胡世偉

（華東政法大學(xué)，上海普陀 200063）

“金融是國(guó)家重要的核心競(jìng)爭(zhēng)力”、“金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融安全是國(guó)家安全的重要組成部分?！边@些習(xí)近平總書記在不同場(chǎng)合下作出的重要表述體現(xiàn)了金融對(duì)于我國(guó)國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義。在法律層面，如何維護(hù)好金融市場(chǎng)秩序，打擊涉金融違法犯罪行為具有重大價(jià)值內(nèi)涵。在刑事法律部門，金融領(lǐng)域罪名結(jié)構(gòu)、罪名體系的建立體現(xiàn)出刑法立法與時(shí)俱進(jìn)的特點(diǎn)。我國(guó)最早的金融犯罪立法是源于1995年全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)的單行刑法《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該《決定》將金融領(lǐng)域中的詐騙犯罪從普通的詐騙罪抽離出來，成立獨(dú)立金融詐騙犯罪。沿襲該《決定》的精神，1997年《刑法》出臺(tái)后，將金融詐騙犯罪的八個(gè)罪名單獨(dú)設(shè)為一節(jié)名為“金融詐騙罪”，設(shè)置在刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”下的第五節(jié)。至此，破壞金融管理秩序罪與金融詐騙罪分別獨(dú)立作為刑法分則第三章下的第四節(jié)與第五節(jié)共存于第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”之下。

一、問題的提出

我國(guó)刑法分則傳統(tǒng)罪名體系的建構(gòu)與罪名的歸類是根據(jù)犯罪客體（或稱法益）設(shè)置的。通說認(rèn)為，根據(jù)犯罪客體所包含的社會(huì)關(guān)系的層次不同，犯罪客體可分為犯罪的一般客體、同類客體和直接客體，這三者之間的關(guān)系是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系。[1]如社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序是刑法分則第140至231條所有罪名的一般客體，國(guó)家金融管理秩序則是刑法第170至191條所有罪名的同類客體，前者與后者是一般與特殊的關(guān)系。刑法第170條偽造貨幣罪中，國(guó)際貨幣管理制度則是該罪的直接客體，該罪與破壞金融管理秩序罪則是部分與整體的關(guān)系。這種犯罪客體從大到小，從整體到部分的客體分類方法稱為犯罪客體的縱向三分類，傳統(tǒng)刑法分則罪名體系的建構(gòu)就是這種方法指導(dǎo)下完成的。[2]

金融詐騙罪的單獨(dú)成節(jié)對(duì)于傳統(tǒng)以客體作為罪名體系分類的刑法立法傳統(tǒng)造成了一定沖擊。與刑法分則第三章下其他以客體作為分類依據(jù)的分節(jié)不同，金融詐騙罪中八個(gè)罪名的分類是以詐騙的行為方式作為依據(jù)的。由于金融詐騙罪的分節(jié)設(shè)置與傳統(tǒng)分類方法不同，引起了理論上對(duì)于這種分節(jié)設(shè)置行為合理性的討論，于是對(duì)于金融詐騙犯罪刑法單獨(dú)設(shè)節(jié)是否合理的這個(gè)問題值得理性思考。

二、金融詐騙罪獨(dú)立設(shè)節(jié)的理論爭(zhēng)議

金融詐騙罪在刑法分則體系中被設(shè)為單獨(dú)一節(jié)是否合理，在理論上存在兩種不同的觀點(diǎn)，分別是肯定說與否定說。

肯定說認(rèn)為，金融詐騙罪被單獨(dú)設(shè)節(jié)是因?yàn)槲覈?guó)刑法采取了既依據(jù)客體又依據(jù)行為方式的混合分類法，這種分類方法以及金融詐騙罪的獨(dú)立成節(jié)具有重要意義。意義在于：刑法設(shè)置金融類犯罪，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于金融秩序的重視，而獨(dú)立設(shè)置金融詐騙罪更是因?yàn)檫@種犯罪具有較之一般金融犯罪更嚴(yán)重的社會(huì)危害性。金融詐騙罪單獨(dú)成節(jié)體現(xiàn)了刑法對(duì)于金融詐騙行為的嚴(yán)厲打擊，如果不獨(dú)立設(shè)節(jié)，將無法對(duì)于金融領(lǐng)域的詐騙行為進(jìn)行有效打擊。[3]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，破壞金融管理秩序罪是一個(gè)罪群①罪群指處于某一類之中，直接客體相同或相近的一組個(gè)罪。[4]，罪群內(nèi)罪名眾多，如果不單獨(dú)設(shè)節(jié)，金融詐騙罪將淹沒于破壞金融管理秩序罪的罪群當(dāng)中。此外，金融詐騙罪屬于典型罪群，在內(nèi)涵與形式上較為嚴(yán)密，將其獨(dú)立設(shè)置成節(jié)有利于使其中的具體罪名易用而生動(dòng)。這種觀點(diǎn)還從罪刑法定原則與國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的關(guān)系上為金融詐騙罪的單獨(dú)設(shè)節(jié)作了辯護(hù)。[5]有觀點(diǎn)還認(rèn)為，金融詐騙罪的單獨(dú)設(shè)節(jié)有利于司法實(shí)務(wù)中對(duì)于金融詐騙犯罪罪名適用以及踐行罪刑法定對(duì)于刑法條文明確化的要求。[6]

