趙 斌，郭 鑫

（公安部經(jīng)偵局，北京 100000）

一、案件簡(jiǎn)要事實(shí)

2019年3月，甲向辦案單位報(bào)案稱：2017年，其與乙簽訂借款合同，約定甲共計(jì)支付1.03億元作為保證金，向乙借款3億元用于炒股，每月支付1.1%至1.2%利息及管理費(fèi)。乙收到甲保證金后，以其控制的丙等六人在證券公司開(kāi)設(shè)的賬戶向券商以月息0.5%的標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)融資，賬戶及融資提供甲用于炒股，虧損后乙未返還保證金且失聯(lián)。甲要求以高利轉(zhuǎn)貸罪追究乙刑事責(zé)任。

辦案單位經(jīng)對(duì)丙等人的部分證券賬戶進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn)：2017年4月至5月，甲與乙先后簽訂3份借款合同，約定甲以5000萬(wàn)元作為保證金向乙借款1.5億元，乙提供證券賬戶給甲買(mǎi)賣(mài)股票，并對(duì)賬戶的使用進(jìn)行監(jiān)管，每月按照借款金額的1.1%至1.2%收取利息及管理費(fèi)，并約定了警戒線、平倉(cāng)線等風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)。乙在收到甲的5000萬(wàn)元保證金后，自籌資金4700萬(wàn)元，將共計(jì)9700萬(wàn)元轉(zhuǎn)入丙等三人的證券賬戶，并以上述賬戶向證券公司申請(qǐng)融資業(yè)務(wù)。證券公司按照融資保證金比例不低于100%的原則，向丙等三人融資8300余萬(wàn)元。2017年4月至8月，甲委托其朋友操縱上述證券賬戶買(mǎi)入價(jià)值約1.8億元的相關(guān)股票，期間，按照合同約定，甲以每月1.1%至1.2%的標(biāo)準(zhǔn)，共支付乙454.5萬(wàn)元利息；證券公司以月息0.575%的標(biāo)準(zhǔn)從三個(gè)證券賬戶中扣除利息共計(jì)150萬(wàn)元。2017年8月，因股票價(jià)格下跌，股票被乙強(qiáng)制平倉(cāng)。此后，乙一直不與甲對(duì)賬，保證金始終未返還。

二、罪名及難點(diǎn)問(wèn)題

高利轉(zhuǎn)貸罪，是1997年修訂《刑法》時(shí)增設(shè)的，1979年《刑法》 和單行刑法均沒(méi)有規(guī)定此罪。1997年《刑法》 第175條規(guī)定：“以高利轉(zhuǎn)貸為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?997年12月11日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的規(guī)定》、1997年12月25日最高人民檢察院《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)》根據(jù)1997年《刑法》第175條規(guī)定了“高利轉(zhuǎn)貸罪”罪名。[1]185

“高利轉(zhuǎn)貸他人”，是指行為人以比金融機(jī)構(gòu)貸款利率高出許多的利率將套取的金融機(jī)構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸他人，從中牟利的行為?！耙赞D(zhuǎn)貸牟利為目的”，是指行為人在主觀上必須具有將套取的金融機(jī)構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸給他人使用，并獲取高息的目的。“套取”，是指行為人在向金融機(jī)構(gòu)貸款時(shí)以提供虛假的貸款用途，隱瞞將貸款用于轉(zhuǎn)貸牟利的真實(shí)用途的手段取得金融機(jī)構(gòu)的信貸資金。

本案中乙的行為是否構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，有三個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題：一是證券融資資金性質(zhì)是否屬于《刑法》第175條規(guī)定的“金融機(jī)構(gòu)信貸資金”？二是乙的行為是否屬于實(shí)施套取行為？ 三是如何理解高利轉(zhuǎn)貸罪中的“高利”標(biāo)準(zhǔn)？

三、案件定性分析

（一）證券公司融資業(yè)務(wù)資金是否屬于《刑法》第175條規(guī)定的“金融機(jī)構(gòu)信貸資金”

