麥買提·烏斯曼，塔什買買提·牙兒買買提

（1.新疆農(nóng)業(yè)大學(xué)，新疆 烏魯木齊 830052；2.烏魯木齊市人民檢察院，新疆 烏魯木齊 830000）

我國成為世界第二大經(jīng)濟體是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和不斷健全而形成。其中，在促進(jìn)國家發(fā)展和提高國民生活水平的過程中金融業(yè)發(fā)揮了重要的作用。但是，隨著金融業(yè)的蓬勃發(fā)展也出現(xiàn)了諸多金融犯罪現(xiàn)象。作為回應(yīng)并預(yù)防金融犯罪的有效措施，抽象危險犯立法橫空出世。在金融領(lǐng)域抽象危險犯之所以被推崇，其根本在于抽象危險犯的理論結(jié)構(gòu)暗含了金融領(lǐng)域風(fēng)險控制的邏輯。即，為“達(dá)到事前風(fēng)險控制、防患于未然”，[1]在金融領(lǐng)域刑事制裁前置，禁止個人實施危險行為。1997 年我國刑法出臺之際，為維護(hù)“金融市場經(jīng)濟秩序和國有信貸資金的安全，立法者在刑法中增設(shè)了高利轉(zhuǎn)貸罪。”[2]39雖然，現(xiàn)今我國經(jīng)濟發(fā)展形勢和金融刑事立法“活性化”趨勢不斷凸顯，[3]4但是對于抽象危險犯處罰的早期化、嚴(yán)格化和擴大化產(chǎn)物的高利轉(zhuǎn)貸罪至今未經(jīng)歷過任何形式的修改①從法律規(guī)范的角度來看，人們依法結(jié)成法律關(guān)系，這是一個相對穩(wěn)定的狀態(tài)。但是社會生活的不斷變化使得社會關(guān)系處在一個動態(tài)的變化發(fā)展過程中，法律關(guān)系作為重要的社會關(guān)系，也處在不斷變化發(fā)展的動態(tài)過程中，這個過程是法律關(guān)系不斷形成、變更和消滅的過程。在法律關(guān)系的形成、變更和消滅過程中，法律事實的出現(xiàn)是必須具備的條件之一。法律事實是法律規(guī)定的、具有法律意義的事實，能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。高利轉(zhuǎn)貸罪作為一種法律關(guān)系的產(chǎn)物，其出現(xiàn)以一定的法律事實為基礎(chǔ)。但是，隨著現(xiàn)今我國金融領(lǐng)域的發(fā)展，法律事實已不是當(dāng)時的法律事實，高利轉(zhuǎn)貸罪的形成基礎(chǔ)的法律關(guān)系早已改變。。其原因在于刑法學(xué)界對高利轉(zhuǎn)貸罪并沒有做出過細(xì)致化的反思與檢討。

一、高利轉(zhuǎn)貸罪的立法構(gòu)造

1997 年《刑法》頒行至今，我國不停地在《刑法》中增設(shè)新罪名或?qū)υ蟹缸镞M(jìn)行著修正。刑事立法的此種變動性使得危險犯的擴張成了刑法最顯著的特征，[4]抽象危險犯成為了刑法的“寵兒”。[1]其中，高利轉(zhuǎn)貸罪就是典型之一。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，所謂高利轉(zhuǎn)貸罪是指“以牟利為目的，套?。_?。┙鹑跈C構(gòu)信貸資金后，高利轉(zhuǎn)貸他人并獲得較大違法所得數(shù)額的行為?！蓖瑫r，司法實踐中又明確了應(yīng)追訴的幾種情形①根據(jù)《公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第26 條規(guī)定：以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（1）個人高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額5 萬元以上的；（2）單位高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額10 萬元以上的；（3）雖為達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因高利轉(zhuǎn)貸，受過行政處罰2 次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的。。借此有些學(xué)者認(rèn)為高利轉(zhuǎn)貸罪是結(jié)果犯。[3]一般而言，在結(jié)果犯的場合，行為侵害相對具體的生命、身體、財產(chǎn)等具體的法益，其侵害易于觀察和把握。但是，具體到高利轉(zhuǎn)貸罪，依據(jù)高利轉(zhuǎn)貸罪的立案標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其為結(jié)果犯無疑是不妥的。

（一） 高利轉(zhuǎn)貸罪的目的并非僅僅是生命、身體、財產(chǎn)等具體利益的保護(hù)

“犯罪是社會的規(guī)制現(xiàn)象或常態(tài)現(xiàn)象而非社會的非常態(tài)現(xiàn)象?！盵5]改革開放之后，為了維護(hù)經(jīng)濟、金融市場的穩(wěn)定，“法網(wǎng)細(xì)密、規(guī)制全面，處罰嚴(yán)厲、以儆效尤”[6]成為了97《刑法》對經(jīng)濟領(lǐng)域刑事入罪規(guī)制的邏輯進(jìn)程。在此種入罪規(guī)制邏輯下，為保障社會主義經(jīng)濟市場的安全和維護(hù)國家金融壟斷地位，刑法增設(shè)了高利轉(zhuǎn)貸罪。據(jù)此而言，高利轉(zhuǎn)貸行為入罪更多地是保障金融市場的安全，[2]并非僅僅是對具體生命、人身和財產(chǎn)的保護(hù)。例如，2014 年9 月10 日，被告人周德輝為賺取利息差，從中國工商銀行所貸的95 萬元后轉(zhuǎn)借給湖南龍峰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。2015 年9 月10日，被告人周德輝向中國工商銀行歸還所有貸款及全部本息②參見湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院[2019]湘0602 刑初539 號《周德輝一審刑事判決書》。。在本案中，被告人早已歸還貸款，其行為并未侵害到銀行的具體財產(chǎn)利益。但是，被告人行為仍被刑法所規(guī)制原因是，行為對金融市場的安全有風(fēng)險。所以，從法益保護(hù)的角度而言，高利轉(zhuǎn)貸罪在強烈的目標(biāo)價值驅(qū)動下，為了保護(hù)制度性利益的需要而設(shè)置的典型的抽象危險犯。

