譚明陽

（四川大學，四川 成都 610000）

一、刷單組織者入刑必要性證成

（一）理論與實務的爭訟

刷單產(chǎn)業(yè)化導致在整個刷單行為的完成中分工細致，處罰界限模糊，行刑不分。在整個產(chǎn)業(yè)鏈條中起到核心作用的無疑是刷單組織者，只要確定了刷單組織者的定性，其他參與者均可根據(jù)共犯原理加以解決。但是無論在理論還是實務界，對刷單組織者如何處罰并未形成一致的意見。在浙江杭州美名科技有限公司“免費試用” “拍A發(fā)B”刷單炒信案中，[1]當事人通過刷單平臺組建刷單平臺獲利獲利8，036，863.09元，僅被行政處罰150萬元。而在李某非法經(jīng)營案①浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110刑初726號刑事判決書.，被告人通過組建刷單平臺獲利90余萬元，被判處有期徒刑五年九個月，并處罰金92萬元。同樣是刷單平臺組建者，面臨的處罰卻是云泥之別。

實踐的分歧在理論界更加白熱化。對刷單組織者是否需要刑罰處罰形成正反兩方的尖銳對立。以劉艷紅、歐陽本祺教授為主的學者反對入刑化，認為通過民事賠償以及行政處罰就足以處罰刷單組織者，達到遏制效果。[2]但是其他大部分學者對此并不認同，劉仁文、陰建峰等學者通過傳統(tǒng)罪名活性化解釋或者建議新增罪名兩種方式使刷單組織者能夠進入刑法視野，被刑法評價，從而動用嚴厲的刑罰手段來處罰刷單組織者。

（二）刷單組織者入刑必要性證成

學者們花費大量精力研究如何適用刑法規(guī)制刷單組織者，但是卻沒有對前提性問題——刷單組織者是否值得動用刑罰處罰——進行充分的論證，這也導致其論證與觀點成為無本之木，招致反對入刑者就這一點展開致命反擊。由于實務與理論對刷單組織者是否需要刑罰處罰存在巨大的意見鴻溝，對該問題進行論證就顯得尤為必要。在筆者看來，主體間性理論與被害人教義學兩大理論可以對刷單組織者的入刑必要性進行證成。

1.主體間性理論的檢視

主體間性理論是指在社會中，各主體之間是相交互的，是一個互動的過程，人與人之間的互動交往會形成彼此間的信任關(guān)系。而法律除了需要保護個人特定的法益之外，還需要保護人與人之間的交往關(guān)系即信任關(guān)系。[3]因此對刷單行為的分析也應當從各主體之間互動交往的動態(tài)過程著手，明確刷單行為對網(wǎng)絡經(jīng)濟參與主體之間形成的信任關(guān)系造成的嚴重破壞，而非單純地以主體性理論為依托，局限于某單一主體進行剖析。

在以電商為典型的網(wǎng)絡經(jīng)濟時代，由于網(wǎng)絡本身的虛擬性與發(fā)散性，構(gòu)建網(wǎng)絡經(jīng)濟參與主體的信任關(guān)系比在傳統(tǒng)物理空間社會構(gòu)建此種關(guān)系更為必要，而且對網(wǎng)絡經(jīng)濟時代形成的信任關(guān)系更需要得到法律乃至刑法的保護。在合規(guī)的電商交易中，形成了店鋪、電商平臺、消費者三者之間的相互信任的關(guān)系。店鋪與電商平臺之間簽訂協(xié)議，電商平臺要求店鋪不得通過刷單虛構(gòu)交易；合規(guī)經(jīng)營的店鋪則相信電商平臺對其他店鋪也如此要求并且能夠?qū)λ蔚赇佭M行識別并處罰。在消費者與店鋪之間，消費者相信電商通過平臺展示的有關(guān)店鋪的評價、銷量、等級等信息都是真實的，根據(jù)這些真實信息消費者可以做出最合乎自己需求的選擇；而店鋪則期待與相信消費者在購買產(chǎn)品后會如實對自己的產(chǎn)品做出評價，不會虛構(gòu)評價甚至惡意差評。在消費者與電商平臺之間，消費者同樣會信任電商平臺制定的信用評價制度，電商平臺根據(jù)既有制度對店鋪做出的評價值得信賴從而選擇通過該平臺實現(xiàn)消費。在各店鋪之間也同樣存在彼此的信任關(guān)系，合規(guī)經(jīng)營的店鋪相信其他店鋪也能夠遵守法律法規(guī)與商業(yè)道德，彼此之間展開良性競爭。但是刷單行為的嵌入，打破了所有主體之間的信任關(guān)系。對消費者來說，如果刷單猖獗，根本無法區(qū)分刷單店鋪，將會使消費者對平臺上的所有店鋪產(chǎn)生懷疑，轉(zhuǎn)而線下消費；而電商平臺也會被消費者認為其構(gòu)建的信用評價制度根本不具有識別能力與評價功能，從而選擇棄用該平臺。對合規(guī)店鋪來說，當其他店鋪通過刷單獲得巨額利潤時，良性的競爭機制已經(jīng)破壞，自身也就不需遵守商業(yè)規(guī)則，效仿刷單店鋪，加入刷單大軍，導致整個網(wǎng)絡交易市場刷單橫行，最終形成檸檬市場。對電商平臺來說，當自己構(gòu)建的信用評價制度被破壞，其就會花費巨大的成本去治理刷單，并且其會將所有店鋪納入刷單嫌疑人名單，此時電商平臺與店鋪之間的信任紐帶就已斷裂；而消費者與店鋪均會因為該電商平臺不具有可信性，放棄使用該平臺，電商平臺最終只能退出市場。