這是本案法律適用問(wèn)題的主要難點(diǎn)。在金融監(jiān)管語(yǔ)境中，金融機(jī)構(gòu)和金融機(jī)構(gòu)信貸資金的定義范圍始終較為模糊，經(jīng)查詢?nèi)嗣胥y行1994年《信貸資金管理辦法》、《證券法》以及《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦案》等，均無(wú)明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，證券公司為金融機(jī)構(gòu)，證券融資業(yè)務(wù)資金應(yīng)屬于廣義上的金融機(jī)構(gòu)信貸資金，應(yīng)以高利轉(zhuǎn)貸罪追究乙刑事責(zé)任；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，證券融資業(yè)務(wù)資金不屬于金融機(jī)構(gòu)信貸資金。筆者認(rèn)為，從立法本意、維護(hù)的法益、資金的貨幣創(chuàng)造能力、來(lái)源、發(fā)放主體、特點(diǎn)等方面看，證券公司融資業(yè)務(wù)資金不屬于《刑法》第175條規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)信貸資金，理由如次：

1.從金融業(yè)務(wù)角度理解。（1）證券公司融資業(yè)務(wù)資金不具有貨幣創(chuàng)造能力。金融機(jī)構(gòu)信貸資金主要是指銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款，是具有貨幣創(chuàng)造能力的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)提供的融資，而證券公司開(kāi)展的融資業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是具有信用特征但不具備貨幣創(chuàng)造能力的借貸行為，兩者有所區(qū)別。（2）證券公司融資業(yè)務(wù)資金的來(lái)源與金融機(jī)構(gòu)信貸資金不同。金融機(jī)構(gòu)信貸資金主要來(lái)源于存款，而證券公司融資業(yè)務(wù)資金很多是以自有資金為主，此外還有部分證券公司在融資業(yè)務(wù)中僅發(fā)揮通道功能，即運(yùn)用外部機(jī)構(gòu)的資金開(kāi)展業(yè)務(wù)，如投資者違約亦由外部機(jī)構(gòu)承擔(dān)損失，兩者在資金來(lái)源方面存在差異。（3）證券公司不是金融貸款業(yè)務(wù)的適格主體。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條、第11條的相關(guān)規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得在未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的情況下，從事吸收公眾存款、發(fā)放貸款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。同時(shí)，根據(jù)《證券法》第125條，證券公司的經(jīng)營(yíng)范圍中無(wú)貸款業(yè)務(wù)，因此不宜將其納入金融貸款業(yè)務(wù)主體。

2.從證券監(jiān)管角度理解。（1）現(xiàn)有信貸制度對(duì)證券公司融資資金是否屬于“信貸資金”規(guī)定不明確。信貸資金主要規(guī)定于人民銀行制定的《信貸資金管理辦法》，從內(nèi)容上來(lái)看，尚未將證券公司融資業(yè)務(wù)資金納入“信貸資金”范疇。根據(jù)第2條，該辦法主要規(guī)制銀行的信貸資金和非銀行金融機(jī)構(gòu)的資金管理，其中“非銀行金融機(jī)構(gòu)資金管理”僅包括信用合作社、信托公司、金融租賃公司、財(cái)務(wù)公司的信貸資金管理以及保險(xiǎn)公司有償資金運(yùn)用、郵政儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)的資金運(yùn)用管理，不涉及證券公司。根據(jù)第3條，信貸資金指本辦法第2條所指適用主體的人民幣資本、負(fù)債、資產(chǎn)。而證券公司資產(chǎn)包括大量客戶資金，依法不得被證券公司挪用（包括用于信貸）。但需要注意的是，證券公司融資融券業(yè)務(wù)最早在2005年修訂頒布的 《證券法》中作了規(guī)定，而1994年人民銀行發(fā)布《信貸資金管理辦法》時(shí)尚未出現(xiàn)該種業(yè)務(wù)形式。（2）證券公司融資融券業(yè)務(wù)是一種新的法定金融業(yè)務(wù)類型。根據(jù)《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第48條，證券公司融資融券業(yè)務(wù)，“是指在證券交易所或者國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場(chǎng)所進(jìn)行的證券交易中，證券公司向客戶出借資金供其買(mǎi)入證券或者出借證券供其賣(mài)出，并由客戶交存相應(yīng)擔(dān)保物的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。本質(zhì)上來(lái)看，融資業(yè)務(wù)是一種“信用交易”，融資業(yè)務(wù)資金屬于證券公司向客戶的“出借資金”范疇，與信貸業(yè)務(wù)有相似性，但在合同性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)屬性及資金劃轉(zhuǎn)等方面也存在差異：根據(jù)《合同法》《商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)借款合同為諾成合同，但融資融券業(yè)務(wù)中，投資者獲得的融資額度證券公司并不保證提供，證券公司自身資金不足時(shí)，不會(huì)接受投資者的融資交易委托指令，投資者也不會(huì)追究證券公司的違約責(zé)任；信貸業(yè)務(wù)資金一般直接匯入借款人賬戶，成為借款人的自有資金，對(duì)其用途也沒(méi)有限制，融資融券業(yè)務(wù)中，證券客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶內(nèi)的證券和客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶內(nèi)的資金，屬于客戶信托財(cái)產(chǎn)，融資直接用于買(mǎi)入證券，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)將證券公司登記為證券的名義持有人，融資交易不存在證券公司向投資者賬戶劃付資金這一過(guò)程。