（二）違法所得額并非是高利轉(zhuǎn)貸罪的法定結(jié)果

何謂結(jié)果？根據(jù)刑法理論，行為對刑法所保護(hù)的法益造成的現(xiàn)實侵害事實與現(xiàn)實危險狀態(tài)被稱為結(jié)果。[7]152其中，重視現(xiàn)實侵害事實在犯罪構(gòu)成中地位的是實害犯。至于危險而言，其相對于實害，是一種可能的實害。因此，在刑法理論上，以危險作為構(gòu)成要件的被稱為危險犯。[8]進(jìn)一步地說，根據(jù)危險的不同，危險犯又分為具體危險犯和抽象危險犯。其中，具體危險犯的情況下，具體的危險狀態(tài)具有與行為結(jié)果相似的屬性，因而具體危險是犯罪結(jié)果③此一觀點已經(jīng)成為刑法理論的通說。。[9]因此，實害犯和具體危險犯都屬于結(jié)果犯。但是，從我國《刑法》對高利轉(zhuǎn)貸罪條文的形式規(guī)定上看，高利轉(zhuǎn)貸罪并沒有實質(zhì)性的危害結(jié)果或具體危害結(jié)果的設(shè)定。司法實踐中，明確“違法所得數(shù)額較大”的幾種立案標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

1.價值或目的是犯罪論體系的出發(fā)點[10]

直接擬制或推定某些特定的行為具有破壞制度的潛在危險性，[11]并通過刑法規(guī)范對此進(jìn)行提前規(guī)制的犯罪，一般被稱為抽象危險犯。刑法規(guī)制高利轉(zhuǎn)貸行為的目的是該行為破壞了或具有潛在破壞國家對信貸資金的管理制度，要構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪僅僅具有“行為性危險”即可。[12]高利轉(zhuǎn)貸罪并不要求實害結(jié)果或具體的危害結(jié)果作為構(gòu)成要件，只要套取行為具有抽象性的法益侵害的危險就可認(rèn)定為具有違法性。例如，《張雙格高利轉(zhuǎn)貸罪、詐騙罪》案中，被告人張雙格以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取銀行30 萬元信貸資金后轉(zhuǎn)貸給吳春生，后取得了共計30 余萬元的違法所得。此案中，法院對被告作出其行為構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪的判決，依據(jù)是被告人行為的危險性，即“被告人張雙格以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大④江蘇省睢寧縣人民法院[2019]蘇0324 刑初856 號《張雙格高利轉(zhuǎn)貸罪、詐騙罪等一審刑事判決書》。?！焙喲灾?，高利轉(zhuǎn)貸罪中“刑法規(guī)范的違反是其足以成為可罰性的依據(jù)?！盵13]

2.高利轉(zhuǎn)貸罪是行為本身具有危險而被禁止的犯罪類型

首先，一般而言，涉及抽象危險犯的法條規(guī)定并不明確，而是只要實施法定危險行為即充足構(gòu)成犯罪。[14]對于高利轉(zhuǎn)貸罪而言，刑法條文中規(guī)定了具體行為，而對于危險結(jié)果部分只是籠統(tǒng)的表述“違法所得數(shù)額較大”。刑法之所以嚴(yán)厲禁止高利轉(zhuǎn)貸行為是金融領(lǐng)域風(fēng)險的擔(dān)憂，該行為具有侵害金融管理制度，即侵害制度性利益結(jié)果的重大危險。然而，司法實踐中明確的高利轉(zhuǎn)貸罪的幾種追訴標(biāo)準(zhǔn)并非是高利轉(zhuǎn)貸罪的結(jié)果。刑法中的結(jié)果分為犯罪的法定結(jié)果和犯罪既遂的結(jié)果。前者是犯罪成立必須可少的要件，而后者是犯罪成立后既遂形態(tài)成立的條件。兩者不相同，不能混為一談。例如，在被告人周德輝高利轉(zhuǎn)貸案中，被告人已經(jīng)還本付息尚未對銀行的信貸資金造成損害。然而，被告人周德輝行為構(gòu)成犯罪是行為本身具有危險性，與違法所得額大與否無關(guān)。所以，“違法所得數(shù)額”是既遂結(jié)果并非是犯罪的法定結(jié)果。

其次，不法與責(zé)任是犯罪論體系的兩個支柱。[10]對于高利轉(zhuǎn)貸罪的立法構(gòu)造而言，其主觀“有責(zé)”層面的探討尤為重要。根據(jù)刑法理論的通說，行為人對危害社會的行為及其危害結(jié)果所抱的心理態(tài)度被稱為犯罪主觀方面。[15]一般情況下行為人對自己的行為與行為引起的危害結(jié)果持一致的心理態(tài)度。例如，在故意殺人罪中，行為人對自己所實施的行為和行為引起結(jié)果都持故意的主觀心理態(tài)度。但是，在有些場合會出現(xiàn)不一致性。例如，在交通肇事罪中，行為人對違反交通運輸管理法規(guī)是故意，但對這種違反法規(guī)定行為引起的危害結(jié)果卻是過失①在刑法學(xué)界也有一些學(xué)者不認(rèn)同此種觀點。張明楷教授認(rèn)為，將故意、過失分為對行為的故意、過失與對結(jié)果的故意、過失，本身就有悖于刑法總則關(guān)于故意、過失的認(rèn)定。這是因為，根據(jù)我國《刑法》第14 條和第15 條關(guān)于故意和過失的規(guī)定中，都表明犯罪主觀方面是行為人對其行為引起的或可能引起的危害社會的結(jié)果所持的主觀心理態(tài)度，而不是指對危害行為的態(tài)度。。[7]152但是，我國刑法對交通肇事罪主觀方面最終認(rèn)定是過失，其顯然是以對危害結(jié)果的心理態(tài)度認(rèn)定。根據(jù)我國刑法高利轉(zhuǎn)貸罪的主觀構(gòu)成要件是故意②根據(jù)通說，高利轉(zhuǎn)貸罪的主觀方面是故意，且僅為直接故意，過失和間接故意都不構(gòu)成本罪。。[3][16][17]那么，在認(rèn)識因素上，此一故意是對危險結(jié)果的認(rèn)識還是對實害結(jié)果的認(rèn)識？日本刑法的通說對抽象危險犯罪過認(rèn)為，“抽象危險犯中，并不一定要求行為人對危險性有認(rèn)識?！盵18]我國有些學(xué)者認(rèn)為，“抽象危險犯中行為人具有危險的故意，主觀上是否明知行為的危險性不必查證。”[19]還有一些學(xué)者提出“鏈條說”來說明危險犯的故意③在危險犯中，“行為的知與欲”是一個不變的要素，“結(jié)果的知與欲”這一要素卻成忽明忽暗的變化——從“實害結(jié)果的知與欲”到“危險結(jié)果的知與欲”、“危險結(jié)果的知”再到“危險結(jié)果的過失”。。[20]但此一學(xué)說實質(zhì)上依然以行為的知與欲來認(rèn)定責(zé)任形式。根據(jù)我國刑法對高利轉(zhuǎn)貸罪的規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪的主觀構(gòu)成要件除了故意外，還要求具有轉(zhuǎn)貸牟利為目的。但是，目的是否達(dá)到，不影響犯罪的成立，只是區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)之一?！盵19]由此可以說，高利轉(zhuǎn)貸罪對行為人進(jìn)行非難，并不是針對結(jié)果而言，而是只要求行為人以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，故意實施套取行為即可。

