劉 璐

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

一、爭議：案例分析觀點爭鳴

(一)案情回放

被告人張某自2016年起，利用一款名為“卓訊”的搜索軟件在阿里巴巴網(wǎng)站內(nèi)搜索包含公民個人信息的企業(yè)經(jīng)營信息（企業(yè)信息包括：企業(yè)字號、住所信息、法定代表人姓名、移動電話號碼、固定電話、注冊資本等），并在網(wǎng)上通過QQ、微信等方式向他人販賣公民個人信息。2017年4月，趙某、孫某向張某購買上述公民個人信息用于犯罪，張某向此二人販賣公民個人信息近80萬條，在繳獲的張某電腦內(nèi)查獲近20萬條尚未出售的個人信息。某地人民法院經(jīng)審理認為被告人出售的企業(yè)經(jīng)營信息中含有公民個人信息，被告人未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息出售給他人，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。二審法院則以企業(yè)依法公開的企業(yè)信息中包含的公民個人信息是刑法保護的例外，且被告人所持軟件是否具備非法竊取功能的事實未查清為由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

(二)法院釋理

一審判決的依據(jù)為：根據(jù)兩最高院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），被告人出售的企業(yè)信息包含個人姓名、聯(lián)系方式，能夠單獨識別特定自然人身份，屬于《解釋》中公民個人信息，而被告人未經(jīng)被收集人同意，將合法收集的公民個人信息出售給他人，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

二審裁定的理由為：在犯罪對象方面，認為企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或為經(jīng)營所需而公開的企業(yè)信息，即使包含了個人信息，也不屬于刑法意義上的公民信息；在犯罪行為方面，被告人所持的搜索軟件是否具備非法竊取互聯(lián)網(wǎng)上沒有公開的企業(yè)信息并未查清，如該軟件具備此功能，被告人的行為便屬于非法竊取公民個人信息，符合侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件，因此也構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

對比兩級法院的認定理由，可以發(fā)現(xiàn)兩級法院得出不同結(jié)論的癥結(jié)在于：一是被告人持搜索軟件在互聯(lián)網(wǎng)上收集企業(yè)信息的行為是否合法，即該軟件是否具有非法竊取企業(yè)未公開信息的功能。二是如何認定企業(yè)依法公開的個人信息，即該信息是否屬于刑法的保護范圍。以上兩點可以歸納為一點，即企業(yè)依法公開公民個人信息是否屬于刑法意義上的公民個人信息，成為認定本案的關(guān)鍵。因為對于第二點，若被告人持搜索軟件收集了企業(yè)未依法公開的公民個人信息并將之出售，那么該未經(jīng)依法公開的企業(yè)信息，無論一審還是二審都將認定為刑法所保護的公民個人信息，被告人的行為都會構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

(三)觀點回應(yīng)

本文認為本案被告人張某持搜索軟件在互聯(lián)網(wǎng)上收集企業(yè)依法公開的公民個人信息并將之出售的行為不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，但同時認為二審的裁定理由有些局限，論證并不充分，在論理上甚至經(jīng)不起深究。

二審裁定以法益保護為指導，將企業(yè)依法公開的企業(yè)信息中包含的公民個人信息排除在侵犯公民個人信息罪的犯罪對象之外，從犯罪構(gòu)成中的犯罪對象角度論證被告人收集并出售上述信息不構(gòu)成本罪。但是，一方面，個人姓名和聯(lián)系方式，不管是從社會認知還是法律規(guī)定層面（《解釋》第1條）都屬于公民個人信息的范疇應(yīng)無異議；另一方面，雖然二審裁定從法益保護的角度將這些個人信息剔除在刑法保護的公民個人之外，但是二審裁定并未說明侵犯公民個人信息罪所保護的法益具體是何種法益，因此使得該理由有種空中閣樓之感，并不使人信服。刑法所保護的法益對解釋犯罪構(gòu)成要件有著重要影響，刑法是保護法益的法律，沒有法益侵害就沒犯罪。如若侵犯公民個人信息罪所保護的法益只是公民個人信息隱私，那么已經(jīng)公開的個人信息自然不受刑法保護；如若該罪所保護的法益，包括公民的人格利益，那么被告人收集并出售即使是已經(jīng)公開的個人信息，也屬于刑法的保護范圍。

二、基礎(chǔ)：犯罪構(gòu)成要件是司法適用的基石

(一)厘清侵犯公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成要件

《刑法》第253條之一，對侵犯公民個人信息罪作了具體規(guī)定，該法條主要規(guī)制兩種侵犯公民個人信息的情形：一是向他人出售或者提供公民個人信息的行為；另一種是竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的行為。

第一種情形，根據(jù)該法條規(guī)定“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的”，所以此種情形下侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件應(yīng)當包括：(1)違反國家有關(guān)規(guī)定；(2)向他人出售或者提供；(3)對象是公民個人信息；(4)需情節(jié)嚴重。