否定說的學(xué)者認(rèn)為，從立法上分析，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》將金融犯罪分設(shè)為“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”并不妥當(dāng)，主要理由有四點(diǎn)：首先，將金融詐騙罪獨(dú)立設(shè)節(jié)與現(xiàn)行《刑法》的體例結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)；其次，將金融詐騙罪獨(dú)立設(shè)節(jié)并無必要；再次，將金融詐騙罪獨(dú)立設(shè)節(jié)暴露出立法思路的不一致；最后，將金融詐騙罪獨(dú)立設(shè)節(jié)也與世界各國(guó)和其他地區(qū)有關(guān)金融犯罪的立法現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)不相吻合。[7]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，將金融詐騙罪獨(dú)立設(shè)節(jié)是刑事政策直接轉(zhuǎn)為立法的體現(xiàn)。將實(shí)踐中需要打擊金融領(lǐng)域詐騙行為的需求直接、肆意以單獨(dú)設(shè)置金融詐騙罪的做法忽視了法的穩(wěn)定性也挑戰(zhàn)了法治國(guó)理念，不利于法律正常發(fā)展。[8]

總的來說，肯定說的觀點(diǎn)主要圍繞社會(huì)危害性、罪刑法定原則、金融詐騙罪的罪群設(shè)置明確化以及實(shí)務(wù)適用等四點(diǎn)來說明刑法單獨(dú)設(shè)節(jié)的合理性。否定說則從刑法立法體例傳統(tǒng)、單獨(dú)設(shè)節(jié)的必要性、境外刑法趨勢(shì)以及法的穩(wěn)定性等方面來否定刑法單獨(dú)設(shè)節(jié)的合理性。本文認(rèn)為金融詐騙罪是否應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)節(jié)應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞金融詐騙罪本身特點(diǎn)、立法體例傳統(tǒng)以及刑法分則體系協(xié)調(diào)等方面展開論述，本文傾向同意否定說學(xué)者的觀點(diǎn)：刑法不應(yīng)將金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)。

三、對(duì)金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)的質(zhì)疑

金融詐騙罪無論是否在刑法分則條文中單獨(dú)設(shè)節(jié)，其侵犯的一般客體同樣是社會(huì)主義市場(chǎng)秩序，其侵犯的同類客體肯定也與金融管理秩序有著緊密關(guān)系。金融詐騙罪雖然包含“詐騙”二字，但在侵犯客體、前提標(biāo)準(zhǔn)、行為目的、行為結(jié)構(gòu)、行為結(jié)果等方面與普通詐騙罪存在差別，而更加體現(xiàn)出金融犯罪的特點(diǎn)。金融詐騙罪的單獨(dú)設(shè)節(jié)導(dǎo)致了對(duì)金融詐騙罪本身的認(rèn)識(shí)混淆、違背了刑法立法傳統(tǒng)，在與破壞金融管理秩序罪的關(guān)系上邏輯混亂以及不利于實(shí)踐中對(duì)于金融詐騙行為的打擊。