“刑法是以強制措施來威懾危害社會的行為，從而維系社會秩序的重要手段。”[21]但是，刑法介入并成為維系社會秩序的重要手段必須具有正當(dāng)性。即，“除了維系社會秩序之外，在規(guī)范保護(hù)層面還有規(guī)制的必要性?！盵2]在高利轉(zhuǎn)貸罪設(shè)置的正當(dāng)性問題上，前者被稱為體系外因素，其主要來自“風(fēng)險刑法”的風(fēng)險控制，風(fēng)險社會是理論淵源。后者被稱為體系內(nèi)因素，其立足于法益保護(hù)或規(guī)范指引。因此，本文將結(jié)合風(fēng)險刑法和抽象危險犯理論，檢視高利轉(zhuǎn)貸罪的法益設(shè)置、罪責(zé)設(shè)置，以此來實現(xiàn)刑法對高利轉(zhuǎn)貸罪的更好的保護(hù)。

二、高利轉(zhuǎn)貸罪法益設(shè)定之檢視

“刑法的任務(wù)是法益保護(hù)”，[22]是現(xiàn)代刑法學(xué)的核心概念。正如哈賽默所說：“單個人的個人法益是構(gòu)成合法法益基礎(chǔ)，而非群體的和國家的利益。”[23]早期的法益理論的基礎(chǔ)是個人自由的保護(hù)。但是，隨著法定犯時代的來臨，刑事立法不斷強調(diào)并表現(xiàn)出了對集體法益的“關(guān)愛”和對超個人法益的保護(hù)。[24]在梯德曼（Tiedemann）看來，在此種趨勢下創(chuàng)設(shè)的犯罪 “是針對獨立的集體法益的完全獨立的犯罪?！盵25]然而，這些“獨立的犯罪”并不具有傳統(tǒng)犯罪所具有的悖德性，其成立犯罪的前提是違反國家相關(guān)的行政管理法規(guī)。為此，德國學(xué)者指出：“這些整體法益被立法者特別模糊且大范圍地擬定……法益保護(hù)在現(xiàn)代刑法中遂成為了制度保護(hù)?！盵26]高利轉(zhuǎn)貸罪是典型的法定犯，其“不法性并非基于自然理性和社會倫理價值方面，而是由行政目的與相關(guān)法規(guī)之規(guī)定。”[27]這就意味著高利轉(zhuǎn)貸罪所保護(hù)的法益正是一種制度。即，97《刑法》使高利轉(zhuǎn)貸行為入罪更多的考慮是保障我國改革開放不久的金融市場的安全，其基本理念就是“通過壓制手段來維護(hù)正式金融機構(gòu)壟斷地位。”然而，這種將行政違法行為直接升級納入刑法的做法實屬不妥。

（一）違背了刑法謙抑性原則

平野龍一指出：“刑法只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分、過于強烈或有代之刑罰的必要時才可以動用?！盵28]山中敬一教授提出：“對于重大利益的侵害用其他較輕的法律不能提供充分的保護(hù)時才能使用刑法，才能將侵害行為犯罪化?！盵29]因此，在日本，謙抑性原則是指對所有的違法行為都并非是刑法動用的對象，刑罰只有在不得不必要的場合才能適用。[29]在英美法系，謙抑性原則被稱為“最小化原則”，“要求其他較輕的法律都無法抑制某種行為時，才能動用刑法?！蓖瑫r，在具體的立法操作上，為了預(yù)防刑法的提前介入，在刑法預(yù)防干預(yù)的“時點”基礎(chǔ)上增加了“有效性”要求。[30]80-81但是，高利轉(zhuǎn)貸罪側(cè)重秩序的保護(hù)，無限放大金融安全的重要性，[2]嚴(yán)重違背刑法的謙抑主義或“最小化原則”，即使行為并沒有對金融安全造成侵害或威脅都被打壓或追究刑事責(zé)任。例如，在《熊海高利轉(zhuǎn)貸》案中，被告人熊海從銀行貸款90 萬后，與張某簽訂借款合同將80 萬轉(zhuǎn)貸給張某。后張某到期未還款，于是被告人熊海、田某、張某三方協(xié)商，約定由田某代張某償還借款與利息。但是，法院以高利轉(zhuǎn)貸罪追究了被告人的刑事責(zé)任①參見貴州省臺江縣人民法院（2019）黔2630 刑初110 號《熊海高利轉(zhuǎn)貸一審刑事判決書》。。行為人與轉(zhuǎn)貸人對轉(zhuǎn)貸數(shù)額以及利息等自愿協(xié)商一致的情況下，按照制度的保護(hù)要求刑法的介入并予以壓制是單一地強調(diào)金融安全這種價值目標(biāo)下設(shè)立的以保護(hù)制度的高利轉(zhuǎn)貸罪，其立法違背了刑法謙抑性原則。

（二）損害了刑法機能的發(fā)揮

根據(jù)罪刑法定原則，所有超個人法益與個人法益之間建立起關(guān)聯(lián)性是公權(quán)力早期介入并保障好公民自由的前提。超個人法益不能脫離個人法益的考慮而存在，這是近代刑法所建立嚴(yán)格法益保護(hù)機能的論理。[31]如果，將法益不與個人法益關(guān)聯(lián)，僅僅單純理解超個人法益，則與刑法的人保保障機能不符。在經(jīng)濟領(lǐng)域刑法強調(diào)經(jīng)濟秩序的保護(hù)忽視經(jīng)濟人的金融自主性，缺乏對經(jīng)濟人人身、財產(chǎn)等應(yīng)有利益的保護(hù)，弱化了刑法的人權(quán)保障機能的發(fā)揮。具體到高利轉(zhuǎn)貸罪，保護(hù)法益被設(shè)定為金融管理秩序與安全，必然會造成超個人法益的保護(hù)與個人法益的保護(hù)之間的關(guān)聯(lián)性相脫離，使刑法的處罰范圍過于寬泛，較多人的個人利益必然會被剝奪，其中個人自由的剝奪最為明顯。雖然《刑法》第175 條規(guī)定，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪必須“違法所得額較大”，但是此一規(guī)定并非為了避免個人較大自由的被剝奪。

