方立法權(quán)限的劃分，實質(zhì)上是中央權(quán)力同地方權(quán)力、中央事務(wù)和地方事務(wù)劃分的重要體現(xiàn)。《立法法》在法律上明確中央立法權(quán)限的同時，也規(guī)定了地方立法機關(guān)和地方政府的立法權(quán)限。從中央立法權(quán)與地方立法權(quán)的區(qū)別性上看，兩者之間具有4個鮮明的區(qū)別點：一是在法律效力上，不僅中央立法效力顯著高于地方立法效力，而且對地方立法具有重要的指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)作用。地方立法最根本的職能是細化法律原則規(guī)定和補充中央立法不足，不得與中央立法規(guī)定相抵觸。二是在立法內(nèi)容上，中央立法的內(nèi)容具有全局性和一般性的特征，它涵蓋的主要內(nèi)容屬于全國性事務(wù)，調(diào)控最一般的法律關(guān)系。地方立法的內(nèi)容屬于局部的和特殊性的問題，涵蓋和調(diào)控的是本行政區(qū)域范圍內(nèi)的地方性事務(wù)，立法的內(nèi)容具有明顯的地方特色和特殊性。三是在立法事項上，中央立法涉及國家基本制度、國計民生和公民基本權(quán)利等重大問題。地方立法一般只涉及本行政區(qū)域范圍內(nèi)的“地方性事務(wù)”，基本上不涉及抑或極少涉及屬于中央立法事項的問題[8]。四是從立法體系上看，地方立法體系是國家完整立法體系的重要組成部分，地方立法需要處理好與上位法以及國家立法同地方立法的關(guān)系，無論在什么時候、在什么情況下，都必須遵循上位法、維護國家法制統(tǒng)一。

然而，在過去相當長的一段時期內(nèi)，由于在立法內(nèi)容上對地方性事務(wù)的規(guī)定比較模糊，地方立法確實存在缺乏必要性、可行性和具體性的弊端，與上位法發(fā)生沖突、越權(quán)立法、可操作性差的問題也比較突出。其實，并不是所有的地方性事務(wù)都需要立法。真正能夠立法和值得立法的，只能是那些主要的和重要的地方性事務(wù)。這也就是說，地方立法的一個前置條件，就是要先審查清楚立法的“必要性”問題。這里所論及的“必要性”，既包括“地方個性”，同時也包括“具體性”兩個主要方面的內(nèi)容。其中“地方個性”是地方立法的靈魂和獨特性，也是地方立法的前提條件，沒有地方個性特征也就無需進行地方立法。立法的“具體性”表現(xiàn)在立法內(nèi)容的具體化上，與普遍性相比較具有明顯的地域和事務(wù)的差異性，并且在具體實施上具有可操作性。令人遺憾的是過去有不少地方立法，既缺乏“地方個性”又缺乏“具體性”，一些并不具備地方特殊性、事務(wù)重要性和具體性的事項，也紛紛進行立法，“為立法而立法”的情況比較嚴重。地方立法之所以存在過多“重復(fù)上位法”的問題，其中有一個繞不開的“心結(jié)”，那就是地方立法機構(gòu)擔心“立法放水”抑或與上位法不一致[9]。據(jù)有關(guān)專家估計，“地方立法重復(fù)中央立法者，約占地方立法總數(shù)的70%～90%”[10]“這些問題導(dǎo)致大量立法資源被浪費，不利于法的價值的實現(xiàn)、社會主義法制的統(tǒng)一、法律作用的實現(xiàn)，法律適用無所適從、地方保護主義合法化?！盵11]通過對中央與地方立法關(guān)系的客觀分析，事實上存在著“法制統(tǒng)一”與“因地制宜”的矛盾，“看齊”與“特殊”的對立張力。其要害問題就是在《憲法》規(guī)定中，沒有設(shè)定“中央事務(wù)”與“地方事務(wù)”的各自邊界，“中央事權(quán)”與“地方事權(quán)”實質(zhì)上存在著彼此嚴重的交叉與重疊問題。