（一）金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)的邏輯錯(cuò)誤

金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)的邏輯推導(dǎo)順序是認(rèn)為金融詐騙罪與普通詐騙罪具有法條競(jìng)合的關(guān)系[9]，兩種罪又在侵犯公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益和詐騙行為結(jié)構(gòu)上具有共同之處，所以設(shè)立金融詐騙罪分節(jié)。這種思路將金融詐騙罪的注意重心落在了“詐騙”上而非“金融”上，但正確的順序并非如此。刑法分則將金融詐騙類犯罪規(guī)定在危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪章節(jié)下表明金融詐騙罪侵犯的主要客體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序而非侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的一般客體公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，所有金融犯罪的注意重心應(yīng)放在“金融”上而非體現(xiàn)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的“詐騙”上。那么，邏輯推導(dǎo)的起點(diǎn)就應(yīng)該從侵犯社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，在侵犯市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序之下，再尋找金融詐騙行為的侵犯客體——金融秩序，更深刻的表述則是金融交易秩序[10]或金融信用[11]，如此便與詐騙類犯罪的邏輯推導(dǎo)涇渭分明。

對(duì)兩種成立金融詐騙罪的邏輯思路比較可知：前者從侵犯公私權(quán)的詐騙行為出發(fā)推導(dǎo)至發(fā)生在金融領(lǐng)域，重心落在侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)；而后者從侵犯金融秩序出發(fā)推導(dǎo)至可能侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，重心落在侵犯金融秩序。前者思路求異，認(rèn)為金融詐騙罪與普通金融犯罪在行為結(jié)構(gòu)不同，因此難以與侵犯金融管理秩序罪兼容，所以應(yīng)單獨(dú)設(shè)節(jié)。后者思路求同，認(rèn)為金融詐騙行為本就侵犯金融秩序，只因其侵犯秩序的方式體現(xiàn)出詐騙特點(diǎn)，與破壞金融管理秩序的行為殊途同歸并能夠有效兼容，也就沒必要單獨(dú)設(shè)節(jié)。前者將造成金融犯罪的分裂，后者能促使金融犯罪的融合，本文認(rèn)為后一種觀點(diǎn)更具有合理性。

（二）金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)容易造成體系混亂

破壞金融管理秩序罪侵犯的客體是金融管理秩序，由于金融詐騙罪主要發(fā)生在金融交易過程中，所以金融詐騙罪的主要客體是金融交易秩序。由于兩罪客體并非是獨(dú)立并列的關(guān)系，所以金融詐騙罪的單獨(dú)設(shè)節(jié)可能使兩罪之間關(guān)系混亂、具體罪名之間難以協(xié)調(diào)。

其一，金融詐騙罪與金融管理秩序罪所侵犯客體并非獨(dú)立且并列。兩罪之間的關(guān)系體現(xiàn)為金融交易秩序與金融管理秩序的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)明確的是，金融秩序是金融交易秩序或金融管理秩序的上位概念或平等概念。

首先應(yīng)當(dāng)厘清金融秩序與金融交易秩序以及金融秩序與金融管理秩序的關(guān)系。就前者而言，由于金融詐騙罪主要是發(fā)生在金融交易過程中也主要侵犯交易過程中的金融秩序，所以金融交易秩序的外延小于金融秩序，且金融秩序是金融交易秩序的上位概念。而就后者而言，金融秩序卻并非金融管理秩序的上位概念。因?yàn)橹刃螂x不開管理，即沒有管理就沒有秩序。[12]金融活動(dòng)中的秩序其實(shí)就是國(guó)家對(duì)于金融活動(dòng)管理的有序化，因?yàn)橹刃虮旧砭褪菄?guó)家主管部門規(guī)定的，而金融管理秩序就是站在國(guó)家或管理者角度對(duì)于金融秩序的表述。所以，金融秩序與金融管理管理秩序是同級(jí)概念或相同概念。

其次應(yīng)當(dāng)厘清金融交易秩序與金融管理秩序之間的關(guān)系。如前所述，金融交易秩序是金融秩序的下位概念，而金融管理秩序卻與金融秩序是平級(jí)概念或相同概念。如此可得出，金融交易秩序是金融管理秩序的下位概念，金融交易秩序被包含在金融管理秩序之內(nèi)。那么，刑法分則將一對(duì)種屬概念進(jìn)行獨(dú)立且并列的設(shè)置就造成了它們之間邏輯關(guān)系上的混亂，正確的做法應(yīng)當(dāng)將金融詐騙罪歸入到破壞金融管理秩序罪中以實(shí)現(xiàn)體系上的協(xié)調(diào)和邏輯上的順暢。