三、高利轉(zhuǎn)貸罪罪責(zé)設(shè)定之檢視

“為了法益的提前而周延的保護(hù)設(shè)置了抽象危險犯的構(gòu)成要件，所以也可以說是抽象危險犯是對法益保護(hù)的前置化措施?！盵32]這是抽象危險犯在刑法中確立顯赫地位的體系內(nèi)因素。除此之外，抽象危險犯被風(fēng)險刑法倡導(dǎo)者所推崇的另一個體系外因素是現(xiàn)代性風(fēng)險控制邏輯與抽象危險犯理論結(jié)構(gòu)相互暗合。作為抽象危險犯的高利轉(zhuǎn)貸罪的罪責(zé)設(shè)定必須以上述兩種因素為基礎(chǔ)。但是，現(xiàn)今對高利轉(zhuǎn)貸罪的此種罪責(zé)設(shè)定凸顯出了一定的不足。

（一）風(fēng)險刑法解釋論對高利轉(zhuǎn)貸罪罪責(zé)設(shè)定的解釋不足

風(fēng)險社會為背景的風(fēng)險刑法解釋論中，“風(fēng)險社會與刑法之間的關(guān)聯(lián)點是安全問題。”[33]在這一理論范式下，刑法的防衛(wèi)線前置，為了個人法益的保護(hù)特定風(fēng)險領(lǐng)域的集體法益成為前階并直接成為了刑法的保護(hù)對象。[34]但是，由于集體法益②在刑法學(xué)界對于集體法益和超個人法益是否一致或等同問題仍存在爭議。但是，在本文中為了論述的方便兩個概念等同使用。缺乏明確性，被侵害的對象、范圍和程度難以具體地確定，所以任何一項違反規(guī)范的行為都可以被認(rèn)定為是法益的侵害，其結(jié)果是結(jié)果歸責(zé)被淡化，刑法從結(jié)果本位走向了行為本位主義。[33]然而，轉(zhuǎn)變不止于此。集體法益的出現(xiàn)所引發(fā)的一連串“蝴蝶效應(yīng)”中最重要的轉(zhuǎn)變應(yīng)算是“罪責(zé)的意蘊從可非難性轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防必要性。”[35]即，刑法“特別注重刑罰的一般預(yù)防效果?！盵36]也就是說，為了警示和引導(dǎo)個人行為，從生活經(jīng)驗中積累而知的具有典型危險性的行為被立法者通過抽象危險犯的形式加以規(guī)定。[32]可以說，高利轉(zhuǎn)貸罪的罪責(zé)設(shè)定契合了這種風(fēng)險刑法解釋論。但是，結(jié)合刑法學(xué)界對風(fēng)險刑法的批判與反思，風(fēng)險刑法解釋論對高利轉(zhuǎn)貸罪的罪責(zé)設(shè)定提供不了充足的理論支撐。

1.高利轉(zhuǎn)貸罪引發(fā)的金融風(fēng)險非常有限，風(fēng)險未達(dá)到刑法規(guī)制的防控限度

風(fēng)險刑法是風(fēng)險治理思維在刑法領(lǐng)域邏輯延伸的結(jié)果。1997 年，我國雖然建立起了以中國人民銀行為基礎(chǔ)的金融體系，但是在抵御經(jīng)濟風(fēng)險方面的能力仍然較弱。如果要是放縱高利轉(zhuǎn)貸行為必然“妨害國家金融管理秩序，使信貸資金處于高風(fēng)險狀態(tài)?！盵37]因此，在97《刑法》中增設(shè)高利轉(zhuǎn)貸罪是具有時代背景的現(xiàn)實的無奈。[2]隨著我國金融市場的不斷發(fā)展和進(jìn)一步完善，我國目前商業(yè)貸款門檻不斷提高，高利轉(zhuǎn)貸行為所引起的風(fēng)險也不斷縮小。

首先，高利轉(zhuǎn)貸罪引入刑法到現(xiàn)在發(fā)案率仍呈現(xiàn)出較低的發(fā)展趨勢。從本質(zhì)上來看，高利轉(zhuǎn)貸罪是以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，行為人獲取金融機構(gòu)的信貸資金后，為了獲取中間差價再以較高的利率將其貸出的過程。但是，在司法實踐多數(shù)案件中，轉(zhuǎn)貸利息是銀行利率的1 至2 倍之間①基于中國裁判文書網(wǎng)63 分案件判決中統(tǒng)計出的結(jié)果。，[2]44-45與銀行貸款的利率相差不大②基于中國裁判文書網(wǎng)不同級別的人民法院審理的43 份判決書中發(fā)現(xiàn)，采用月息計算方式的案件數(shù)量最多，占案件總數(shù)的55.9%，而又以“月息百分之二”這一區(qū)間落入的案件數(shù)量最多，占到采月息計算利息案件總數(shù)的42%，與當(dāng)前銀行貸款的利率相差不大。。[3]14同時，如果第三方主體經(jīng)營狀況良好，能夠在銀行貸款期限到其之前歸還本金和利息③基于中國裁判文書網(wǎng)不同級別的人民法院審理的43 份判決書中發(fā)現(xiàn)，從實施高利轉(zhuǎn)貸犯罪行為人的身份來看，大部分犯罪人具有較高社會地位和經(jīng)濟實力，占犯罪人總數(shù)的47.5%。被告人都具有償還金融機構(gòu)貸款的經(jīng)濟能力。基于中國裁判文書網(wǎng)63 分案件判決中，大部分犯罪人都能按時還本付息，占88.89%。，[2]43[3]14并未增加金融性危險。