可見，刷單行為會完全破壞網(wǎng)絡經(jīng)濟中各主體之間的信任關(guān)系，這與發(fā)生在物理空間社會的僅破壞兩主體信任關(guān)系的犯罪行為相比，其對信任關(guān)系更具有破壞力。如果不通過刑罰手段遏制刷單，必將導致網(wǎng)絡經(jīng)濟的崩塌。

2.被害人教義學的運用

被害人教義學也稱被害人信條學，該學說的理論靈感來源于犯罪學意義上的被害人學，其以刑法謙抑性為理論基底，將傳統(tǒng)行為人研究視角轉(zhuǎn)向被害人視角，其核心意思指當被害人能夠自我保護時，刑法保護就不需要介入。被害人教義學在20世紀70年代由德國學者阿梅隆、許遒曼、哈默等提出并發(fā)展，雖然該學說自提出之日就備受爭議與批判，但并不妨礙其逐漸成為一套有效的刑法分析工具，許多德國刑法著作已經(jīng)在刑法總論部分對該學說進行詳細介紹。被害人教義學與被害人自陷風險、自我答責等理論一脈相承，正是德國刑法教義學精細化的表現(xiàn)。[4]由于該學說強調(diào)被害人的自我保護，排除刑法適用的一面，與自由主義思想契合，因此對風險社會下刑法過度介入，產(chǎn)生肥大癥的現(xiàn)象極具批判意義。

被害人教義學的理論意義遠不止于此，幾乎所有的學者都把被害人教義學的理論價值限于被害人能夠自我保護排除刑法適用這樣的單一視角。但是被害人教義學同樣也強調(diào)被害人不能自我保護時刑法可以介入。這被忽視的一面正好與刑法家長主義理念相一致。這一理論側(cè)臉剛好可以作為分析工具來證成某些行為可以入罪的可能性。在刷單行為中直接的被害者有合法經(jīng)營的店鋪、電商平臺、消費者三方。作為消費者來說，刷單行為主要侵害其知情權(quán)與一定的選擇權(quán)，根據(jù)統(tǒng)計表明，73%的受訪消費者認為自己并不能完全辨別刷單的商品。[5]對電商平臺來說，刷單行為主要侵犯其規(guī)制刷單行為的制度與信譽。如果電商平臺容忍或者大量存在刷單，消費者以及各電商就不會在對該平臺產(chǎn)生信任，就會轉(zhuǎn)移到其他平臺進行消費和經(jīng)營，最終導致平臺關(guān)閉。在全國首例電商平臺狀告刷單團伙索賠案中，阿里巴巴相關(guān)負責人明確表示刷單行為嚴重破壞其評價體系。[6]然而，平臺本身的評分規(guī)則與處罰手段根本不能有效遏制刷單現(xiàn)象，其技術(shù)識別能力也只能發(fā)現(xiàn)少數(shù)刷單組織，根本趕不上其衍生速度，而平臺與政府合作共同打擊刷單的舉動就已經(jīng)表明平臺自身難以有效應對刷單。對合法經(jīng)營者來說，無論正向刷單還是反向刷單，其合法合規(guī)經(jīng)營都會被侵犯。正向刷單可以為刷單店鋪迅速帶來積分與等級，其排名就會很快超過合規(guī)經(jīng)營的店鋪，最終也會導致合規(guī)經(jīng)營店鋪排名下降，交易機會減少，影響到店鋪盈利，最終效果和反向刷單在實質(zhì)上是一致的。因此刷單行為對合法合規(guī)經(jīng)營店鋪的危害最大。由于網(wǎng)絡刷單的隱蔽性、簡易性，各電商根本不具備發(fā)現(xiàn)刷單行為的可能性，特別是對反向刷單，合法經(jīng)營者可以說是防不勝防。在現(xiàn)有條件下合法合規(guī)經(jīng)營的店鋪幾乎沒有辦法采取任何措施去打擊刷單行為進行自我保護，在其他保護措施不力，無法保護其合法權(quán)益的情況下，請求刑法保護也就成為必然選擇。如此，刑法介入刷單規(guī)制也就順理成章，水到渠成。