其二，金融詐騙罪內(nèi)部罪名的罪狀設(shè)置難以實(shí)現(xiàn)邏輯自洽。如前所述，金融詐騙罪侵犯的主要客體的金融交易秩序，而刑法將金融詐騙罪獨(dú)立成節(jié)的理由主要是依據(jù)金融詐騙罪的詐騙行為特點(diǎn)。以詐騙行為出發(fā)，侵犯的直接對(duì)象就應(yīng)是被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在金融領(lǐng)域體現(xiàn)為金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而若以侵犯金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)權(quán)的思路推導(dǎo)下去，就會(huì)出現(xiàn)一些問題。在票據(jù)詐騙罪和信用卡詐騙罪中存在冒用他人的匯票、本票、支票以及冒用他人信用卡的罪狀規(guī)定。冒用票證、信用卡的行為構(gòu)造是行為人以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法冒充持卡權(quán)利人或票證權(quán)利人從而欺騙銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，銀行或其他金融機(jī)構(gòu)在陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況下處分財(cái)物。冒用行為中牽涉到三個(gè)主體，即行為人、銀行或其他金融機(jī)構(gòu)以及信用卡、票證權(quán)利人，一般認(rèn)為行為人通過欺騙銀行或其他金融機(jī)構(gòu)而侵犯到被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而構(gòu)成票據(jù)詐騙罪或信用卡詐騙罪，信用卡、票證權(quán)利人是真正的受害人，銀行或其他金融機(jī)構(gòu)不是真正的受害人。根據(jù)單獨(dú)設(shè)節(jié)的理論依據(jù)，因詐騙行為造成銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的公私財(cái)產(chǎn)權(quán)受損才構(gòu)成犯罪，但冒用行為又未侵犯銀行及金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以產(chǎn)生了矛盾。這只能說明，單獨(dú)設(shè)節(jié)的理論依據(jù)不能與刑法的規(guī)定相協(xié)調(diào)，不能實(shí)現(xiàn)金融詐騙具體罪名內(nèi)罪狀的邏輯自洽。

其三，金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)人為割裂了與破壞金融管理秩序罪內(nèi)部罪名之間的聯(lián)系。金融詐騙罪雖然單獨(dú)設(shè)節(jié)，但其中很多罪名沒有自己獨(dú)有的構(gòu)成要件，甚至與破壞金融管理秩序罪中的罪名共享一個(gè)構(gòu)成要件。如在集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的對(duì)比中可以看出，集資詐騙罪沒有自己獨(dú)有的構(gòu)成要件，能否成立集資詐騙罪首先得看行為結(jié)構(gòu)是否符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，符合了非吸罪構(gòu)成要件之后才以事后推定的方式①是否具有“非法占有目的”的判斷依據(jù)2010年最高院司法解釋《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第四條規(guī)定的八種事后行為推定：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)…（二）肆意揮霍資款………（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。來判斷行為人是否具有非法占有目的。除此之外，又如在騙取貸款罪、貸款詐騙罪兩罪比較中可見，雖然前罪的犯罪構(gòu)成是以騙取手段取得銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款，后者的犯罪構(gòu)成規(guī)定了編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由等五種情況，但是在行為構(gòu)造上，騙取手段可以當(dāng)然地覆蓋貸款詐騙罪中的五種情況，兩罪主要的區(qū)別也是在于非法占有目的的有無，但非法占有目的的判斷主要靠事后行為的推定，所以實(shí)際上騙取貸款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪與貸款詐騙罪之間有著緊密聯(lián)系，金融詐騙罪的單獨(dú)設(shè)節(jié)是人為割裂前兩罪與貸款詐騙罪聯(lián)系的體現(xiàn)。

除此之外，金融詐騙罪中除保險(xiǎn)詐騙罪之外，其余五個(gè)罪名都與破壞金融管理秩序罪中的對(duì)應(yīng)罪名有著緊密聯(lián)系，最大的區(qū)別也只是主觀目的的不同。所以，本文認(rèn)為金融詐騙罪中的罪名也基本上可以在破壞金融管理秩序罪中以“之一”或“第1款”、“第2款”的形式共存于破壞金融管理秩序罪中，形成完整的、刑罰位階有梯度的刑法分則金融犯罪體系，而當(dāng)前將金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)的形式有割裂金融犯罪罪名體系關(guān)系之嫌。

（三）金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)有悖刑法分則立法傳統(tǒng)