《立法法》 開啟了地方立法的大門， 《立法法》 第七十二條和第七十三條對“地方性事權(quán)”進行了列舉。然而，地方政府到底有多大的事權(quán)？有哪些具體事權(quán)？事實上既不明確又不清晰。在地方立法權(quán)限上，一句“與上位法不抵觸”的原則性規(guī)定，既難于解決地方立法中的實際問題，在某種程度上還限制了地方立法創(chuàng)新發(fā)展的空間。在設(shè)區(qū)市的立法規(guī)定上，其立法范圍只能涵蓋“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”等方面的內(nèi)容。這種“管理性”的地方立法，源于“減縮”和“收控”的考量，是在立法范圍上對“地方性事務(wù)”的“有限開放”，使得地方立法看起來很熱鬧，實質(zhì)上發(fā)展空間受到嚴格限制。

（二） 中央立法在技術(shù)上缺乏有利于實際操作的抓手

《憲法》第五十八條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！盵12]第八十五條規(guī)定：“中華人民共和國國務(wù)院，即中央人民政府，是最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是最高國家行政機關(guān)?！盵12]由此， 《憲法》從根本大法上明確了“國家立法權(quán)”和“國家行政權(quán)”的各自歸屬，并且確認國務(wù)院是“行政機關(guān)”而非“立法機關(guān)”。在“法律”與“行政立法”之間劃分“專管事項”，由此明晰“哪些事項應(yīng)當由法律制定，行政立法必須有法律的授權(quán)”（即限制“下位法”）；抑或“哪些事項應(yīng)當由行政立法制定，法律不得制定”（即限制“上位法”）。與此同時，在“立法”與“行政行為”之間劃分“專管事項”，由此明晰“哪些事項需要立法的依據(jù)，行政行為不得做出” （即限制“下位法”）；抑或“哪些事項是行政行為的權(quán)限，立法不得制定”（即限制“上位法”）[13]。但是從立法歸類上看，無論是全國人大及其常委會的立法，還是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，原則上都隸屬于“中央立法”。筆者在廣西壯族自治區(qū)鄉(xiāng)村治理“三治結(jié)合”的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，中央立法與地方立法分權(quán)的背后，實質(zhì)上隱藏著抑或糾結(jié)一個“事權(quán)與財權(quán)”如何配置的問題。僅從立法的視角看，如果通過立法體制機制改革和立法技術(shù)指導(dǎo)，把那些原本屬于中央立法范圍內(nèi)的具體立法事項，但由中央實施立法又“弄不好、管不了”的活兒，交由地方立法也許更有利于節(jié)約成本，更為便捷利民，立法效果也會更好。

同時有些原本屬于地方立法范疇的事項，譬如，中央為了做到每一項重大改革于法有據(jù)，中央政府往往把有些重大改革的舉措交由地方“先行先試”、先行立法。如果把那些屬于未來制度構(gòu)建的立法事項，在當下統(tǒng)一收歸到中央立法層面上來，可能既有利于解決法律執(zhí)行缺乏操作抓手的問題，有利于減輕地方立法機關(guān)技術(shù)缺乏、立法風險大的壓力，也有利于國家因勢利導(dǎo)順利推進全面深化改革。建議在調(diào)處中央立法與地方立法事權(quán)問題上，依據(jù)立法事項重要程度作為劃分標準，凡屬全國性的、重大的和重要的立法事項，宜統(tǒng)一歸屬中央立法；其他屬于特殊性的、地方性的立法事項，則統(tǒng)一交由地方立法。當然，這個改革的構(gòu)想實施起來也有難處，由于立法的“重要性標準”很難把握和判定，難免出現(xiàn)“重復(fù)立法”和“立法漏洞”的問題，必須防患于未然。當下在地方立法各個層面實踐中，一些上位法規(guī)定的許可、強制和處罰措施有限，地方政府和職能部門在執(zhí)法過程中，經(jīng)常面臨上位法不能滿足實際需要的困惑。加之有些上位法的規(guī)定比較籠統(tǒng)和原則，地方政府執(zhí)行起來常常遇到立法空白、規(guī)定抽象和不可操作的尷尬。