其次，為有效減弱金融市場發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險的可能性，銀行貸款的擔(dān)保比率較高。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，信用記錄良好、收入穩(wěn)定和擁有資產(chǎn)是獲得信用貸款必須滿足的條件。當(dāng)前銀行在放貸之前利用大數(shù)據(jù)嚴(yán)格審查貸款人是否滿足上述條件，如果不滿足任何一個條件，貸款人就不能獲得貸款④基于中國裁判文書網(wǎng)63 分案件判決可知，58.73%的貸款人提供的是物保（不動產(chǎn)或動產(chǎn)），23.81%的貸款人提供的是人保，17.46%的貸款人提供的是信用擔(dān)保。銀行在貸款中違規(guī)放貸的情形較為少見。。所以，從另一方面可知，顯然獲得貸款的是經(jīng)濟實力較雄厚者，這些人在實踐中除了自己故意不還貸或者遇到不可抗力的情況致使不能還貸之外，不能還貸的概率并不是很大。例如，《馬協(xié)嬌、王俊超高利轉(zhuǎn)貸》中，被告人馬協(xié)嬌、王俊超夫妻二人通過與謝某簽訂虛假的土地租賃合同并以夫妻共同所有的房屋作為抵押于2013 年12 月23 日共同向農(nóng)村信用合作聯(lián)社吉山分社貸款110萬元。隨后把貸款的110 萬元轉(zhuǎn)貸個一家投資有限公司。但是，被告人案發(fā)之前于2016 年12 月15日將所有貸款予以歸還⑤參見云南省彌勒市人民法院《馬協(xié)嬌、王俊超高利轉(zhuǎn)貸一審刑事判決書》[2019]云2504 刑初409 號。。本案中，被告提供了房屋抵押擔(dān)保，同時借款人是有一定經(jīng)濟實力的投資公司，金融風(fēng)險仍在相關(guān)他法律風(fēng)險控制的范圍之內(nèi)，金融市場發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險的可能性不大。

2.高利轉(zhuǎn)貸罪設(shè)定時的保護(hù)法益已經(jīng)不存在

“刑法只允許保護(hù)法益。”[38]所以，刑法保護(hù)的范圍必須貫徹法益保護(hù)原則。對于高利轉(zhuǎn)貸罪，傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，刑法規(guī)制破壞金融管理秩序罪是為了保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟秩序。[7]152但是，本文認(rèn)為，卻不能望文生義的就能得出高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)的法益就是經(jīng)濟秩序。

首先，經(jīng)濟秩序難以成為高利轉(zhuǎn)貸罪侵害的對象。經(jīng)濟秩序作為一種市場交易和市場管理額有序狀態(tài)，具有一定的動態(tài)性，是在政府和眾多市場主體相互影響下形成的。高利轉(zhuǎn)貸行為入刑，在于當(dāng)時我國的信貸秩序尚未健全，相關(guān)經(jīng)濟法律法規(guī)對信貸秩序的保護(hù)較弱，在國家經(jīng)濟政策的影響下，高利轉(zhuǎn)貸行為受到了刑法處罰。但是，隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，我國已建立起嚴(yán)格的信貸秩序。此時，高利轉(zhuǎn)貸行為反而在一定程度上緩解金融市場的信貸壓力。例如，由于我國民營企業(yè)籌集資金的途徑十分單調(diào)，銀行貸款仍然成為民營企業(yè)的主要融資渠道。但是，“2019 年33%的中型企業(yè)、39%的小型企業(yè)和41%的微型企業(yè)融資依然得不到滿足?！盵39]據(jù)此可見，雖然近幾年國家采取一系列措施提高了中小企業(yè)的信貸支持，但是這些措施仍不能滿足中小微企業(yè)的資金需求。行為人在實施高利轉(zhuǎn)貸行為時雖然向銀行隱瞞轉(zhuǎn)貸目的并取得了貸款，但是轉(zhuǎn)貸行為確為有些企業(yè)或單位提供了相應(yīng)的資金，從而使他們渡過了難關(guān)?？傊?，嚴(yán)格限定高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)的對象為經(jīng)濟秩序顯然具有滯后性，除了阻礙信貸業(yè)務(wù)發(fā)展的自由之外，刑法基于經(jīng)濟秩序保障的立場，對金融領(lǐng)域的任何類型的行為一律采取嚴(yán)格的犯罪化策略，更不利于維持國家經(jīng)濟發(fā)展的動力。

其次，“入罪意味著增加行為人自由的限制?！盵40]如果經(jīng)濟秩序成為高利轉(zhuǎn)貸罪所保護(hù)的法益，極有可能不利于對公民和法人經(jīng)濟自由的保護(hù)。經(jīng)濟秩序的內(nèi)涵包含價值。不同的人解讀同一經(jīng)濟狀況是不同的，加之經(jīng)濟秩序內(nèi)涵的過度抽象性，經(jīng)濟制度內(nèi)涵極有可能被曲解，[41]導(dǎo)致公民和法人在經(jīng)濟活動中的創(chuàng)新被抵制，社會關(guān)系的調(diào)整被抑制?，F(xiàn)今，德國學(xué)者提出超個人法益是經(jīng)濟刑法所保護(hù)的法益。[42]當(dāng)下，此種觀點已被我國許多學(xué)者所接受①起初超個人法益內(nèi)涵并不明確，后來學(xué)者們作出了進(jìn)一步的探索。我國學(xué)者提出了經(jīng)濟刑法所保護(hù)的超個人法益包括經(jīng)濟自由及公共利益說，國家、社會與市場經(jīng)濟主體的經(jīng)濟利益說，資本配置利益說和國家信貸主體的利益說等。。[2][43][44]具體到高利轉(zhuǎn)貸罪，行為人騙取的是銀行等金融機構(gòu)的信貸資金。所以，高利轉(zhuǎn)貸罪侵犯的是國家信貸主體的利益。[2]但是，在司法實踐多數(shù)案件中，轉(zhuǎn)貸行為并沒有損害信貸主體的利益，刑法增設(shè)高利轉(zhuǎn)貸罪是金融管理本位主義的結(jié)果。例如，《馬協(xié)嬌、王俊超高利轉(zhuǎn)貸》案中，被告已經(jīng)把從銀行借的款項予以歸還，作為信貸主體的銀行的信貸資金并未受到損害②參見云南省彌勒市人民法院《馬協(xié)嬌、王俊超高利轉(zhuǎn)貸一審刑事判決書》(2019)云2504 刑初409 號。。但是，在本案中被告人仍負(fù)刑事責(zé)任就是金融管理本位主義的結(jié)果。現(xiàn)代金融經(jīng)濟早已經(jīng)是金融交易本位主義，[45]要求金融市場的自由化。雖然高利轉(zhuǎn)貸行為人以牟利為目的賺取了利息差價，但是行為人踐行的是“低買高賣”的利率市場化準(zhǔn)則和金融市場自由化的目標(biāo)。高利轉(zhuǎn)貸行為尚未嚴(yán)重侵犯信貸主體利益的情況下，為了管控的需要將其用刑法來規(guī)制，明顯存在著國家動用刑法保護(hù)特定部門和行業(yè)利益的嫌疑，高利轉(zhuǎn)貸罪在一定程度上失去了立法設(shè)定的正當(dāng)性。