從正面看，我國(guó)刑法分則條文的歸類設(shè)置一直以犯罪客體（法益）作為分類依據(jù)。我國(guó)刑法分則條文一共分為十章，分別以：國(guó)家安全、公共安全、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、公民人身權(quán)利民主權(quán)利、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)、社會(huì)管理秩序、國(guó)防利益、國(guó)家公職人權(quán)職務(wù)廉潔性、國(guó)家公職人權(quán)正常履職要求以及軍人履職要求等客體作為分則章節(jié)的分類依據(jù)。在十章之下共有兩章還在章之下進(jìn)行分節(jié)：即第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪與第八章妨害社會(huì)管理秩序罪。對(duì)第八章妨害社會(huì)管理秩序罪進(jìn)行分析可知，該罪的分節(jié)也是以客體為依據(jù)，如依據(jù)：公共秩序、司法秩序、國(guó)邊境管理秩序、文物管理秩序、公共衛(wèi)生、環(huán)境資源保護(hù)、毒品管制、賣淫管制以及淫穢物品管制等客體作為分類，并未將哪一類行為單獨(dú)進(jìn)行分節(jié)。即便在該章第八節(jié)傳播性病罪與組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的行為結(jié)構(gòu)有所區(qū)分時(shí)，傳播性病罪也是歸入該節(jié)并非單獨(dú)設(shè)節(jié)；同理，在該章第九節(jié)組織淫穢表演罪與制作、販賣、傳播淫穢物品罪的評(píng)價(jià)對(duì)象存在區(qū)別時(shí)也同樣歸入到該節(jié)之下。所以，我國(guó)刑法分則分類的立法傳統(tǒng)就是以客體作為分類依據(jù)，單獨(dú)將金融詐騙行為單獨(dú)設(shè)節(jié)的做法與立法傳統(tǒng)相悖。

從反面看，將金融詐騙罪獨(dú)立設(shè)節(jié)暴露出立法思路的不一致。[13]刑法中有關(guān)詐騙類犯罪的一共十個(gè)，即詐騙罪、合同詐騙罪以及規(guī)定在金融詐騙罪中的八個(gè)具體罪名。如果刑法以行為方式作為分類標(biāo)準(zhǔn)的化，應(yīng)當(dāng)將這十個(gè)罪名歸類于一個(gè)犯罪章目下或者一個(gè)章目下的一個(gè)分節(jié)當(dāng)中，或是只規(guī)定一個(gè)詐騙罪名，其他具體詐騙犯罪規(guī)定在這一個(gè)罪名當(dāng)中，如在有些國(guó)家就未將金融詐騙犯罪進(jìn)行專門規(guī)定，利用金融工具進(jìn)行詐騙的以普通詐騙罪定罪處罰。[14]但我國(guó)刑法并未如此規(guī)定，而是將詐騙罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪下，將金融詐騙罪與合同詐騙罪分別規(guī)定在侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪下的第五節(jié)與第八節(jié)，這樣的設(shè)置體現(xiàn)了立法思路本身的矛盾。

（四）金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)帶來實(shí)踐處理難題

金融詐騙罪的獨(dú)立成節(jié)主要時(shí)以詐騙行為結(jié)構(gòu)作為分類依據(jù)，在整體犯罪構(gòu)成傾向上偏向于財(cái)產(chǎn)犯罪中的詐騙罪。由于這一傾向性，金融詐騙罪有著與詐騙罪相同的主觀要素與結(jié)果要素，即成立詐騙犯罪要求具有非法占有目的以及行為造成金融機(jī)構(gòu)的損失結(jié)果，這在實(shí)踐中可能不利于金融詐騙行為的打擊。

其一，難以證明金融詐騙中的非法占有目的。金融詐騙罪的許多罪名在罪狀構(gòu)造上與破壞金融管理秩序罪的對(duì)應(yīng)罪名基本相同，這些具體的罪狀構(gòu)造都是從客觀方面出發(fā)，在行為當(dāng)時(shí)很難看出行為人是否具有非法占有目的，當(dāng)然犯罪主觀要件本身就具有內(nèi)在性與模糊性使得主觀目的難以查明。所以，非法占有目的的存在增添了實(shí)踐中查處金融詐騙犯罪的難度。另外，雖然有些金融詐騙犯罪以客觀行為推定的方式規(guī)定了具體情形下非法占有目的的認(rèn)定，不過這些規(guī)定都是基于事后行為的推定。事后行為的推定的問題在于，第一，很難知道行為當(dāng)時(shí)的主觀心態(tài)；第二，既然屬于事后，那么表示金融詐騙行為已經(jīng)實(shí)施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)構(gòu)成，此時(shí)即便根據(jù)事后行為推定出非法占有目的，刑法打擊金融詐騙以及有效維護(hù)金融交易秩序的效果已經(jīng)折損。

