（復旦大學法學院，上海 200000）

為緩解工業(yè)原料不足，我國從20 世紀80 年代開始進口可用作原料的境外廢物，與之相伴而來的，是屢禁不止的“洋垃圾”走私與嚴重的環(huán)境污染。隨著工業(yè)經(jīng)濟的快速發(fā)展，在廢物無害化處理成本相應增加的背景下，許多發(fā)達國家設法將本國有害廢物轉移至我國等發(fā)展中國家，加之國內部分地方企業(yè)為謀取非法利益不惜犧牲環(huán)境，導致洋垃圾非法入境問題屢禁不絕，嚴重危害我國生態(tài)環(huán)境安全和人民群眾身體健康。當下，我國正在對環(huán)境犯罪進行持續(xù)性專項治理，正確把握非法進口廢物犯罪司法適用與立法完善至關重要。本文在概述非法進口廢物犯罪司法適用現(xiàn)狀的基礎上，通過解構“走私廢物罪”“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”現(xiàn)行立法，分析其司法適用困境的原因所在，進而嘗試在積極刑法觀視野下完善其立法建構，以期有效規(guī)制日趨嚴重的洋垃圾非法入境行為，為加強生態(tài)環(huán)境保護、打好污染防治攻堅戰(zhàn)提供法律保障，助力美麗中國建設。

一、非法進口廢物犯罪司法適用現(xiàn)狀

我國 《刑法》并未單獨規(guī)定 “非法進口廢物罪”。一般認為，所謂非法進口廢物犯罪，是指《刑法》中非法進口廢物所涉及的各類犯罪行為的總稱，具體包括《刑法》第152 條第一款“走私廢物罪”、第339 條第一款“非法處置進口的固體廢物罪”以及第339 條第二款“擅自進口固體廢物罪”。本文通過“中國裁判文書網(wǎng)”進行檢索，以“走私廢物罪”“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”相關裁判文書為研究對象，探究非法進口廢物犯罪司法適用情況①訪問日期：2020 年3 月22 日。。經(jīng)查閱，本文研究對象總體上科學可行，但也存在部分偏差：其一，現(xiàn)有裁判文書中存在不予公開情形，導致無法獲取部分案件具體情況；其二，“中國裁判文書網(wǎng)”對較早年份的裁判文書的收錄存在缺漏。盡管如此，通過對現(xiàn)有裁判文書的多角度整理歸納，仍然能夠較直觀地認識非法走私廢物犯罪司法適用現(xiàn)狀，并由此揭示其司法適用困境所在。

（一）第152 條第二款“走私廢物罪”

以“案件類型：刑事案件”“案由：走私廢物罪”“文書類型：判決書”為條件，共檢索到271 篇裁判文書，其時間和地區(qū)分布如圖1、圖2 所示；添加“裁判年份：2019 年”條件，共檢索到85 篇生效判決，實際有效裁判文書82 篇①檢索結果中有3 篇文書系被二審撤銷的一審判決，實際有效裁判文書中包含3 篇不予公開文書。。然而，2019 年全國海關偵辦廢物走私犯罪案件多達372 起，系同年“走私廢物罪”生效判決數(shù)量的4.5 倍之多，排除審判時限、統(tǒng)計疏漏等客觀原因，查處案件與判決案件數(shù)據(jù)差額之大仍然令人瞠目。[1]可見，盡管“走私廢物罪”生效判決數(shù)量相對較多，但司法實踐中存在大量犯罪黑數(shù)，刑罰適用必定性有待增強。

圖1 “走私廢物罪”生效裁判數(shù)量(地區(qū)分布)

圖2 “走私廢物罪”生效裁判數(shù)量(時間分布)

此外，其刑罰適用嚴厲性亦有不足。2019 年已公開生效判決共涉及232 個被告人和51 個被告單位，其中1 人被判處免予刑事處罰。從主刑看（見表1），有期徒刑的實刑適用率為38.7%，平均量刑約三年半有期徒刑；有期徒刑的緩刑適用率為61.3%，平均量刑約兩年有期徒刑。從附加刑看（見表2），絕大多數(shù)被告人被判處罰金刑，平均罰金約為人民幣13 萬元；單位犯罪案件平均罰金約為37 萬元。然而，“走私廢物罪”實刑和緩刑平均刑量均低于“走私普通貨物、物品罪”，且緩刑適用比顯著高于后者②“走私普通貨物、物品罪”有期徒刑實刑適用率為56.1%，平均量刑為1288 天，約三年半有期徒刑；有期徒刑的緩刑適用率為38.3%，平均量刑為980 天，約兩年半有期徒刑。。[2]考慮到走私廢物行為的法益侵害性更為嚴重，不僅破壞國家對外貿易管理制度，而且侵害維持人類存續(xù)的生態(tài)環(huán)境，其量刑顯然過于輕緩。