3.證券公司融資業(yè)務(wù)資金與《刑法》第175條高利轉(zhuǎn)貸罪規(guī)定的 “金融機(jī)構(gòu)信貸資金” 性質(zhì)不同。主要理由是：根據(jù)《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，融資融券業(yè)務(wù)，是指證券公司向客戶出借資金供其買(mǎi)入證券或者出借證券供其賣(mài)出，并由客戶交存相應(yīng)擔(dān)保物的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。從業(yè)務(wù)規(guī)則看，證券公司融資業(yè)務(wù)資金不具有流動(dòng)性，只能存放于證券公司以自己的名義在商業(yè)銀行開(kāi)立的融資專用資金賬戶；用途具有特定性，只能用于客戶買(mǎi)入證券，其性質(zhì)與“金融機(jī)構(gòu)信貸資金”明顯不同。但是，目前材料所述案件事實(shí)比較簡(jiǎn)略，有些情況不符合常識(shí)常理，建議進(jìn)一步查實(shí)案件情況后，再研究定性處理問(wèn)題。

4.高利轉(zhuǎn)貸罪中的“金融機(jī)構(gòu)信貸資金”一般為銀行貸款?！蹲C券公司融資融券管理辦法》 第2條第二款規(guī)定：“本辦法所稱融資融券業(yè)務(wù)，是指向客戶出借資金供其買(mǎi)入證券或者出借證券供其賣(mài)出，并收取擔(dān)保物的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！笨梢?jiàn)，融資資金具有專款專用且到期后一般有還款保證的特點(diǎn)，與信貸資金有所不同。