二、刷單組織者的刑法規(guī)制路徑

對刷單組織者如何進行刑法規(guī)制理論界形成完全相反的兩種進路，即新增罪名規(guī)制與傳統(tǒng)罪名規(guī)制。

（一）新增罪名進路

新增罪名論者認為傳統(tǒng)罪名已經(jīng)無法滿足對刷單組織者的規(guī)制需求，傳統(tǒng)罪名在應對刷單組織者時與罪刑法定原則存在不可調(diào)和的張力，唯有通過新增罪名才能對刷單組織者合理規(guī)制，不違反罪刑法定原則。

從新增罪名論者的建議來看，新增罪名可分為兩類：包容性強的抽象化罪名與針對性強的具象化罪名。第一類新增罪名主要為妨害業(yè)務罪、[7]網(wǎng)絡不正當競爭罪與破壞網(wǎng)絡市場信用評價罪、[8]危害信用罪；[9]第二類罪名主要有非法利用信息網(wǎng)絡妨害他人業(yè)務罪、[10]刷單炒信罪、[11]虛假網(wǎng)絡交易罪。[12]

新增罪名雖然具有針對性，能夠有效處罰刷單組織者，卻也存在一些可商榷之處。新增包容性強的抽象化罪名存在以下可商榷之處。第一，增設包容性強的抽象化罪名固然可以收到處罰之效，而且還能應對新型的犯罪行為，但是罪名抽象化使得新設的罪名成為口袋罪名。在中國目前的口袋罪適用愈發(fā)嚴重的司法環(huán)境下，似乎并不可取。第二，學者提出的抽象化罪名會與其他許多罪名產(chǎn)生法條競合。我國理論界對法條競合的一些問題并沒有達成一致意見，特別是當定罪標準未達到特殊法條，符合一般法條時能否適用一般法條存在截然對立的兩種觀點。貿(mào)然新增罪名會導致分歧更加嚴重，司法實踐更加混亂。第三，抽象性罪名不符合立法明確性要求，給予了司法者極大的隨意解釋法條的可能，使得法條不具有可預測性。第四，建議新增的網(wǎng)絡不正當競爭、破壞網(wǎng)絡市場信用評價罪與危害信用罪等罪名，是否意味著非網(wǎng)絡環(huán)境即現(xiàn)實社會中的不正當競爭、市場信用評價不值得刑法保護？ 更值得警惕的是在我國信用制度本身就不健全，何為信用？ 哪些行為可以稱為失信？ 信用體系的內(nèi)容等問題并沒有得到解決，實踐也非?；靵y。這從我國失信黑名單建設中多次出現(xiàn)的與大眾觀念不合的案例就可以看出，如高鐵霸座行為被納入個人信用評價。

新增針對性極強的具象化罪名固然可以避免上述缺陷，但是卻存在自身的不合理之處。第一，如此草率的立法是否意味著以后出現(xiàn)一類新的危害行為就要為此類行為新增一個罪名，刑法的穩(wěn)定性如何保證？ 第二，新增太多具體化罪名必然導致刑法肥大，臃腫不堪。在我國二元制裁模式下，刑法提前過度介入會瓦解其他法律應對新型危害社會行為的能力。