（二）高利轉(zhuǎn)貸罪的設(shè)定不能突破責(zé)任原則

抽象危險犯理論認(rèn)為，個人生命、健康、財產(chǎn)等固然是刑法全面保護(hù)的法益。但是，刑法不能始終保持一種靜態(tài)且孤立的利益的保護(hù)狀態(tài)。刑法對于風(fēng)險必須積極并合理地從制度性建構(gòu)的角度進(jìn)行控制，對于個人利益得以具體實現(xiàn)的制度必須進(jìn)行擴張性的刑法保護(hù)。因此，抽象危險犯對于經(jīng)濟制度、公共秩序、國家權(quán)力等超個人法益可以進(jìn)行前置化保護(hù)，對此不能認(rèn)為刑法的介入是過度且不合理的。在此種理論的引導(dǎo)下，違法性層面上的結(jié)果歸責(zé)被高利轉(zhuǎn)貸罪所拋棄，采取了“行為無價值一元論”，將以牟利為目的套取金融機構(gòu)信貸資金的行為強硬評價為對法益具有典型侵害性與高度危險性。那么，高利轉(zhuǎn)貸罪是否突破了責(zé)任原則，將所有以牟利為目的套取金融機構(gòu)信貸資金的行為都能推定為具有高度危險性是否正確？答案是錯的。

1.高利轉(zhuǎn)貸罪中轉(zhuǎn)貸行為引起的危險是客觀的結(jié)果意義上的危險

日本刑法認(rèn)為，抽象危險犯是一種擬制，不需要證明危險性。[46]但是，此種理論的實質(zhì)根據(jù)是值得懷疑的。[47]犯罪的本質(zhì)特征是對法益的侵害性或危險性。抽象危險犯也不例外，其也應(yīng)以法益侵害作為基本判斷原則。根據(jù)《刑法》第175 條的規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪僅僅規(guī)定了特定的行為，對結(jié)果沒有任何要求。③《刑法》第175 條規(guī)定的“違法所得數(shù)額較大”是既遂結(jié)果并非犯罪構(gòu)成的法定結(jié)果。刑法禁止高利轉(zhuǎn)貸行為的重要原因是，立法者以“一般生活經(jīng)驗”為標(biāo)準(zhǔn)，高利轉(zhuǎn)貸行為具有發(fā)生侵害法益結(jié)果的重大危險。但是，其標(biāo)準(zhǔn)的合理性有待商榷。

首先，行為具有發(fā)生特定法益侵害的內(nèi)在屬性是行為具有危險性前提。但是并不能認(rèn)為，根據(jù)“一般生活經(jīng)驗”具有危險性的行為就能引起法益侵害的結(jié)果意義上的危險。這要除了充分考慮行為的危險性與法益侵害性之間存在科學(xué)聯(lián)系之外，還要結(jié)合行為發(fā)生時的特定時空條件。

其次，根據(jù)“一般生活經(jīng)驗”認(rèn)為，行為具有發(fā)生特定侵害法益結(jié)果的重大危險是一種推定。推定只是避免了高利轉(zhuǎn)貸罪歸責(zé)證明上的困難，只能說明結(jié)果意義上的危險的存在具有高度蓋然性。但是司法實踐證明，轉(zhuǎn)貸行為不一定導(dǎo)致高利轉(zhuǎn)貸罪立法根據(jù)的法益侵害的危險。因此，基于責(zé)任原則的實質(zhì)要求①罪責(zé)的嚴(yán)重程度有行為人本人的內(nèi)在因素和所造成的損害范圍決定，堅持責(zé)任主義原則，就能夠有效滿足由社會利益決定的刑法預(yù)防性需要。參見梁根林.責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察[J].清華法學(xué)，2009，（2）：41.與法益侵害說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定高利轉(zhuǎn)貸罪不能成立。

2.高利轉(zhuǎn)貸罪中轉(zhuǎn)貸行為引起的危險是責(zé)任主義基礎(chǔ)上的主觀評判的危險

責(zé)任首先是主觀責(zé)任。犯罪成立的條件之一是行為人對犯罪行為或結(jié)果具有故意或過失等主觀罪過。德國學(xué)者福利許教授認(rèn)為，“故意行為的要件在風(fēng)險認(rèn)知并進(jìn)行行為時就已經(jīng)被滿足。”此一“風(fēng)險說”在風(fēng)險刑法解釋論的推動下，傳統(tǒng)刑法故意的希望或者放任等內(nèi)容被認(rèn)知所取代，成為了故意成立的基本內(nèi)容。故意內(nèi)容的此種調(diào)整在責(zé)任領(lǐng)域掀起了波動并提出了新的歸責(zé)主義——客觀歸責(zé)主義。根據(jù)客觀歸責(zé)主義，“行為人對損害無需知道，因果關(guān)系無需建立，行為人負(fù)起刑法上的法律責(zé)任是自己的行為違反了刑法的風(fēng)險規(guī)制?！盵35]但是，正如陳興良教授所指出的：“責(zé)任主義是一個主觀歸責(zé)的問題，客觀歸責(zé)是主觀歸責(zé)提供客觀基礎(chǔ)?！盵48]客觀歸責(zé)主義與責(zé)任主義不能混同。高利轉(zhuǎn)貸罪卻混同了兩者之前的區(qū)別，以行為的危險性作為主觀歸責(zé)的基礎(chǔ)，這種轉(zhuǎn)變瓦解了責(zé)任主義的理論基礎(chǔ)，走向了嚴(yán)格責(zé)任主義，突破了“無責(zé)任則無刑罰”的基本原則。

四、基于比例原則分析范式的高利轉(zhuǎn)貸罪之詮釋

通過高利轉(zhuǎn)貸罪的檢視，其具有違反刑法謙抑原則、法益侵害原則和責(zé)任原則之嫌，在犯罪化的道路上已“走得太遠(yuǎn)”。為此，高利轉(zhuǎn)貸罪刑事立法必須進(jìn)行一定的目的、原則等標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行自我糾錯，而非任意進(jìn)行。在刑法三大原則對高利轉(zhuǎn)貸罪尚未起到較強的約束力的情況下必須找出有效的救濟途徑。那么，怎么解決？解決問題的最佳途徑是高利轉(zhuǎn)貸罪的罪刑關(guān)系配置基本原則中吸納憲法意義上的比例原則。