表1 “走私廢物罪”主刑適用情況（2019 年）

表2 “走私廢物罪”附加刑適用情況（2019 年）

（二）第339 條第一款“非法處置進口的固體廢物罪”

以“案件類型：刑事案件”“案由：非法處置進口的固體廢物罪”“文書類型：判決書”為條件，共檢索到9 篇裁判文書，實際有效裁判文書8 篇③檢索結果中有1 篇文書系歸類錯誤，全文無“非法處置進口的固體廢物罪”字樣，案號為[2018]內0526 刑初240 號，判決結果為“被告人永某犯非法處置扣押財產罪，判處有期徒刑六個月”。。從時間上看，2014 年3 篇，2015 年3 篇，2019 年2篇；從地區(qū)上看，廣東省5 篇，均為廣東省陸豐市人民法院審判，行為對象均為固體廢物舊服裝；山東省2 篇，均為山東省莘縣人民法院審判，兩案被告人系從同一犯罪分子處收購進口固體廢物作原料；湖北省1 篇，行為對象系禁止進口的固體廢物“礦渣”。

與“走私廢物罪”對比，“非法處置進口的固體廢物罪”生效判決數(shù)量較少，且8 篇生效判決均為自然人犯罪。然而，“實踐中，本罪的主體大多為廢物進口單位或廢物利用單位……個人構成本罪的情況較為罕見?！盵3]即便是自然人，山東公安于2018年6 月22 日查處4 家非法處置進口固體廢物黑作坊，控制5 名主要涉事人員，[4]而山東省“非法處置進口的固體廢物罪”判決卻僅涉及2 名被告人，意味著其他3 名涉事人員均以犯罪黑數(shù)的形式存在，刑罰適用必定性之缺失可見一斑。不僅如此，從該罪刑罰適用情況看（見表3），有期徒刑實刑和緩刑適用率均為41.7%，平均量刑尚不足一年有期徒刑，且平均罰金明顯低于“走私廢物罪”。此外，現(xiàn)有生效判決中主刑適用最重的僅為有期徒刑一年二個月①參見劉某1、劉某2 非法處置進口的固體廢物一審刑事判決書[2015]汕陸法刑初字第54 號。，而本罪法定刑配置最低檔的上限為有期徒刑五年，可見其司法適用相較于立法配置過于輕緩。

表3 “非法處置進口的固體廢物罪”刑罰適用情況

（三）第339 條第二款“擅自進口固體廢物罪”

以“案件類型：刑事案件”“案由：擅自進口固體廢物罪”“文書類型：判決書”為條件，共檢索到0篇裁判文書；以“案件類型：刑事案件”“全文：擅自進口固體廢物罪” 為條件，共檢索到5 篇裁判文書，實際有效裁判文書4 篇，其中1 篇系判決書、3篇系二審裁定書②檢索結果中有2 篇文書系重復錄入，僅以1 篇計。。具體來看，在相關判決書中，被告人對檢方指控其走私廢物的犯罪事實以及 “走私廢物罪”的罪名并無意見，但辯護人認為應當比照“擅自進口固體廢物罪”量刑③一審法院以走私廢物罪判處被告人有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三十萬元。參見溫州潤越紡織品有限公司、黃超、王善養(yǎng)等走私廢物罪一審刑事判決書[2018]浙02 刑初21 號。。在相關裁定書中，三起案件的辯護人均以上訴人構成“擅自進口固體廢物罪”進行辯護，但二審法院均維持原審判決，對被告人以“走私廢物罪”處理④參見[2014]蘇刑二終字第00040 號、[2015]閩刑終字第120 號、[2019]滬刑終16 號。。由此可見，“擅自進口固體廢物罪” 在司法實踐中有待激活，在刑罰適用必定性未知的情況下，刑罰適用嚴厲性更無從談起。