（二）乙的行為是否屬于實(shí)施套取行為

關(guān)于套取，“套”在字典中解釋為“以計(jì)騙取”之意，套取應(yīng)是施以某種計(jì)謀騙取。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)文字含義，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金應(yīng)理解為行為人虛構(gòu)事實(shí)，偽造理由如謊報(bào)借款用途，采取擔(dān)保貸款或者信用貸款的方式，向金融機(jī)構(gòu)貸出人民幣或外匯。也就是說(shuō)，行為人以自己的名義編造借款理由向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，但不打算將貸款用于借款合同上所載明的用途，而是要非法高利轉(zhuǎn)貸給他人，表現(xiàn)出行為人貸款理由的虛假性和貸款行為的欺騙性。[2]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金，是指行為人不符合貸款的條件，但以虛假的貸款理由或貸款條件，向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，并且獲取由正常程序無(wú)法得到的貸款。[3]即只需要具有貸款理由的虛假性即可認(rèn)為是套取。最高人民法院指導(dǎo)案例認(rèn)為，高利轉(zhuǎn)貸罪中的“套取”金融機(jī)構(gòu)信貸資金，根據(jù)中國(guó)人民銀行發(fā)布的《貸款通則》有關(guān)“借款人不得套取貸款用于借貸謀取非法收入”的規(guī)定，可以認(rèn)為，凡是將金融機(jī)構(gòu)貸款用于借貸謀取非法收入的行為，均屬于套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金。這里的套取實(shí)際上是一種騙取，即行為人以虛假的貸款理由或者貸款條件，隱瞞將貸款用于轉(zhuǎn)貸牟利的真實(shí)用途，向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，然后將貸款并非用于從金融機(jī)構(gòu)貸款時(shí)約定的用途，而是以高利非法轉(zhuǎn)貸他人。[4]筆者同意上述意見(jiàn)，所謂套取，應(yīng)指以高利轉(zhuǎn)貸為目的，虛構(gòu)事實(shí)、編造理由，以各種方式和手段從商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)非法獲取信貸資金的行為。[1]186高利轉(zhuǎn)貸罪的一個(gè)重要特征是有“套取”貸款的行為，對(duì)金融機(jī)構(gòu)而言即是騙取貸款，且未將貸款用于獲取時(shí)言明的用途。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定是否屬于套取，既需要有貸款理由的虛假性，以虛假的貸款理由或者貸款條件向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，也需要有貸款行為的欺騙性，即將貸款并非用于貸款時(shí)約定的用途而是以高利非法轉(zhuǎn)貸他人。本案中，乙將融資資金轉(zhuǎn)貸他人賺取利息，改變了證券公司提供借款用于其直接購(gòu)買(mǎi)證券的用途，但是不存在虛構(gòu)事實(shí)、編造理由等非法獲取融資資金的行為，相關(guān)行為似不符合“套取”貸款的行為特征。

（三）如何理解高利轉(zhuǎn)貸罪的“高利”標(biāo)準(zhǔn)

本案中，乙每月按照借款金額的1.1%至1.2%收取利息及管理費(fèi)，乙轉(zhuǎn)貸的利率約為融資利率的2倍。根據(jù)目前查證的事實(shí)，轉(zhuǎn)貸獲利454.5萬(wàn)元，證券公司以月息0.575%的標(biāo)準(zhǔn)扣除利息共計(jì)150萬(wàn)元。有觀點(diǎn)認(rèn)為，高利轉(zhuǎn)貸罪的“高利”應(yīng)超過(guò)年利率24%才能認(rèn)定為“高利”，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ?《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第26條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。”也有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂高利，是指行為人以比國(guó)家規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)貸款利率“高出許多”的利率。[1]186還有觀點(diǎn)認(rèn)為，并不需要達(dá)到任何比例，只要高于金融機(jī)構(gòu)信貸資金利率就應(yīng)當(dāng)屬于 “高利”。2012年5月最高人民法院指導(dǎo)案例指出：“有意見(jiàn)認(rèn)為，依照1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條的規(guī)定，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時(shí)，高于銀行貸款利率4倍以上的利率才屬于高利。我們認(rèn)為，只要轉(zhuǎn)貸的利率高于銀行的利率就應(yīng)當(dāng)屬于高利，不必要求必須達(dá)到一定的倍數(shù)?！盵4]需要說(shuō)明的是，隨著2015年《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》的出臺(tái)，1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》隨之廢止。但是，該指導(dǎo)案例中的核心觀點(diǎn)仍具有重要的借鑒意義，即只要轉(zhuǎn)貸的利率高于銀行的利率就應(yīng)當(dāng)屬于高利，不必要求必須達(dá)到一定的倍數(shù)。

筆者認(rèn)為，盡管在刑法和司法解釋中均未對(duì)“高利”作出規(guī)定，但是只要轉(zhuǎn)貸的利率高于金融機(jī)構(gòu)信貸資金利率就應(yīng)當(dāng)屬于“高利”，不應(yīng)適用“高出許多” 這一較為模糊實(shí)踐中不易把握的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)要求達(dá)到24%或者其他倍數(shù)。主要理由在于：1.民事借貸案件與刑事案件針對(duì)的對(duì)象不同，民間借貸是行為人將自有資金借貸給他人使用，不超過(guò)24%的年利率或者銀行貸款利率的4倍，有利于社會(huì)資金的高效流轉(zhuǎn)，并未侵害金融秩序。但套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸他人，本質(zhì)上是一種擾亂金融秩序的行為，與民事借貸有本質(zhì)區(qū)別。2.依據(jù)《刑法》第175條“以高利轉(zhuǎn)貸為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大，即構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪”，以及《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第26條“高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，或者雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過(guò)行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的，應(yīng)予立案追訴”，都只對(duì)違法所得數(shù)額或者次數(shù)作了界定，并未涉及高利的具體標(biāo)準(zhǔn)，這應(yīng)該并非是法律規(guī)定的疏漏，而是意味著高利是否達(dá)到有關(guān)倍數(shù)或者比例，并不能反映高利轉(zhuǎn)貸罪社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度，還是應(yīng)以其違法所得數(shù)額為核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四、總結(jié)