綜上，新增罪名論固然可以起到針對性強、見效快的效益，卻沒能從長遠出發(fā)，是短視型立法。不認真研讀現(xiàn)有法條，仔細解釋現(xiàn)有法條，挖掘現(xiàn)有法條的巨大潛力，遇到問題就建議立法，本質(zhì)上就是惰性思維作祟。新增罪名的前提必須是現(xiàn)有法條用盡用足的情況下才能夠提上日程。

（二）傳統(tǒng)罪名活性化解釋進路及選擇

對刷單組織者進行刑法規(guī)制的另一條路徑乃是對傳統(tǒng)罪名進行活性化解釋，使刷單行為能夠符合傳統(tǒng)罪名的構(gòu)成要件。刷單行為組織者可能會觸犯的罪名包括非法經(jīng)營罪、侵犯公民個人信息罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、虛假廣告罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等等。

筆者在裁判文書網(wǎng)上分別以以上罪名和刷單為關(guān)鍵詞，搜索出刷單者被判處刑罰的判決，其中刷單組織者被以非法經(jīng)營罪判決的案例5份，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的案例2份、非法利用信息網(wǎng)絡罪的案例1份，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的案例1份（為最高檢指導案例）。從以上簡單的統(tǒng)計來看，刷單組織者如何定罪在司法實務中存在巨大爭議，法官們傾向于認定為非法經(jīng)營罪，這也是被稱為首例刷單入刑案的李某非法經(jīng)營案所帶的示范效應。限于篇幅限制，筆者僅對理論界爭議較大的非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪進行分析。

1.正向刷單可構(gòu)成虛假廣告罪

首例刷單入刑案“李某某非法經(jīng)營案”，法院認為李某某組建刷單平臺的行為違反 《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》 第4條規(guī)定的經(jīng)營性信息服務應當取得國家許可的規(guī)定，并且符合2013年《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，對李某某以非法經(jīng)營罪處罰沒有問題。該判決得到許多媒體以及部分學者的稱贊。[13]151但是反對者認為，非法經(jīng)營罪侵犯的是國家特許制度，就意味著被判處刑罰的行為存在合法經(jīng)營，其具有取得許可的可能性，而刷單平臺不可能得到國家許可，因此不能以非法經(jīng)營罪處罰。[14]并且上述司法解釋規(guī)定本身就存在問題。從程序上說，根據(jù)2011年《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第2條規(guī)定，人民法院對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，而李某某非法經(jīng)營案中，做出判決的人民法院并沒有對此做出請示，該法院似乎認為這是不證自明的問題，但顯然違反了該條的規(guī)定。筆者認為否定說較為合理，不再贅述。