比例原則發(fā)源于德國。其作為憲法意義上的原則，是 “一種檢驗公權(quán)力行使正當(dāng)性的價值理論?！盵49]在憲法意義上，比例原則要求公權(quán)力的行使必須符合一定的比例要求，否則就失去正當(dāng)性。而在刑法意義上，比例原則除了強調(diào)刑事立法的目的必須正當(dāng)之外，還要求實現(xiàn)目的正當(dāng)性過程必須合理、必要并且合乎比例。[50]因此，國內(nèi)有些學(xué)者主張，為了避免刑罰權(quán)的擴張，中國刑法應(yīng)吸納比例原則，甚至還有一些學(xué)者提出運用比例原則規(guī)制抽象危險犯[30]99-104。本文認(rèn)為，可以借鑒比例原則規(guī)制抽象危險犯這一宏觀價值層的研究，通過比例原則所包含的適當(dāng)性、必要性以及均衡性等三個環(huán)節(jié)的審查對高利轉(zhuǎn)貸罪進(jìn)行正當(dāng)性詮釋。

（一）通過適當(dāng)性審查明確高利轉(zhuǎn)貸罪所侵害的法益

根據(jù)風(fēng)險刑法解釋理論，風(fēng)險的治理使得國家在刑事政策層面加大了對風(fēng)險的控制，刑法承擔(dān)了風(fēng)險控制的任務(wù)。在風(fēng)險刑法解釋理論的影響下，秩序上升為集體法益，成為刑法保護(hù)的法益。但是，對于集體法益而言，其非社會全體成員的利益，而是某個特定群體的利益而。然而，更為不合理的是集體法益范圍、內(nèi)涵的時代性，一些不符合比例原則的集體法益隨著社會的發(fā)展必然會上升為刑法的保護(hù)對象。[30]這必然會破刑法的人權(quán)保障機能，對人的自由造成潛在的威脅。羅克辛教授認(rèn)為，“法益雖然隨著憲法基礎(chǔ)和社會關(guān)系的變化而變化”，[51]但是對個人身體和生命等法益的保護(hù)無法被社會所放棄。[52]換句話說，刑法普遍承認(rèn)的、相對恒久的法益是個人法益。高利轉(zhuǎn)貸行為入刑是時代的產(chǎn)物，是風(fēng)險治理思想在刑法中的延伸。那么，高利轉(zhuǎn)貸行為被刑法禁止并設(shè)立高利轉(zhuǎn)貸罪是否適當(dāng)？

首先，高利轉(zhuǎn)貸罪不能完全扼殺金融領(lǐng)域個人實施金融行為的自由。風(fēng)險刑法理論倡導(dǎo)者認(rèn)為，“犯罪的制裁不是其所造成的損害為前提條件，而是沒有促使安全狀態(tài)的形成，犯罪不是一個具體的損害，而是一種慌亂不安?！盵53]在“風(fēng)險刑法”理論的影響下，刑法規(guī)制高利轉(zhuǎn)貸行為是為了制裁那些在金融領(lǐng)域引起“慌亂”的不安行為。但是，現(xiàn)在社會的風(fēng)險除了消極的一面之外，還有積極的一面。為了預(yù)防金融領(lǐng)域風(fēng)險的出現(xiàn)而對所有轉(zhuǎn)貸行為進(jìn)行刑事規(guī)制，有可能會完全扼殺金融領(lǐng)域個人實施金融行為的自由。例如，雖然我國97《刑法》為了預(yù)防套取金融貸款行為對金融秩序造成風(fēng)險而制定了高利轉(zhuǎn)貸罪，但我國首例高利轉(zhuǎn)貸案的判決是2002 年由天津市作出，距離入刑時間有5 年。同時，隨著我國民營中小微融資相對較難，高利轉(zhuǎn)貸行為緩解了融資難問題。正是這種特質(zhì)注定是企圖通過高利轉(zhuǎn)貸罪來保護(hù)法益的做法有可能徒勞的。所以，根據(jù)比例原則在對高利轉(zhuǎn)貸罪的適當(dāng)性進(jìn)行審查時，不能片面強調(diào)風(fēng)險預(yù)防，金融領(lǐng)域的發(fā)展需要也應(yīng)作為兼顧對象。

其次，設(shè)立高利轉(zhuǎn)貸罪并未取得最大的效益。即，法益保護(hù)存在遺漏。在司法語境中，同類客體是個罪保護(hù)的客體。[24]在經(jīng)濟犯罪的認(rèn)定中，一般認(rèn)為金融管理秩序、經(jīng)濟秩序是個罪侵害的法益。高利轉(zhuǎn)貸罪在此種單層法益觀的影響下，導(dǎo)致了個人法益容易被侵害。然而，個人法益是刑法普遍承認(rèn)的相對恒久的法益。刑法在保護(hù)集體法益的同時不能放棄個人法益的保護(hù)，所以，高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)的是雙層法益，即集體法益和個人法益。兩者之間是手段與目的的關(guān)系，秩序型法益的保護(hù)是手段，個人法益保護(hù)則是目的。只有實現(xiàn)了目的，手段才具有正當(dāng)性。因此，高利轉(zhuǎn)貸罪是否取得了最大的效益，即是否有助于實現(xiàn)個人法益的保護(hù)是設(shè)立高利轉(zhuǎn)貸罪正當(dāng)性的第一道審查。在高利轉(zhuǎn)貸罪中，金融管理秩序非常抽象，通過套取行為而具體被騙者是銀行等金融機構(gòu)，所以，對金融管理秩序的保護(hù)是為了更好的保護(hù)銀行等金融機構(gòu)的信貸資金利益。然而，發(fā)放貸款本身就是銀行等金融機構(gòu)的職能，如果行為人獲得銀行等金融機構(gòu)貸款并轉(zhuǎn)貸給他人的不能直接認(rèn)定銀行等金融機構(gòu)的利益受到了損害。因為，銀行的信貸資金是否安全，“一看信貸資金是否遭到了實際損失，二看信貸資金是否處在遭到損失的風(fēng)險之中?！盵24]如果采用欺騙的手段得到了信貸資金，如果對銀行等金融機構(gòu)的信貸資金尚未造成實際損害或風(fēng)險，其行為人的行為就不具備高利轉(zhuǎn)貸罪的實質(zhì)性要件。例如，《周德輝高利轉(zhuǎn)貸案》中，被告人周德輝高利轉(zhuǎn)貸行為尚未造成銀行信貸利益實際損害或危險。在此種情況下認(rèn)定被告行為構(gòu)成犯罪予以追究刑事責(zé)任就是對被告人法益的忽視，法院在保護(hù)法益方面存在漏洞。但是，在理論界普遍認(rèn)同高利轉(zhuǎn)貸罪等經(jīng)濟犯罪保護(hù)的法益具有集體法益性質(zhì)的前提下，高利轉(zhuǎn)貸罪擴大了處罰范圍，使得行為人行為尚未侵害法益的前提下追究了刑事責(zé)任，侵犯了行為人金融行為的自由。