由于地方立法不得與上位法相抵觸、不能重復(fù)立法，因而事實上存在著地方立法空間有限、缺乏有效操作上的立法技術(shù)問題。歸納起來存在如下一些嚴重的立法后果問題：第一，地方立法在行政處罰上有越權(quán)行為。由于《行政處罰法》滿足不了鄉(xiāng)村治理的現(xiàn)實需要，一些地方立法機關(guān)在立法過程中，創(chuàng)設(shè)了新的處罰種類、新增了行政罰則、擴大了行政處罰幅度等。如創(chuàng)設(shè)“信用處罰”，藉以剝奪違法者獲得各種權(quán)益的資格，隨意提高“罰款幅度”，對少數(shù)違法行為實施超過法定的處罰力度；在上位法沒有規(guī)定處罰措施的空白點上，一些地方政府為了追究違法者的法律責任而隨意“增設(shè)罰則”。第二，地方立法在行政許可上有違規(guī)表現(xiàn)。有些地方立法設(shè)定與上位法相矛盾的“許可條件”，自行增加抑或減少行政許可條件，擴大抑或縮小行政許可范圍，甚至隨意改變法律“禁止性規(guī)定”。第三，地方立法容留不合法的行政強制措施。 《行政強制法》 規(guī)定了“五種行政強制措施”和“六種行政強制執(zhí)行方式”，由于這些規(guī)定不能適應(yīng)鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的實際需求，致使一些地方立法超越法律規(guī)定的“查封”“扣押”兩種強制措施，在一些地方出現(xiàn)了諸如“銷毀”“扣留”和“封堵排污口”等強硬處置措施，有些規(guī)定辦法和處置措施存在著嚴重的合法性問題。這些明顯超越上位法規(guī)定的立法情況，已經(jīng)不再只是個別現(xiàn)象問題。再譬如，全國人大在對《云南省環(huán)境保護條例》專項清理中發(fā)現(xiàn)，“在現(xiàn)行有效的175件單行條例中，有120 件涉及生態(tài)文明建設(shè)，其中有56件就與上位法的規(guī)定不相符合，85%的處罰幅度與國家不一致?！盵14]造成這種立法和執(zhí)法嚴重后果的原因，已經(jīng)不再是地方立法人員“不懂法”抑或“素質(zhì)不高”的緣故，而是在立法技術(shù)上缺乏有利于實際操作的根本之策。應(yīng)當承認地方立法機關(guān)從社情民意出發(fā)進行立法，往往“更符合當?shù)貙嶋H情況，更能滿足現(xiàn)實的社會治理，更能解決一些現(xiàn)實問題”[14]。

（三） 立法實施上地方法與“三法”存在沖突

依據(jù)現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定，由全國人大及其常委會制定的法律，既是實質(zhì)性的也是形式意義上的國家立法，這一點對于“下位法”的地方立法來說是不存異議的。由國務(wù)院制定的行政法規(guī)以及國務(wù)院所屬部委制定的部門規(guī)章，歸屬于“上位法”并具有全國普遍的約束力，在實際執(zhí)行中實質(zhì)上具有“國家立法”的意義[13]。然而，隨著鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的快速推進，地方立法卻與上位法行政處罰、行政許可、行政強制之間的差異和矛盾越來越凸顯，越來越影響到“三法”在廣大鄉(xiāng)村的適用和效力發(fā)揮。地方立法與上位法“三法”存在沖突的根本原因，是由于地方政府面臨鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的巨大壓力，感到法律賦予的地方行政處罰權(quán)不夠用、行政許可權(quán)不夠大、行政強制手段不夠使，致使地方立法機構(gòu)在行使地方立法權(quán)、地方政府執(zhí)法機構(gòu)在實施執(zhí)法措施的時候，無法準確地把握合理的法律適用尺度，容易造成法律適用不公、減損法律權(quán)威性和司法公信力的問題，阻礙法治政府、法治社會建設(shè)在鄉(xiāng)村的順利推進。