第二種情形下的侵犯公民個人信息罪，“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰”，該情形下本罪的構(gòu)成要件存在不同：(1)手段為竊取或以其他方式非法獲??；(2)對象也為公民個人信息；(3)情節(jié)同需達到情節(jié)嚴重。此情形下并不要求“違反國家有關(guān)規(guī)定”。

可以看出，本案一二審法院的分歧點在于如何理解適用第一種情形下侵犯公民個人信息的法條，即被告人收集并出售企業(yè)依法公開的個人信息是否應(yīng)被刑法保護是本案最大的爭議點。同時，從案例公布的信息來看，一二審法院都忽視了此種情形下構(gòu)成要件必須滿足“違反國家有關(guān)規(guī)定的”的要求，因此都存在不足。

(二)“違反國家有關(guān)規(guī)定”是構(gòu)成本罪的前提條件

正確理解《解釋》第2條和《刑法》第96條之間上述差異，應(yīng)當明析二者之間的關(guān)系。刑法總則明確了“國家規(guī)定”的含義，而分則具體條文則有“違反國家規(guī)定”“違反規(guī)定”“違反……規(guī)定”“違反……法規(guī)”“違反法律規(guī)定”等不同的表述。應(yīng)當認為，不論分則條文的具體表述如何，都不能脫離《刑法》第96條的指導，因為該條是從總則的角度解釋“國家規(guī)定”，分則中不同表達形式的內(nèi)容，都應(yīng)在總則的總體框架下予以理解。所以，“違反國家規(guī)定”是“違反國家有關(guān)規(guī)定”的上位解釋，“違反國家有關(guān)規(guī)定”只能限制在“違反國家規(guī)定”中理解?！督忉尅分械牟块T規(guī)章，只能是在有上位法律或國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令的前提下，部門規(guī)章對此進行明確、細化才能作為侵犯公民個人信息罪的依據(jù)。

理清上述關(guān)系后，確認“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍只能是經(jīng)由全國人大及其常委會制定的法律和決定以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，部門規(guī)章在上述范圍內(nèi)明確、細化的規(guī)定雖然也在此范圍，但最終還是由上位法律、決定、措施、命令等決定。而在本案中，被告人收集并出售依法公開的企業(yè)信息雖然包含了個人信息，但是是否“違反國家有關(guān)規(guī)定”成為認定其罪與非罪的關(guān)鍵，如上所述，如未“違反國家有關(guān)規(guī)定”，即使被告人出售或者提供公民個人信息，也不構(gòu)成本罪。被告人所收集的個人信息，是經(jīng)營者按法規(guī)政策或經(jīng)營需要依法公開的企業(yè)信息，對企業(yè)依法公示企業(yè)信息，《企業(yè)信息公示制度》對此進行詳細規(guī)定，該制度第1條明確企業(yè)公示企業(yè)信息的主要目的就是接受政府和社會的雙重監(jiān)督，既然公開的目的是為了接受社會監(jiān)督，那么被告人收集的這些信息便具有合法和合理性，且從目前全國人大及其常委會和國務(wù)院制度的法律、法規(guī)、決定、命令等，都不禁止公民收集、出售或提供該類信息，既然沒有“國家有關(guān)規(guī)定”禁止該行為，那么被告人的行為自然未違反侵犯公民個人信息罪的前提條件，不具備本罪的犯罪客觀方面，因此不構(gòu)成本罪。

三、論理：刑事理論為認定“公民個人信息”提供理論依據(jù)

前述以從法律適用的角度，論證了因被告人的行為不具備該罪構(gòu)成要件中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”的構(gòu)成要件要素而不構(gòu)成犯罪。同時，企業(yè)依法公開的企業(yè)信息即使包含個人信息也不能成為刑法保護的對象，具體可以從以下刑事理論進行論證。

(一)共犯排除法

共同犯罪中，有幫助行為和實行行為之分。幫助行為，是在共同犯罪中，為實行犯罪行為的人提供幫助、創(chuàng)造條件的行為。共同犯罪中的幫助行為構(gòu)成犯罪，只是在犯罪地位上處于次要或者輔助地位。

在本案中，如將被告人收集并出售公開的企業(yè)信息行為認定為犯罪，則阿里巴巴、企業(yè)信息公示平臺及其控制者、審批者都將構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。被告人所收集的企業(yè)信息，是這些人員和網(wǎng)站在其平臺上公示的，這些信息一旦被公示，勢必被公眾所周知，平臺和其監(jiān)管者在公示這些企業(yè)信息時，已經(jīng)知道其中包含了公民的個人信息，并且也會預測到這些信息會被他人收集并利用，包括收集后加以出售的情況，但是仍然在明知其所公示的企業(yè)信息會出現(xiàn)被告人行為的情況下加以公示，是為被告人收集企業(yè)信息創(chuàng)造便利條件，屬于幫助行為。如將被告人行為認定侵犯公民個人信息罪，那么這些平臺和監(jiān)管者公示企業(yè)信息的行為就構(gòu)成本罪的幫助行為，與被告人構(gòu)成共同犯罪，這樣的結(jié)論顯然不具有合理性。