（一）從立法原意上看，關(guān)于證券融資融券業(yè)務(wù)融得資金是否屬于《刑法》第175條規(guī)定的“信貸資金”，刑法未作具體界定

如前所述，1979年《刑法》和單行刑法均沒(méi)有規(guī)定此罪，本罪是1997年修訂 《刑法》 時(shí)增設(shè)。1979年起，我國(guó)的信貸市場(chǎng)開(kāi)始逐漸建立，但是1979年至1997年間，信貸市場(chǎng)本質(zhì)上是由計(jì)劃管理的市場(chǎng)，信貸資金的總數(shù)量由計(jì)劃部門(mén)控制，以直接的信貸額度控制手段為主，金融機(jī)構(gòu)基本上均為國(guó)有，至1997年商業(yè)性存款機(jī)構(gòu)中國(guó)有獨(dú)資比率占94%，以單一的國(guó)有金融為主是此時(shí)期中國(guó)信貸市場(chǎng)的一個(gè)明顯特征。信貸資源由政府控制，配置方式以計(jì)劃為主，信貸的主要功能是服務(wù)于國(guó)有經(jīng)濟(jì)。[5]31998年后，中國(guó)的信貸市場(chǎng)開(kāi)始發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，此期間的中國(guó)信貸市場(chǎng)是一個(gè)由計(jì)劃管理向市場(chǎng)化管理轉(zhuǎn)型中的市場(chǎng)。[5]4可見(jiàn)，1997年修訂《刑法》時(shí)，我國(guó)信貸市場(chǎng)仍具有明顯的計(jì)劃特征，高利轉(zhuǎn)貸罪的設(shè)立是為了確保計(jì)劃管理市場(chǎng)下國(guó)有信貸資金的絕對(duì)安全，規(guī)范的主要是銀行信貸領(lǐng)域的秩序，防止犯罪分子套取國(guó)有資金高利轉(zhuǎn)貸牟利，影響國(guó)家對(duì)信貸市場(chǎng)的控制管理，保護(hù)的是銀行信貸資金。

（二）證券融資資金與銀行信貸資金性質(zhì)有所不同

從行政管理角度看，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款，是具有貸款業(yè)務(wù)的主體銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)提供，是具有貨幣創(chuàng)造能力、主要來(lái)源于存款的融資，依據(jù)《商業(yè)銀行法》發(fā)放管理。證券公司開(kāi)展的融資業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是具有信用特征但不具備貨幣創(chuàng)造能力的借貸行為，主要來(lái)自證券機(jī)構(gòu)自有資金或者部分來(lái)自外部資金，依據(jù)《證券法》管理。銀行信貸資金與證券融資資金分別由不同的法律來(lái)調(diào)整和規(guī)范，兩者性質(zhì)不同。