從目前在裁判文書網(wǎng)上的搜索結(jié)果來看，還沒有對正向刷單組織者按照虛假廣告罪進行處罰的判決，但是在學理探討上卻存在刷單組織者能否適用虛假廣告罪的聚訟。反對者認為虛假廣告罪為特殊主體，在正向刷單中，刷單組織者并不是廣告法規(guī)定的廣告經(jīng)營者、發(fā)布者這兩類特殊主體；[15]并且廣告主要是對商品質(zhì)量、效用的宣傳，能夠脫離商品本身獨立存在，大眾從廣告本身就能識別商品屬性。但是，虛增銷量與虛假好評并不直接針對商品或者服務的質(zhì)量與效果，許多好評脫離商品本身后不具有任何意義，消費者根本不可能根據(jù)好評識別具體商品。[16]筆者認為上述反對理由均不能成立。其一，本罪的犯罪主體并非是特殊主體。根據(jù)我國《廣告法》規(guī)定，任何法人、自然人均可從事廣告業(yè)務，并沒有限定特定人員才能夠從事廣告業(yè)務，也沒有對廣告行業(yè)實行特許制度。個人向工商管理部門登記備案后就可以從事。廣告法將從事廣告業(yè)務者稱為廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者只是為了與其他行業(yè)的業(yè)務人員進行名稱上的區(qū)分，沒有特別的意義。只要是在實質(zhì)地從事廣告業(yè)務者均可有此稱謂，唯一不同的是刷單組織者沒有在工商管理部門進行登記備案而已。其二，根據(jù)《廣告法》第28條規(guī)定，對銷售情況做出與實際不一致的陳述，對購買行為有實質(zhì)影響的可以認定為虛假廣告。任何介紹自己產(chǎn)品和服務的商業(yè)推廣與宣傳活動都可以成為廣告。故而廣告的內(nèi)容不一定必須是針對產(chǎn)品與服務的質(zhì)量和效果。在網(wǎng)絡交易中，銷量與好評度恰是能夠?qū)οM者是否購買產(chǎn)品或者服務產(chǎn)生實質(zhì)影響的內(nèi)容，虛增銷量和虛假好評可以認定為虛假廣告。其三，在傳統(tǒng)的電視、報紙等傳統(tǒng)媒體上刊登的廣告中都會宣傳其產(chǎn)品或者服務得到某某機構(gòu)或者某某權(quán)威專家的認證，本質(zhì)上這類認證就是對產(chǎn)品或者服務的評價。同樣的道理，消費者對產(chǎn)品或者服務做出的評價自然可以成為廣告的一部分。其四，構(gòu)成虛假廣告罪并不要求廣告內(nèi)容全部都是虛假的，只要有部分虛假即可。因此即使虛增銷量、虛假好評不能脫離產(chǎn)品和服務獨立存在，但其構(gòu)成廣告的一部分是無可爭議的。其五，將銷售量與用戶評價認定為廣告符合立法者意圖。根據(jù)《電子商務法》第40條規(guī)定，商品排名分為自然搜索排名（即電商平臺根據(jù)店鋪銷售量、好評數(shù)等給予的排名）與競價排名，競價排名應當顯著標明“廣告”。筆者認為，對“應當顯著標明廣告”存在兩種理解，第一種理解為該條重在強調(diào)“顯著”二字，即競價排名與自然搜索排名都屬于廣告，只是競價排名應當顯著標明，自然搜索不用顯著標明，一般的消費者都能夠認識到自然搜索也是廣告，不需要進行特別提示。第二種理解將該條重點放在“標明”二字，即只有標明的才為廣告，沒有標明的自然搜索不認為是廣告。究竟采取何種理解需要回到2019年的《電子商務法》與2016年的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》?！峨娮由虅辗ā返?0條的規(guī)定來源于《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第7條規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)廣告應當具有可識別性，顯著標明"廣告"，使消費者能夠辨明其為廣告。付費搜索廣告應當與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分”。從此處的法條表述來看，“顯著標明廣告”應采第二種理解。但是《電子商務法》第40條卻刪去“使消費者能夠辨明其為廣告。付費搜索廣告應當與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分”一句。立法者不會無緣無故地增改或者刪去法條，其背后必有意義，可以推測，《電子商務法》立法時，立法者認為自然搜索排名也是廣告。還有一點值得注意的是，《電子商務法》 明確規(guī)定禁止虛假交易、虛假好評，但是卻在法律責任部分沒有對虛假交易、虛假好評行為規(guī)定處罰措施，立法者不至于如此粗心大意，只有一種可能就是對該行為的處罰措施已經(jīng)在 《電子商務法》 的其他條款提及，不需要重復。根據(jù)《電子商務法》第18條，電子商務經(jīng)營者向消費者發(fā)送廣告的，需要遵守《廣告法》的規(guī)定，而且第18條緊接著第17條關(guān)于虛假交易、虛假好評的禁止性條款，由此可以得出結(jié)論，即立法者認為刷單產(chǎn)生的虛假交易與虛假好評可以認為是廣告?？偠灾?，刷單炒信平臺組織者雖然并不是典型意義上的廣告經(jīng)營者，但是從擴大解釋的角度出發(fā)，其行為實質(zhì)是受賣家所托，圍繞經(jīng)營狀況和客戶評價等內(nèi)容進行虛假宣傳，因此也可以被納入廣義的廣告經(jīng)營者定義中。[17]