筆者在廣西壯族自治區(qū)鄉(xiāng)村治理“三治結(jié)合”的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)：第一，出現(xiàn)“行政處罰權(quán)不夠用”，是由于《行政處罰法》對行政處罰采用列舉的方式予以規(guī)定，鄉(xiāng)村的實際情形遠遠大于抑或超越法律的預(yù)先設(shè)定，致使地方立法越權(quán)創(chuàng)設(shè)新的處罰種類、擴大處罰幅度、增設(shè)新的處罰法則。第二，發(fā)生“行政許可空間不夠大”，是由于鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興任務(wù)之重超乎尋常，加之有些地方立法機關(guān)在立法中，對《行政許可法》規(guī)定的概念有認知的差異，地方法規(guī)不適當?shù)卦O(shè)置了與上位法不一致的許可條件，擴大抑或縮小了行政許可范圍、增加抑或減少了行政許可條件乃至改變了“禁止性規(guī)定”等。第三，造成“行政強制手段不夠使”，是因為行政執(zhí)法面臨著不同的專業(yè)領(lǐng)域、不同的具體違法事項，千變?nèi)f化的復(fù)雜程度和現(xiàn)實樣態(tài)，遠遠超出了法律的預(yù)先設(shè)定。盡管《行政強制法》賦予了地方立法機構(gòu)設(shè)置一定強制措施的權(quán)限，但是法律預(yù)設(shè)的“行政強制措施”和“行政強制執(zhí)行方式”，無論如何適應(yīng)不了、也滿足不了實踐發(fā)展的需求和沖動，致使部分地方法規(guī)事實上超出了“查封”和“扣押”兩種強制措施，出現(xiàn)了諸如在治理污染時強行“封堵排污口”，在進行產(chǎn)品質(zhì)量檢查時采取“沒收”和“銷毀”手段，在公路檢查車輛時采取“強行拖移”等不應(yīng)有的舉措[15]。盡管這些舉措有違《行政強制法》之嫌，其實不是地方立法機關(guān)和立法人員不懂法和不守法，而實在是當下存在的一些客觀因素使然。

三、地方立法的矯正與規(guī)制

（一） 國家立法機關(guān)應(yīng)當給地方立法預(yù)留發(fā)展的空間

在即將開始的“十四五”規(guī)劃實施期間，國家立法仍可能出現(xiàn)供給不足的現(xiàn)象。建議在總結(jié)設(shè)區(qū)市和自治州立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進一步把地方立法權(quán)拓展和延伸到縣一級。立法特權(quán)是一切權(quán)利特權(quán)的源頭，改革和完善地方立法權(quán)體制機制的過程，本質(zhì)上就是徹底打破特權(quán)和權(quán)力壟斷的過程，也是從特權(quán)立法逐漸走向憲法平等的過程，因為“立法不平等”是制約地方經(jīng)濟社會發(fā)展的根本性不平等。地方立法權(quán)限的進一步擴充和完善，是從根本上解決地方立法資源不足的重大舉措，有利于整合和優(yōu)化多元社會立法資源，促使地方立法弊端以合乎法治的途徑予以暴露和矯正。可以預(yù)見，隨著地方立法面的進一步擴大、延伸和完善，不僅“使得立法過程與特定政治文化圈的公民更加貼近，使公民可以更加直接地了解和影響與其切身利益相關(guān)的立法，從而大大增強立法的社會回應(yīng)性和民眾親和力”[2]。而且必將因之而倒逼人大代表選任、人大議事規(guī)則進一步細化和優(yōu)化，將更加有利于地方立法權(quán)的行使和自主性、積極性的發(fā)揮。

為了使法律法規(guī)滿足和適應(yīng)鄉(xiāng)村振興的需求，一方面國家立法機關(guān)要把地方立法納入法治化的制度框架，限縮、改變地方?jīng)Q策的任意性和隨意性，保障地方政府從“威權(quán)政府”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄖ握?。尤其要按照“有件必備、有備必審、有錯必糾”的原則，加強對地方立法的審查力度。另一方面，國家立法機關(guān)應(yīng)當為地方立法預(yù)留必要的發(fā)展空間，積極主動地引導(dǎo)和支持地方立法機關(guān)大膽立法，鼓勵和幫助地方立法進行探索和創(chuàng)新。盡量把鄉(xiāng)村社會的矛盾化解在基層，上位法有必要考慮到這種法治化發(fā)展的進程，加大鄉(xiāng)村振興視域下“回應(yīng)型法”的構(gòu)建力度，為下位法處置各種復(fù)雜的地方性事務(wù)提供足夠的、合適的空間。對于設(shè)區(qū)的市一級的地方治理而言，完全“依據(jù)”“依靠”上位法是不太現(xiàn)實的，必須始終堅持“從實際出發(fā)”和“以問題為導(dǎo)向”，遵循中央提出的“大膽地試、大膽地闖”的實踐精神，在“不與上位法相抵觸”的前提下，進行“大膽立法”“合理立法”和“科學(xué)立法”。地方立法的特色和特點在于把握其“特殊性”，國家立法留下的“空隙”“空白”之處，恰好就是地方立法新的發(fā)展空間。