其二，金融詐騙罪的犯罪數(shù)額難以認(rèn)定以及數(shù)額設(shè)置過低、刑罰失衡。第一，詐騙犯罪的特點(diǎn)是行為人造成了被害人的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失，但在金融詐騙罪中具體的財(cái)產(chǎn)損失難以認(rèn)定。如在集資詐騙罪中，就很難認(rèn)定行為人的集資數(shù)額就是集資詐騙罪的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失。第二，金融詐騙犯罪的入罪數(shù)額設(shè)置過低。如在信用卡詐騙罪中入罪數(shù)額僅為5000元，只比普通詐騙罪的入罪數(shù)額高2000元，完全沒有體現(xiàn)出金融犯罪的特殊性以及危害金融秩序的嚴(yán)重性。第三，金融犯罪的刑罰設(shè)置失衡。在普通詐騙罪中，詐騙罪更高刑罰可到無期徒刑，而保險(xiǎn)詐騙罪的最高刑期只到十年以上有期徒刑。而保險(xiǎn)詐騙的犯罪數(shù)額普遍大于普通詐騙，社會(huì)危害性也嚴(yán)重于普通詐騙，刑罰設(shè)置明顯存在失衡?？偟膩碚f，由于金融詐騙罪的單獨(dú)設(shè)節(jié)從而與財(cái)產(chǎn)犯罪過度“親近”，使得實(shí)務(wù)過程中難以有效處理這類犯罪行為。

四、對(duì)金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)肯定觀點(diǎn)的回應(yīng)

認(rèn)為金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)具有合理性的觀點(diǎn)主要有四個(gè)：一，金融詐騙行為社會(huì)危害嚴(yán)重，刑罰分則單獨(dú)設(shè)節(jié)體現(xiàn)對(duì)金融詐騙的打擊；二，將金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)是依據(jù)罪刑原則精神，使得金融詐騙罪更加明確；三，金融詐騙罪是一個(gè)罪群，單獨(dú)設(shè)節(jié)使其不至于淹沒于眾多罪名當(dāng)中；四，將金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)，司法實(shí)務(wù)便利適用。本文將一一回應(yīng)：

其一，并非因金融詐騙罪社會(huì)危害嚴(yán)重，就應(yīng)該單獨(dú)設(shè)節(jié)。誠然，金融詐騙行為因其發(fā)生在金融領(lǐng)域較之于普通詐騙行為具有更大的社會(huì)危害性，但金融詐騙罪的這種特性是其入罪原因而非單獨(dú)設(shè)節(jié)原因。從正面看，我國(guó)在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過程中，金融詐騙行為危害到了我國(guó)的金融安全和健康的金融發(fā)展，所以在1995年通過全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》將金融詐騙具體罪名從普通詐騙罪抽離出來，這已經(jīng)體現(xiàn)出對(duì)于金融詐騙罪的更嚴(yán)重的社會(huì)危害性進(jìn)行針對(duì)打擊，而是否應(yīng)該單獨(dú)分節(jié)是基于刑法的分類，與社會(huì)危害性是否嚴(yán)重關(guān)系其實(shí)不大。從反面看，刑法對(duì)于一些嚴(yán)重的社會(huì)危害行為進(jìn)行入罪的同時(shí)并非進(jìn)行單獨(dú)分類。如恐怖活動(dòng)一直滋擾者我國(guó)的公共安全，幫助、準(zhǔn)備等輔助性的恐怖活動(dòng)同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。我國(guó)通過刑法修正案的形式陸續(xù)增設(shè)了幫助恐怖活動(dòng)罪、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪等六個(gè)罪名作為刑法第一百二十條之一至之六。這是刑法對(duì)于嚴(yán)重社會(huì)危害行為進(jìn)行打擊并入罪的體現(xiàn)，但這六個(gè)罪名依然增設(shè)在危害公共安全罪之下并非新設(shè)成節(jié)，這表明刑法對(duì)于嚴(yán)重社會(huì)危害行為的打擊并不需要新設(shè)犯罪分節(jié)。