2.反向刷單可構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

反向刷單是否構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪也是具有極大的爭議。從第一例反向刷單以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處以來，目前也就僅有一個案件同樣以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪處理，可以看出司法機關(guān)在此問題上的謹慎態(tài)度。這或許是由于理論爭議巨大的原因所致。反向刷單是否符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪存在截然不同的觀點。反對者認為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪條文規(guī)定的“其他方法”作為兜底性條款，必須與其前面列舉的具體行為類型具有同質(zhì)性，對其進行解釋必須符合同類解釋規(guī)則。即“其他方法”必須是與前文規(guī)定的“毀壞機器設備、殘骸耕畜”具有相當性的行為方式，“其他方法” 必須是在物理空間對有形物進行破壞的行為手段，否則不能認定為“其他方法”。[18]反向刷單導致競爭對手受到搜索降權(quán)的處罰，此種淘寶規(guī)則并不具有在物理空間破壞有形財物的特點，因此反向刷單不能以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。肯定說以實質(zhì)解釋為依據(jù)，認為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的解釋應當將解釋的重點放在“破壞”二字，只要是能使他人正常的生產(chǎn)經(jīng)營不能照常進行的方法都可以認定為“其他方法”。[19]39筆者贊成肯定說。其一，大部分學者都認為生產(chǎn)經(jīng)營是指生產(chǎn)和經(jīng)營，破壞生產(chǎn)活動可以構(gòu)成本罪，破壞經(jīng)營活動也可以構(gòu)成本罪。但是法條列舉的“毀壞機器設備、殘骸耕畜”兩種方法顯然只對應破壞生產(chǎn)活動，如果按照嚴格的同類解釋立場，破壞經(jīng)營活動的行為必然得不到規(guī)制，[19]38-39這與嚴格的同類解釋論者認為該罪保護生產(chǎn)與經(jīng)營活動的立場是矛盾的。其二，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪于1997年刑法被調(diào)整到侵財犯罪章節(jié)。但是在1997年我國的網(wǎng)絡經(jīng)濟幾乎空白，彼時工業(yè)生產(chǎn)與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)是整個國民經(jīng)濟的支柱，立法者根本不可預見今日的網(wǎng)絡盛況。列舉的兩種行為類型也只適應工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，不能涵蓋網(wǎng)絡經(jīng)濟。刑法條文的解釋必須根據(jù)時代的變化作出符合時代要求的解釋，此種解釋只要不超過文字可能含義的射程即是合理。美國憲法兩百多年能夠保持對社會發(fā)展的適應性，就在于解釋者們賦予了美國憲法頑強的生命力與包容性。[13]153其三，根據(jù)嚴格同類解釋論者的觀點，“其他方法” 必須限于物理空間毀壞有形財物，但是其在對其他方法舉例時列舉出“切斷電源”，很難想象，切斷電源如何體現(xiàn)出物理空間毀壞有形物的特點？ 其四，將其他方法也限定于物理空間毀壞有形財物，導致本罪與故意毀壞財物罪別無二致，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪就會成為多余的條款。其五，即使按照嚴格同類解釋論者認為“其他方法”只能是破壞生產(chǎn)資料的行為，根據(jù)今年4月份國務院發(fā)布的 《中共中央國務院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，其中明確提出數(shù)據(jù)屬于新的生產(chǎn)要素。在經(jīng)濟學上，雖然生產(chǎn)要素的外延大于生產(chǎn)資料，但是作為網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展中的數(shù)據(jù)，是當代數(shù)字經(jīng)濟的核心生產(chǎn)資料已無爭議。反向刷單行為破壞了競爭對手的數(shù)據(jù)真實性，是對數(shù)字經(jīng)濟時代核心生產(chǎn)資料的破壞，理應納入破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的調(diào)整范圍。但是必須對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用進行兩個限定：發(fā)生在經(jīng)濟活動中，其他如對慈善組織、某場活動、舞會等的破壞行為不可適用該罪；必須是直接針對生產(chǎn)經(jīng)營進行破壞損害他人預期利益的情形，增加他人運營成本的行為（如惡意注冊）不能按照此罪處罰。

3.反向刷單可構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪

反向刷單還可以構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。雖然反對者認為該罪要求捏造并散布虛假信息，散布行為要求向不特定多數(shù)人公開，使大眾知曉。反向刷單僅僅是將競爭對手存在虛假交易的消息傳遞到淘寶這一單一平臺，然后才導致競爭對手被處罰。因此不符合該罪構(gòu)成要件。[20]筆者不同意這樣的看法。散布在一般情況下是向大眾公布虛假信息，但是向特定人散布也同樣可以損害商業(yè)信譽、商品聲譽。例如學者們認為向工商管理部門散布競爭對手存在違法行為的虛假信息，向競爭對手的客戶散布虛假信息都可以認定為商業(yè)信譽、商品聲譽。[21]相同的道理，向淘寶這一單個平臺散布競爭對手存在刷單的虛假信息也可以認定為損害商業(yè)信譽、商品聲譽。僅僅因為淘寶平臺存在于網(wǎng)絡環(huán)境就否認行為具有散布的特點，前后的矛盾自不待言。況且，向淘寶平臺散布虛假信息后，淘寶平臺會馬上啟動處罰機制，對競爭對手進行降權(quán)處理，這相當于把這一虛假信息向公眾散布。在整個過程中，刷單組織者不過是利用了淘寶平臺而已，此時的刷單者成立散布行為的間接正犯。反對者同樣認為搜索降權(quán)只是減少了被害店鋪的交易機會，并沒有完全喪失交易可能，這種后果與“生產(chǎn)經(jīng)營被破壞”存在根本的區(qū)別。[22]該觀點實則限制了生產(chǎn)經(jīng)營被破壞的范圍，如果按照上述觀點，只有生產(chǎn)經(jīng)營活動無法進行，經(jīng)營店鋪關(guān)閉才是該罪之構(gòu)成要件結(jié)果，則明顯縮小了該罪的法益保護范圍。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的保護法益為生產(chǎn)經(jīng)營者的預期經(jīng)濟利益，只要預期經(jīng)濟利益遭受損害并且符合2008年最高人民檢察院、公安部公布的 《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》所規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的入罪標準即可構(gòu)成本罪，并非需要生產(chǎn)經(jīng)營者完全喪失生產(chǎn)經(jīng)營能力。