(二)被害人的承諾阻卻行為的違法性

本案中被害人將自己的個人信息同意公示在互聯(lián)網(wǎng)上，實際上也已經(jīng)做好這些信息會被他人收集并利用的心理準備。被害人這一同意公示個人信息的行為，同時表達著認可和接受他人收集并利用這些個人信息的意思，否者被害人不會將這些個人信息公示在阿里巴巴的網(wǎng)站上。而且，被告人收集并出售企業(yè)信息的行為可以幫助被害者推廣企業(yè)信息，符合其經(jīng)營需要，因為現(xiàn)代社會是互聯(lián)網(wǎng)的時代，企業(yè)可以通過在互聯(lián)網(wǎng)上流轉(zhuǎn)企業(yè)信息，達到銷售產(chǎn)品，增加知名度的目的。所以，被告人收集并出售這些個人信息屬于被害人的承諾范圍，既然屬于被害人的承諾，阻卻違法性的產(chǎn)生，當然不構(gòu)成犯罪。

(三)行政違法與犯罪的銜接

侵犯公民個人信息罪是一種行政犯，該罪名在刑法條文的表述中是空白罪狀。空白罪狀的本質(zhì)特征在于刑法條文本身未對具體犯罪構(gòu)成的行為要件作出具體、明確的表述，而是由相關(guān)的規(guī)范或制度加以具體、明確的規(guī)定，與之相對應(yīng)，相關(guān)行政法規(guī)、制度決定通常會作一些刑法指引性規(guī)定，通常表述為“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！盵1]這種規(guī)定也稱為附屬刑法。對于空白罪狀的罪名，其犯罪行為應(yīng)當同時滿足刑法典和附屬刑法的構(gòu)成要件，不然空白罪狀的刑事處罰范圍將會漫無邊際，毫無明確性可言。

被告人的行為不僅沒有附屬刑法對此有規(guī)定，甚至都不構(gòu)成一般行政違法。既然被告人的行為連一般的違法行為都無法構(gòu)成，自然也稱不上構(gòu)成犯罪。這是罪刑法定和刑法謙抑性的必然要求。

四、反思：“司法制造爭議”現(xiàn)象

如果僅從被告人收集企業(yè)依法公開的企業(yè)信息并加以出售這一事實，從上述法律的司法適用和法理闡述論證本案例，被告人的行為都不構(gòu)成犯罪。但是可惜的是，一審法院的判決卻將本不構(gòu)成犯罪的行為認定成了犯罪，這種判決令人詫異。這種現(xiàn)象稱之為“司法制造爭議”?！八痉ㄖ圃鞝幾h”的本質(zhì)屬于司法權(quán)的誤用或濫用，此種現(xiàn)象在現(xiàn)今的司法實踐中大量存在，本案便是一個鮮活的案例。

(一)兩最高院頒布的《解釋》存在越權(quán)刑事司法解釋的嫌疑

兩最高院聯(lián)合頒布的《解釋》，在目前社會的法治建設(shè)中有著現(xiàn)實的價值，不僅明確了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵，便于司法認定“有關(guān)規(guī)定”，而且契合了懲治侵犯個人信息行為泛濫的法律需求，同時將部門規(guī)章納入“有關(guān)規(guī)定”的范疇，彌補了侵犯公民個人信息罪“無規(guī)可依”的尷尬局面。然而，同樣需要看到的是，雖然該司法解釋有著一定的現(xiàn)實價值，但正由于過分追求現(xiàn)實需求從而導致該解釋存在背離罪刑法定原則的嫌疑。

(二)傳統(tǒng)刑事司法觀念的影響

傳統(tǒng)刑事司法觀念影響司法人員對案件判斷方向。據(jù)不完全統(tǒng)計，2016年，全國公安機關(guān)共偵破網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個人信息案件數(shù)量2100多起，查獲公民個人信息500多億條，抓獲犯罪嫌疑人5000多人。2009年2月至2015年10月，全國法院共審結(jié)出售、非法提供公民個人信息、非法獲取公民個人信息刑事案件969起，生效判決人數(shù)1415人。[1]在這樣的犯罪態(tài)勢之下，發(fā)動刑法對此類犯罪進行嚴厲懲治就成了司法機關(guān)青睞的一項選擇。但是嚴格遵守法條所規(guī)定的構(gòu)成要件，勢必使得許多侵害公民個人信息的行為由于沒有“國家相關(guān)規(guī)定”做依據(jù)而讓這些行為逃離在刑法規(guī)制的范圍之外。所以，為了使某些具備當罰性實質(zhì)標準的出售或者提供公民個人信息的行為受到刑法規(guī)制，司法人員往往會發(fā)揮司法權(quán)力的主動性，將這些行為作為犯罪處理，即使突破了罪刑法定的要求。