（二）通過必要性審查明確并非所有高利轉(zhuǎn)貸行為入刑規(guī)制

根據(jù)比例原則抽象危險犯的設(shè)定除了滿足罪刑關(guān)系配置的適當(dāng)性之外，還應(yīng)滿足必要性。這里的必要性應(yīng)包含相同有效性與最小侵害性兩個內(nèi)容。通常情況下，前者要求刑罰與非刑罰手段中，如果能用非刑罰手段能達(dá)到立法的目的，就應(yīng)選擇非刑罰手段；而后者則要求刑罰對公民自由的限制應(yīng)在最低極限之內(nèi)。高利轉(zhuǎn)貸罪作為一種規(guī)范升級型危險犯，必須滿足其他規(guī)范不足以防范行為危險的必要性。[4]一般而言，比起民事和行政手段治理高利轉(zhuǎn)貸行為，刑法手段所造成的損害最大。所以，民事或行政手段在相同有效的情況下應(yīng)當(dāng)成為優(yōu)先選擇。據(jù)此對于高利轉(zhuǎn)貸罪必須進(jìn)行適當(dāng)性審查，即有無必要動用刑罰手段？根據(jù)本文分析，高利轉(zhuǎn)貸罪案件中，大部分情況下借款人經(jīng)濟條件尚好有一定的經(jīng)濟能力按時還款或者轉(zhuǎn)貸人要求借口人提供擔(dān)保，使得資金處于相對安全的環(huán)境中。例如，在《馬協(xié)嬌、王俊超高利轉(zhuǎn)貸》案中，兩被告在套取貸款時向銀行提供了房屋抵押擔(dān)保，銀行資金處于相對安全。此時，如果要追究兩被告人的責(zé)任，民事或行政措施已足夠。總之，刑法規(guī)制高利轉(zhuǎn)貸行為難以通過必要性要求的審查，轉(zhuǎn)貸行為，亦可通過“限制轉(zhuǎn)貸利率標(biāo)準(zhǔn)以及對轉(zhuǎn)貸資金進(jìn)行登記等措施進(jìn)行有效規(guī)制和監(jiān)管?！盵2]

（三）通過均衡性審查達(dá)到高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)法益之間的均衡

高利轉(zhuǎn)貸罪的罪刑關(guān)系配置方面除了審查妥當(dāng)性與必要性之外，尚需考察均衡性問題。不難看出，前兩個原則，特別是妥當(dāng)性原則指明高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)的法益是雙層法益，即高利轉(zhuǎn)貸罪必須在自由保障與法益保護(hù)之間進(jìn)行權(quán)衡①主要是指銀行等金融機構(gòu)的信貸資金利益與實施高利轉(zhuǎn)貸行為的行為人的自由之間進(jìn)行衡量。。如果高利轉(zhuǎn)貸罪所剝奪的自由大于保護(hù)利益，高利轉(zhuǎn)貸罪難以通過均衡性審查從而缺乏正當(dāng)性。因為，比例原則作為實質(zhì)法治理念要求下通過考量手段與目的之間符合性、必要性來最終達(dá)到實質(zhì)法治追求自由、保障人權(quán)的終極目的。但是，個人自由的保障也不能阻礙保護(hù)利益的實現(xiàn)。所以，在高利轉(zhuǎn)貸罪的認(rèn)定中要防止片面強調(diào)某一法益的保護(hù)。即，片面強調(diào)集體法益的保護(hù)而忽視個人自由的保護(hù)或者片面強調(diào)個人自由的保障而忽視法益的保護(hù)。例如，在貸款使用過程中，將貸款余額高利轉(zhuǎn)貸他人牟取非法利益是否構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪？一般認(rèn)為，行為人主觀方面的內(nèi)容是是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。如果行為人對項目需要的資金量有明確的認(rèn)識，在申請貸款時借機故意申請超過實用資金量的資金，而又把所獲貸款的多余部分高利轉(zhuǎn)貸的，可構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。如果行為人按項目實際需要的資金量申請貸款，貸款取得后情況發(fā)生變化，申請額遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于實際項目所需資金，如果行為人沒有牟利目的，將多余資金高利轉(zhuǎn)貸的不構(gòu)成犯罪，可按一般違法處理。[16]本文認(rèn)為，上述兩種情況的處理應(yīng)受質(zhì)疑。對于第一種情況而言，行為人雖然故意套取了多余資金，但是如果行為人按時還貸，并沒讓銀行遭受損失，還要繼續(xù)追究刑事責(zé)任，以高利轉(zhuǎn)貸罪處罰？對于第二種情況而言，即使行為人在高利轉(zhuǎn)貸時并沒有牟利目的，但是轉(zhuǎn)貸后，未能按時還貸使銀行信貸資金受損，還要按一般違法行為處罰？

第一種情況下，只要有故意就認(rèn)定為高利轉(zhuǎn)貸罪，是片面強調(diào)保護(hù)而忽視個人自由的結(jié)果。在保護(hù)利益尚未受到損害的情況下，個人自由的保護(hù)優(yōu)先，因認(rèn)定為不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。如果保護(hù)利益受到損害的情況下，也不能優(yōu)先考慮刑事處罰，如果民事或行政處罰方式滿足必要性條件，就使用民事或行政處罰方式解決。

在第二種情況下，行為人雖然沒有牟利為目的，如果對銀行等機構(gòu)的信貸資金造成損害就構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，此時集體法益的保護(hù)優(yōu)于個人自由的保護(hù)。但是，繼續(xù)可以認(rèn)為，如果民事或行政處罰方式能夠滿足必要性條件，就使用民事或行政處罰方式解決。

五、結(jié)語

抽象危險犯強化了行為的指引功能，所以刑事立法設(shè)置了高利轉(zhuǎn)貸罪。此種罪名設(shè)置在一定程度上積極回應(yīng)了一定歷史時期社會的需求。但是，隨著社會的變遷高利轉(zhuǎn)貸罪對社會的回應(yīng)變得有些過度。鑒于此，可以引進(jìn)比例原則，確保高利轉(zhuǎn)貸罪雙層法益之間的和比例關(guān)系，有助于實現(xiàn)高利轉(zhuǎn)貸罪對侵害信貸主體信貸資金法益行為刑事規(guī)制的正當(dāng)性。