三、罪名競合之處理

正如前文所言，刷單組織者可能觸犯多個罪名，這些罪名之間必然發(fā)生競合，包括想象競合與法條競合。在罪名競合時對組織刷單者如何進行處罰仍然需要討論。

（一）想象競合——二元無價值論的展開

在正向刷單中，組織刷單者可能同時觸犯虛假廣告罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪。學界一般認為想象競合時從一重處罰即可，但是此種處罰模式顯然沒有遵循全面評價原則。要討論該問題首先還需要回到刑罰基本理論的原點即決定刑罰量的基本要素?，F(xiàn)代的刑罰理論基本都認為刑罰要反映犯罪的不法與罪責內(nèi)涵。簡單來說刑罰的量由客觀方面的危害與主觀上的罪過構(gòu)成最基礎的責任刑，然后在責任刑之下根據(jù)行為人的人身危險性決定預防刑幅度。這在理論上被稱為點的量刑理論。[23]從客觀危害性也即客觀違法性來看，過去在違法性本質(zhì)的認識上存在行為無價值與結(jié)果無價值兩種觀點的尖銳對立，但是現(xiàn)在來看，極端的行為無價值與極端的結(jié)果無價值已經(jīng)幾乎沒有人主張，在刑法教義學發(fā)達的德國，二元論已成通說。[24]也就是說客觀違法性既包含行為無價值，也包含結(jié)果無價值。忽視行為無價值無法解釋各種手段實現(xiàn)的侵財犯罪的法定刑不同問題，忽視結(jié)果無價值同樣無法解釋侵害人身犯罪與侵害財產(chǎn)犯罪的法定刑不同問題。我國《刑法》第234條故意傷害罪規(guī)定的 “以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的” 就是行為無價值與結(jié)果無價值相容的二元論的完美典范?；氐较胂蟾偤戏福淇陀^違法性也應當是行為無價值與結(jié)果無價值共同決定的。具體來看，行為人實施一個行為實現(xiàn)兩個或以上的構(gòu)成要件，重罪的構(gòu)成要件已經(jīng)被重刑評價，那么就剩下輕罪，此時由于只有一個行為，因此客觀違法性上，輕罪就剩下結(jié)果無價值沒有評價?？陀^違法性討論完畢后再來看主觀罪過。有學者認為想象競合是責任減少，因為其只有一個意思決定。但是必須指出的是，這里的一個意思決定絕對不是主觀責任的要素，它只是單純的心理狀態(tài)的描述，是心理學上的概念，并非是法規(guī)范上的責任內(nèi)容。[25]法規(guī)范上的責任要素僅僅包括積極責任要素（包括故意與過失）和消極責任要素（責任能力、違法性認識的可能性以及期待可能性），并沒有所謂的“一個意思決定”，其中積極責任要素才是決定罪責內(nèi)涵大小的，消極責任要素是排除責任的。故而，想象競合減輕處罰的根據(jù)只能違法性減少即只有一個行為。正如俄羅斯學者指出，在想象的數(shù)罪中，由于各個犯罪是由一個行為實施的，所以這些犯罪之間的聯(lián)系更為緊密，構(gòu)成想象的數(shù)罪的各個犯罪的共同之處不僅在于犯罪的客體相同，而且，犯罪客觀方面的特點也有共同之處，通常刑法規(guī)定的犯罪類型或犯罪行為是相同的。[26]想象競合是行為人基于一個意思決定實施一個行為即可，其主觀罪過可以是故意與故意、故意與過失、過失與過失的競合。故而在剩余輕罪中，行為人的主觀罪過還沒有評價。綜上，剩余輕罪中，輕罪的結(jié)果無價值與主觀罪過還沒有評價。如果將一個宣告刑看作一個整體，其由客觀違法性（包括行為無價值與結(jié)果無價值）與主觀罪過決定，那么行為無價值、結(jié)果無價值、主觀罪過就各自占據(jù)一個宣告刑的一部分，平均來看就是各自決定刑罰量的1/3。那么，由于剩余輕罪還剩下結(jié)果無價值與主觀罪過沒有評價，因此輕罪的宣告刑就還有2/3的刑罰量。理所當然地，加重的量就是剩余輕罪宣告刑的2/3。這也正是筆者提出以行為無價值與結(jié)果無價值的二元論為依據(jù)的原因所在。