（三）司法實(shí)踐中要牢牢把握高利轉(zhuǎn)貸罪的犯罪構(gòu)成要件

高利轉(zhuǎn)貸罪的犯罪主體為一般主體，包括自然人和單位；主觀方面為故意，一般是直接故意，即行為人明知違反法律法規(guī)的規(guī)定，仍然故意實(shí)施套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人的行為，過(guò)失不構(gòu)成本罪；侵犯的客體是國(guó)家的金融管理制度和金融秩序；客觀方面表現(xiàn)為以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，實(shí)施套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為，具體有三個(gè)條件：一是套取金融機(jī)構(gòu)的信貸資金。二是行為人必須將套取的金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給他人，如果行為人以低于或者等于國(guó)家同期利率轉(zhuǎn)貸他人的，則不構(gòu)成本罪。三是本罪是結(jié)果犯，行為將實(shí)施套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人的行為，只有違法所得數(shù)額較大的，才構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。依據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第26條：以高利轉(zhuǎn)貸為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：1.高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；2.雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過(guò)行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的。如前所述，本案乙雖然將證券融資資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大，但銀行信貸資金與證券融資資金性質(zhì)不同，證券融資資金不屬于《刑法》第175條規(guī)定的“金融機(jī)構(gòu)信貸資金”，乙的行為也不屬于套取，其高利轉(zhuǎn)貸證券公司融資資金的行為不宜以高利轉(zhuǎn)貸罪追究刑事責(zé)任。

2019年4月17日，最高人民法院在“哈爾濱宏澤房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與費(fèi)錚翔民間借貸糾紛案”的民事判決（[2019]最高法民終172號(hào)）中，作出了證券公司與自然人之間通過(guò)股權(quán)質(zhì)押的借貸行為不屬于信貸業(yè)務(wù)的認(rèn)定。判決書(shū)指出，“根據(jù)《貸款通則》第9條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)貸款分為信用貸款、擔(dān)保貸款和票據(jù)貼現(xiàn)。信用貸款是指以借款人的信用發(fā)放的貸款，借款人無(wú)需提供擔(dān)保，由于該項(xiàng)貸款是否能夠按期收回完全取決于借款人的信譽(yù)，因此金融機(jī)構(gòu)發(fā)放時(shí)需要對(duì)借款用途、經(jīng)營(yíng)狀況、管理水平等嚴(yán)格審查，如允許借款人以信用貸款方式獲得資金后隨意轉(zhuǎn)借他人牟利，會(huì)加劇信貸風(fēng)險(xiǎn)、擾亂金融秩序。因此，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》明確借款人套取信貸資金轉(zhuǎn)貸牟利的合同無(wú)效。但本案中通過(guò)股權(quán)質(zhì)押方式由證券公司取得的貸款因存在股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，不屬于信用貸款，不適用民間借貸司法解釋有關(guān)套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸牟利無(wú)效的規(guī)定。”證券公司融資業(yè)務(wù)與股權(quán)質(zhì)押業(yè)務(wù)極為類似，需要保證金作為擔(dān)保，該案例可作為參考。檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)也認(rèn)為“本案不宜以高利轉(zhuǎn)貸罪定罪處罰”。

從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的不斷發(fā)展，中小投資者人數(shù)眾多、交易頻繁且交易量大，已經(jīng)成為我國(guó)證券市場(chǎng)的重要參與者，發(fā)揮著舉足輕重的作用。然而，目前，中小投資者普遍存在著專業(yè)知識(shí)不夠、資金實(shí)力較弱、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和信息判斷能力不足等特點(diǎn)，在證券交易中多處弱勢(shì)地位，合法權(quán)益受侵害的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，維權(quán)渠道不夠通暢，有必要通過(guò)法律手段加強(qiáng)對(duì)中小投資者權(quán)益的保護(hù)。本案乙的行為在證券市場(chǎng)上并非個(gè)例，而是具有一定的普遍性和代表性，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和中小投資者權(quán)益也造成了現(xiàn)實(shí)損害，造成了一定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，需認(rèn)真研究加以解決。對(duì)于社會(huì)危害性較大的，要適時(shí)加以懲治，但是要有充分的事實(shí)和法律依據(jù)。本案中，正如檢察機(jī)關(guān)所言，目前案件事實(shí)仍不夠清晰，有些情況不合常識(shí)常理，辦案單位可以在案件前期受理審查基礎(chǔ)上，進(jìn)一步開(kāi)展對(duì)案件事實(shí)、涉案資金等問(wèn)題的查證工作，全面查明資金流向和用途。為深入查證案件事實(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定性質(zhì)，依據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，可以采取有關(guān)措施開(kāi)展相關(guān)調(diào)查工作，進(jìn)一步查實(shí)案件情況，及時(shí)研究定性等問(wèn)題，并依法作出處理。