綜合以上，在洋垃圾非法入境形勢日趨嚴峻的現(xiàn)實背景下，非法進口廢物犯罪司法適用情況并不樂觀，面臨刑罰適用必定性和嚴厲性不足的困境。從各具體罪名看，“走私廢物罪”生效判決數(shù)量遠不及海關偵辦案件數(shù)量，且平均刑量低于“走私普通貨物、物品罪”，不免存在罪刑失衡之嫌；“非法處置進口的固體廢物罪”生效判決人數(shù)小于案件報道所涉人數(shù)，量刑適用相較于立法配置亦過于輕緩，即便最重刑量也遠低于基礎刑上限；“擅自進口固體廢物罪” 司法適用情況更為窘迫，不僅未見公訴機關以此提起訴訟，而且相關辯護意見均未被法院采納。毋庸置疑，致使非法進口廢物犯罪司法適用陷入困境的原因是多方面的，根據(jù)“犯罪生成模式”分析，至少存在“帶菌個體”“致罪因素”以及“催化劑”三方面因素⑤汪明亮教授創(chuàng)造性地提出并論證了犯罪生成模式理論，包括犯罪微觀生成模式與犯罪宏觀生成模式。此處特指微觀生成模式，即以化學方程式的方式解釋犯罪微觀生成模式中各因素及其作用方式。其中，“帶菌個體”與“致罪因素”相互作用使“帶菌個體”產生犯罪動機，成為危險犯罪人；危險犯罪人通過對“催化劑”各要素的感知，在一定的條件下就會實施犯罪行為，從而成為現(xiàn)實犯罪人。，[5]受篇幅所限，本文主要從刑事立法角度加以分析，著眼于刑罰規(guī)制手段，通過解構非法進口廢物犯罪現(xiàn)行立法，分析其司法適用困境原因所在，進而在積極刑法觀視野下尋找針對性策略，以期扭轉目前刑罰適用必定性和嚴厲性缺失的局面，從而有效規(guī)制日趨嚴重的洋垃圾非法入境行為，為我國生態(tài)文明建設提供堅實的刑事法律保障。

二、非法進口廢物犯罪刑事立法缺失分析

盡管未檢索到“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”單位犯罪生效判決，但根據(jù)刑法分則規(guī)定，“走私廢物罪”“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”的行為主體均包括自然人和單位?？紤]到司法實踐中存在單位犯罪量刑輕于自然人犯罪的傾向，而且對自然人科處刑罰更利于實現(xiàn)預防效果，因而，如果確能較為理想地實現(xiàn)刑罰適用的必定性和嚴厲性，多以自然人作為非法進口廢物犯罪刑事責任主體的司法實踐也未嘗不可。鑒于此，本文未對三種非法進口廢物犯罪的行為主體做過多討論，主要對其犯罪客體、行為對象、客觀行為、主觀要素以及刑罰配置的規(guī)定加以分析，以探究非法進口廢物犯罪司法適用困境的原因所在，為完善非法進口廢物犯罪立法建構提供理論和現(xiàn)實基礎。

（一）犯罪客體

按照我國傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系，犯罪客體即刑法所保護的法益。“從受侵犯的角度而言，法益被稱為被害法益，即犯罪所侵害或者威脅的利益。從受保護的角度而言，法益被稱為保護法益（即法所保護的利益）或者保護客體。顯然，將二者聯(lián)系起來就會發(fā)現(xiàn)，法益實際上是我國傳統(tǒng)刑法理論上所說的犯罪客體?！盵6]刑法分則中，“走私廢物罪”位于第三章“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”第二節(jié) “走私罪”，“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”位于第六章“妨害社會管理秩序罪”第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”?；谖覈谭ǚ謩t的編排體例，“一個犯罪規(guī)定在刑法分則的什么位置，表現(xiàn)出它侵犯了何種法益”，[7]可知非法進口廢物犯罪的保護法益均為社會法益。其中，“走私廢物罪” 以國家對外貿易管理制度為主要保護法益，國家防治固體廢物污染環(huán)境的管理制度只能居于次位；而“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”則直接指向國家防治固體廢物污染環(huán)境的管理制度。以歷史發(fā)展的眼光看，這種體例編排結果在一定程度上反映了時代局限：我國在改革開放后的較長時間內堅持以經(jīng)濟建設為中心，對環(huán)境污染問題以及環(huán)境法益保護重視不足，這在走私廢物犯罪上體現(xiàn)得尤其明顯。