（三）司法人員的個人素質(zhì)也是“制造爭議”的重要原因

司法素質(zhì)，是指司法人員在處理案件時體現(xiàn)出來的各種能力的綜合體，包括專業(yè)知識、專業(yè)能力、實踐經(jīng)驗、道德素質(zhì)和性格愛好等。司法素質(zhì)可以分為兩大類：一類是處理案件的專業(yè)素質(zhì)，這要求司法人員能夠準確理解法律本質(zhì)，正確適用法律條文；另一類是司法人員應(yīng)當具備公正無私，充分正義的品質(zhì)，在處理案件時始終保持不偏不倚、廉潔清風的品質(zhì)，不濫用權(quán)力，不徇私舞弊。

可惜的是，部分司法工作人員并不具備上述司法素養(yǎng)。有些人員專業(yè)能力不足，在分析案情和適用法律上總出現(xiàn)紕漏；有些人員道德素質(zhì)低下，辦案的潛規(guī)則就是金錢至上、利益至上。網(wǎng)絡(luò)戲言“大案看政治、中案看影響、小案看關(guān)系”，雖然這僅是一個網(wǎng)絡(luò)段子，但是也折射出我國司法環(huán)境有待凈化。從本案的信息來看，雖不可枉言本案辦案法官存在違反司法職業(yè)道德的行為，但是不可否認的是，如辦案法官能夠準確理解法律、正確適用法條，認識到“出售或者提供個人信息”的行為必須滿足“違反國家有關(guān)規(guī)定”的構(gòu)成要件，就不會出現(xiàn)一審的有罪判決，這實際上就是因法官專業(yè)素質(zhì)不足“制造的問題”。

五、正本清源：恪守刑事法治的應(yīng)有之意

紛繁復雜的社會決定了創(chuàng)造一個完全沒有爭議、沒有問題的法治社會只是一種柏拉圖式幻想，有問題并不可怕，可怕的是這些問題已經(jīng)肆意瘋長，而我們的法律執(zhí)行者卻仍熟視無睹，或安然自得?！八痉ㄖ圃鞝幾h”不是個案，而是整個司法環(huán)境普遍存在的現(xiàn)象。它的危害可能不像生死重癥一樣要人性命，但是它卻如同付骨之疽，無時無刻不在吸食破壞著國家、社會、人民的最純正的法治期盼。而欲解決這個問題，應(yīng)當從源頭上清理故舊殘缺的司法觀念，從罪刑法定的根本整頓立法、司法以及執(zhí)法，這是恪守刑事法治的應(yīng)有之意。

(一)堅守罪刑法定原則

罪刑法定原則，是現(xiàn)代刑事法治的最高原則，也是現(xiàn)代刑事法治的基石。是刑事立法、司法的準則，同樣，司法解釋也不能違反罪刑法定原則。由兩最高院對刑法適用中的具體問題進行解釋，對于刑法適用和犯罪認定是非常必要的，但司法解釋本身并不是法律，其規(guī)定也不得違背法律的規(guī)定?！督忉尅穼⒉块T規(guī)章納入“國家規(guī)定”，擴大了刑法總則對“國家規(guī)定”的范圍，可以說是越權(quán)刑事司法解釋。具有司法解釋權(quán)的機構(gòu)應(yīng)當堅守罪刑法定原則，所出臺的司法解釋不能背離罪刑法定原則，否則輕則造成法律適用困難，重則可能侵犯人民權(quán)益。

(二)肅清不良司法環(huán)境，轉(zhuǎn)變司法觀念，限制司法權(quán)力的濫用

不能說我國現(xiàn)在的司法環(huán)境仍然相當惡劣，相反的，自從習近平主席上臺后的社會主義法治呈現(xiàn)出清明的曙光，但是不可否認的是，距離理想的法治社會仍然任重道遠。司法環(huán)境是由個體到群眾、再由群眾到社會對司法的所作所為樹立起來的一種客觀現(xiàn)實，其中主要參與者是司法工作人員、案件當事人以及人民群眾。肅清不良司法環(huán)境，轉(zhuǎn)變司法觀念，合理限制司法權(quán)力的濫用，可以從以下方面撥正偏失的法律秩序：1.強化人權(quán)保障觀念。2.加強刑事法官隊伍建設(shè)。3.合理限制司法人員的自由裁量權(quán)。