（二）法條競合——一般法條的限制適用

在反向刷單中，組織刷單者會符合損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪兩罪的構(gòu)成要件，而兩罪處于法條競合關(guān)系。損害商業(yè)信譽、商品聲譽是一種特殊的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的行為方式。正如反向刷單入刑第一案（董某某破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪）中法官指出，董某某本質(zhì)上是損害商業(yè)信譽、商品聲譽的行為，但是因為其沒有達到損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的入罪標準，故而可以適用破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪①江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01刑終33號刑事判決書。。在此處涉及的問題就是當一行為不符合特殊法條的入罪標準時，能否退回適用普通法條？ 理論上存在肯定與否定兩種截然對立的觀點。對兩種觀點筆者無意多加評述，肯定說與否定說均具有一定的合理性。在兩方如此對立的情況下，提出折衷說以緩和兩方矛盾，為理論開辟一條新路，為司法實踐尋找一個合理標準方是正確解決之道。對此筆者認為，當一行為不符合特殊法條的入罪標準時，可以退回到普通法條，但是在適用普通法條時，量刑上必須有所限制，具體刑罰量以兩罪最低檔法定刑的最小公約數(shù)為準。以詐騙罪與合同詐騙罪為例，根據(jù)司法解釋規(guī)定，犯詐騙罪，數(shù)額在三千到一萬以上為數(shù)額較大，可判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單出罰金；犯合同詐騙罪，數(shù)額在一萬以上為數(shù)額較大，可判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。此時詐騙罪與合同詐騙罪第一檔法定刑的最小公約數(shù)為單處罰金。假如行為人合同詐騙數(shù)額為九千元，因為不符合合同詐騙罪的定罪標準，退回普通詐騙罪適用，其刑罰為兩罪最低檔法定刑的最小公約數(shù)即單處罰金。此種方案作為一個折中的辦法，既可以避免無法適用特殊法條導致的處罰漏洞，又可以平息適用普通法條會導致行為人刑罰過重的詰難。

四、結(jié)語

刷單作為網(wǎng)絡經(jīng)濟的伴生現(xiàn)象，對網(wǎng)絡經(jīng)濟造成的破壞不可低估，通過傳統(tǒng)罪名的活性化解釋使刷單行為落入現(xiàn)有罪名的構(gòu)成要件，達到動用刑罰手段遏制刷單行為的目的具有經(jīng)濟性與合理性，新增罪名則是畫蛇添足。在整個刷單產(chǎn)業(yè)鏈中，刷單組織者發(fā)揮著核心領導作用，對其準確定性后，運用共同犯罪理論可將相關(guān)刷單參與者納入處罰范圍。為了限定刑罰的處罰范圍，對刷單行為的實際實施者必須分類處理：對職業(yè)性、經(jīng)常性的刷單實施者可以動用刑罰規(guī)制；對少量參與，偶爾參與，大學生充當刷手做兼職的不需要伸出刑罰之手，通過沒收違法所得等行政處罰手段處理即可。將刷單行為納入刑法之網(wǎng)是構(gòu)建安全、高效、便捷、健康、持久的網(wǎng)絡經(jīng)濟的必然選擇。以刑法謙抑性為理由反對刑法介入是對刑法謙抑性原則的誤解，時代的發(fā)展要求由收縮性的刑罰處罰轉(zhuǎn)變?yōu)橥桩斝缘男塘P處罰。