地方立法不能始終充當“中轉(zhuǎn)站”和“二傳手”的角色，要善于對上位法中那些“籠統(tǒng)”“抽象”的法律規(guī)定，進行具體的細化、深化、補充和延伸，確保上位法在本行政區(qū)域范圍內(nèi)穩(wěn)妥著陸和有效實施，不至于因太過原則而懸吊在半空。因此，從一定意義上講，地方立法在鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興中的真正價值和重大意義，就在于解決好上位法“看得見但管不著”的問題，對上位法的“預(yù)留空間”進行“拾遺補漏”工作。

（二） 地方立法機關(guān)要以工匠精神打造法規(guī)質(zhì)量

地方立法不同于國家立法的根本之點，就在于地方立法無需考慮乃至追求法規(guī)體系的完整性。譬如，國家立法已經(jīng)涵蓋了的內(nèi)容和事項，地方立法就不必照抄照搬相關(guān)法條，重在追求立法內(nèi)容的具體、精細和精準，在框架結(jié)構(gòu)上追求精悍簡約。地方立法機關(guān)必須高度重視立法技術(shù)的應(yīng)用和創(chuàng)新，立法技術(shù)技巧既是地方立法必須遵循的基本方法，也是地方科學(xué)立法、民主立法的重要內(nèi)容和主要表現(xiàn)形式。立法技術(shù)技巧制約并影響到立法的各個環(huán)節(jié)，需要以“工匠精神”來提升地方立法的精細化程度和水平，可以說“精細化”是提升地方立法質(zhì)量的關(guān)鍵。

地方立法機關(guān)需要從以下6個方面下功夫：第一，在地方立法整體構(gòu)思方面，重在解決三個精準問題。一是精準選擇所要解決的主要問題；二是精準設(shè)計行之有效的解決方案；三是精準使用合適的表達方式。即是說地方立法要努力實現(xiàn)精準選題、精良設(shè)計和精煉表達。第二，在地方立法文本設(shè)計方面，重在做到內(nèi)容與形式的“精而靈”，提倡“小切口”和“少而精”，突出立法的針對性、實用性和實效性，力戒空洞無物的“大而全”“小而全”。第三，在地方立法技術(shù)操作方面，要對上位法做好細化、補充和有效銜接工作，尤其要找準問題、切中要害、突出重點，避免中看不中用的“擺設(shè)性”“花瓶形”立法。地方立法有沒有顯著的地方特色，既是地方立法必須破解的和面對的重大命題，也是衡量地方立法質(zhì)量高低的一個重要標準，更是檢驗地方立法機關(guān)立法能力水平的一塊試金石。第四，在地方立法目標追求方面，不只是國家立法要實現(xiàn)“良法善治”，地方立法同樣必須實現(xiàn)“良法善治”，要通過倒逼機制促使地方立法提升精細化水平，把基本目標由過去“有沒有”跨越到“好不好”上面來。只有不斷創(chuàng)新地方立法技術(shù)，才能有效提升地方立法質(zhì)量。第五，在地方立法特點特色方面，必須突出體現(xiàn)鮮活的地方特色，立法條款應(yīng)當服務(wù)于“地方性事項”抑或“地方性事務(wù)”。這里的“特色”是指地方立法精準地體現(xiàn)本行政區(qū)域范圍內(nèi)的經(jīng)濟、政治、文化、風俗和民情的實際情況，越是切合地方實際、解決民生實際問題的立法，就越是具有鮮明特色和深受老百姓歡迎的好立法。第六，在地方立法經(jīng)驗方面，需要緊緊圍繞地方立法“立什么”“怎么立”去展開。最根本的一條經(jīng)驗，就是盡量少一些原則性的抽象規(guī)定，多一些切合實際的細化、量化的具體規(guī)定，把立足點放在“群眾滿意”和“解決具體問題”上面。