其二，罪刑法定原則并未要求對(duì)特定罪名進(jìn)行新設(shè)分節(jié)。根據(jù)《刑法》第三條之規(guī)定，罪刑法定指法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法定定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。罪刑法定原則體現(xiàn)的精神是公民權(quán)對(duì)于國(guó)家權(quán)的限制，如果沒有法律規(guī)定，國(guó)家權(quán)不得侵犯公民權(quán)將公民定罪處罰。如果要對(duì)公民的行為定罪處罰就必須依照刑法的明文規(guī)定。在金融詐騙犯罪處，罪刑法定原則精神體現(xiàn)得更多的是，國(guó)家如果要對(duì)金融詐騙行為進(jìn)行定罪處罰就需要事先將金融詐騙罪規(guī)定入刑法條文之中，至于是否要將特定的直接客體相似的罪名單獨(dú)設(shè)節(jié)與罪刑法定原則無涉。

其三，不將金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)并不會(huì)使金融詐騙罪被“埋沒”。一個(gè)罪名是否遭到刑法的“埋沒”或是社會(huì)的忽視并非看它是否單獨(dú)設(shè)節(jié)，而是看這種行為在立法上是否設(shè)置合理，在司法實(shí)踐中是否常見。在現(xiàn)行刑法當(dāng)中，共有400多個(gè)罪名，其中設(shè)分節(jié)的僅有破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪與破壞社會(huì)管理秩序罪。這樣的設(shè)置并未使得某些具體罪名因未被單獨(dú)設(shè)節(jié)而被“埋沒”，與此相反，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)頻率最高的罪名都是發(fā)生在未設(shè)節(jié)的侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中。所以，是否單獨(dú)設(shè)節(jié)并不會(huì)使得罪名會(huì)否被“埋沒”，罪名是否常被適用還得依靠科學(xué)的立法設(shè)計(jì)以及根據(jù)司法實(shí)踐的具體情況。

其四，金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)并非有助于司法便利適用。首先應(yīng)當(dāng)明確，金融詐騙罪的入罪使得刑法有法可依，“有罪可定”，肯定便于司法實(shí)踐的適用。反而是金融詐騙罪的單獨(dú)設(shè)節(jié)不利于司法便利適用。主要原因有兩個(gè)：一，非法占有目的的難以證明以及事后推定的消極效果；二，金融詐騙罪實(shí)際損失的難以確定以及數(shù)額偏低。這兩個(gè)因素前已說明，在此不再贅述。除這兩個(gè)因素之外，金融詐騙、合同詐騙、普通詐騙在實(shí)踐中難以有效區(qū)分，這也是困擾司法適用的問題之一?？偟膩碚f，單獨(dú)設(shè)節(jié)的體例并非有利于金融詐騙罪實(shí)際適用。

五、結(jié)語

相較而言，金融詐騙罪與普通詐騙罪存在很大不同，金融詐騙行為在前置金融法律法規(guī)上具有行政違法性且其主要侵犯的是金融秩序，而詐騙罪歸類在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中侵犯的是普通公私財(cái)產(chǎn)權(quán)。由于金融詐騙罪與普通詐騙罪的根本不同，取消金融詐騙罪的分節(jié)設(shè)置具有合理性，且在以下方面更有意義：在客體分類上，金融詐騙罪更應(yīng)該劃到破壞金融管理秩序之下，與其他具體罪名相結(jié)合組成環(huán)環(huán)相扣的金融犯罪體系以維護(hù)金融市場(chǎng)良好運(yùn)行。在立法傳統(tǒng)上，我國(guó)刑法分則一貫堅(jiān)持以客體作為劃分依據(jù)的立法思路，也應(yīng)當(dāng)將金融詐騙罪劃入破壞金融管理秩序罪當(dāng)下，體現(xiàn)立法思路的前后一致。在體系協(xié)調(diào)上，將金融詐騙罪與破壞金融管理秩序罪有機(jī)融合能夠?qū)崿F(xiàn)兩者具體罪名的有限銜接、個(gè)罪罪狀內(nèi)部的邏輯自洽以及與其他一般客體下具體罪名的有效協(xié)調(diào)。除此以外，金融詐騙罪不用單獨(dú)設(shè)節(jié)也依然可以實(shí)現(xiàn)對(duì)于金融詐騙行為的打擊以及罪刑法定原則的要求，所以金融詐騙罪單獨(dú)設(shè)節(jié)并非必要選擇，而將金融詐騙罪歸入到破壞金融管理秩序罪則是刑法分則對(duì)于金融犯罪體系進(jìn)行科學(xué)重構(gòu)的要求。