（三） 地方立法機關(guān)應(yīng)當矯正與上位法的沖突關(guān)系

《立法法》 第七十三條所規(guī)定的“地方立法權(quán)”有兩個：一個是為落實上位法在本行政區(qū)域范圍內(nèi)的有效實施，根據(jù)本地經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需要做出具體規(guī)定；另一個是依法對本行政區(qū)域范圍內(nèi)的地方性事務(wù)進行規(guī)定。相對于中央立法機關(guān)而言，地方立法機關(guān)多方面的立法資源和立法技術(shù)嚴重不足，加之各個層面較為僵化地適用“法制統(tǒng)一”原則，這是導(dǎo)致地方立法機關(guān)和地方政府被迫“違法立法”的總根源。然而，從地方立法的實際情況看，地方政府的行政立法多傾向于不斷擴大自身的立法權(quán)限，盡量避免或減少自身的立法義務(wù)。這種立法本能上的“趨利避害”行為，則是加劇地方立法與上位法關(guān)系緊張的根本原因。

全國人大常委會之所以集中力量修改《立法法》，一方面是因為在立法規(guī)范方面出現(xiàn)了大量的抵觸和沖突問題，已經(jīng)影響到上位法與下位法之間的銜接，有損于國家法制的統(tǒng)一與尊嚴。另一方面，地方立法機關(guān)未來也需要主動矯正下位法與上位法之間的沖突關(guān)系，自覺堅持和堅守國家法制統(tǒng)一原則，自覺維護國家立法的權(quán)威與尊嚴。地方立法機關(guān)必須依據(jù)《立法法》的規(guī)定，根據(jù)本行政區(qū)域范圍內(nèi)的具體情況和實際需要，放手大膽地制定有利于本地經(jīng)濟社會文化發(fā)展的地方法規(guī)。如果地方性法規(guī)與現(xiàn)行的或以后出臺的國家法律法規(guī)相抵觸，那么地方立法機關(guān)就應(yīng)當及時修改乃至廢止這些地方性法規(guī)。從《立法法》規(guī)定“抵觸無效”的法律規(guī)定看，表明中央立法權(quán)威不容挑釁，地方立法機關(guān)毋庸試探乃至超越國家立法的底線?！拔磥韰f(xié)調(diào)地方立法需求與上位法之間統(tǒng)一性的緊張關(guān)系，一方面需要下位法保持一種謙抑性態(tài)度，尊重并依據(jù)上位法制定地方性法規(guī)和規(guī)章；另一方面，上位法也必須充分考慮到現(xiàn)實的客觀情況，及時修訂和完善相關(guān)立法規(guī)定，為下位法處理應(yīng)對各種復(fù)雜的社會事務(wù)提供立法空間和法律依據(jù)，兩者應(yīng)當形成一種良性互動的關(guān)系?！盵15]筆者在廣西壯族自治區(qū)鄉(xiāng)村“三治結(jié)合”治理調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，事實上地方立法大多遵循了“不抵觸原則”，因為“不抵觸原則”相對于“依據(jù)原則”立法而言，具有更大的靈活性和自由發(fā)展空間。

筆者認為，除了某些屬于增設(shè)行政強制措施種類、增設(shè)行政處罰種類、降低正當程序標準的地方法規(guī)，由于它嚴重地背離和違反了上位法的規(guī)定，應(yīng)當予以廢止或做出重大修改外，其他屬于細化上位法的行政許可條件、超出行政處罰幅度的地方法規(guī)，則應(yīng)當認定其為根據(jù)本行政區(qū)域?qū)嶋H情況做的具體行政規(guī)范。針對這些情況，上位法要持寬容態(tài)度，寬容下位法的某些不規(guī)范的過失行為，妥善解決好地方立法的現(xiàn)實需求和面臨的困境，引導(dǎo)下位法在進行立法創(chuàng)新時多遵循上位法的相關(guān)規(guī)定，確保地方立法機關(guān)立法創(chuàng)新的合法性，共同維護法律權(quán)威、守住現(xiàn)行法律底線，鼓勵地方更好地因地制宜、發(fā)揮地方立法特色。