根據(jù)《刑法》第152 條第二款規(guī)定，“走私廢物罪”是指違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，將境外廢物運輸進境的故意犯罪行為；第339 條第三款規(guī)定，以原料利用為名，進口不能用作原料的固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物的，也以此罪論處。結合前述司法適用現(xiàn)狀，雖然“走私廢物罪”生效判決數(shù)量相對較多，但并不意味該罪的法益保護著實周全。就實踐來看，盡管近年來大力強調生態(tài)環(huán)境保護，號召轉變經(jīng)濟發(fā)展模式，部分地區(qū)仍然對經(jīng)濟發(fā)展的重視多于對環(huán)境保護的關注，普遍將行為對海關監(jiān)管制度的破壞作為裁判理由，而極少著墨于行為對于生態(tài)環(huán)境的法益侵害。這與現(xiàn)行立法將“走私廢物罪”置于“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”不無關聯(lián)，導致此罪未能有效發(fā)揮對生態(tài)環(huán)境的法益保護機能。對比而言，“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”的體系編排更為妥當，直接指向國家防治固體廢物污染環(huán)境的管理制度，從而將生態(tài)環(huán)境安全納入主要保護法益。

（二）行為對象

非法進口廢物犯罪的行為對象均是生產建設活動和其他活動中產生的廢物，但三種具體犯罪行為對廢物的形態(tài)和危險屬性的規(guī)定并不完全一致。從形態(tài)上看，一般認為，“走私廢物罪”行為對象包括固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物；至于“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪” 行為對象則被視為僅限于字面意義上的固體廢物，并不包括液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物。從危險屬性上看，“走私廢物罪”和“非法處置進口的固體廢物罪” 行為對象均包括國家禁止進口的廢物和國家限制進口的廢物；“擅自進口固體廢物罪” 行為對象則只能是列入可以用作原料進口的固體廢物目錄中的固體廢物，不包括國家禁止進口的固體廢物。

可見，“走私廢物罪” 行為對象范圍在形態(tài)和危險屬性上均大于“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”，這在一定程度上導致了不同罪名的生效判決的數(shù)量差異。從立法論視角看，這種行為對象的認定方式不僅有礙法律制度的體系協(xié)調性，而且司法實踐業(yè)已證明其有損“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”的實用性，無益于規(guī)制非法進口廢物犯罪行為。當然，適當限制其行為對象有利于人權保障機能的實現(xiàn)，符合罪刑法定基本原則的初衷。但是，法律的制定與適用應當適應社會變遷，在洋垃圾進口形勢嚴峻的背景下，對其過分限制勢必對法益保護機能造成負面影響，有礙生態(tài)環(huán)境保護與生態(tài)文明建設。

（三）客觀行為

一般認為，“走私廢物罪”是指違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，將境外廢物運輸進境的行為；“非法處置進口的固體廢物罪”是指違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的行為；“擅自進口固體廢物罪” 則是指未經(jīng)國務院有關主管部門許可，擅自進口固體廢物用作原料，造成一定法益侵害后果的行為。[8]著眼于結果與構成要件類型的密切關系，在討論既遂標準時，可以將“走私廢物罪”和“非法處置進口的固體廢物罪”歸類于行為犯，將“擅自進口固體廢物罪”歸類于結果犯。具體來看，“擅自進口固體廢物罪”以“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康”為客觀構成要件之結果要件。也就是說，如果未能證明擅自進口固體廢物的行為造成上述危害結果，則不能認定其構成“擅自進口固體廢物罪”，只能認定其系違反《固體廢物污染環(huán)境防治法》的一般違法行為。此外，“非法處置進口的固體廢物罪” 也以特定法益侵害結果作為法定刑升格條件，若未能證明行為因果關系則不得以結果加重犯處理。

在客觀構成要件中，存在結果要件則必然存在因果關系。就非法進口廢物犯罪行為而言，其法益侵害的因果關系較一般犯罪行為更為隱蔽、復雜。其因果鏈條中，廢物未必直接危害不特定多數(shù)人的財產和生命健康，而是可能通過土壤、水體、空氣等中介物間接造成損害結果，并且這一過程具有長期性、潛伏性和不可預測性，導致非法進口廢物犯罪行為的因果關系證明較為困難。不僅如此，環(huán)境損害類鑒定專業(yè)技術性強且主體資格要求高，符合條件的社會鑒定機構極為有限，為非法進口廢物犯罪司法適用再設障礙。加之司法機關工作人員專業(yè)知識不足，難以精準判斷擅自進口廢物行為致使環(huán)境污染的因果關系，導致非法進口廢物犯罪存在大量犯罪暗數(shù)，甚至沒有犯罪分子被追究“擅自進口固體廢物罪”刑事責任。

（四）主觀要素

就主觀要素看，“走私廢物罪”系故意，要求行為人對其走私的行為對象是廢物有明確認識；雖然行為人通常具有牟取不法利益等動機，但動機如何不影響本罪成立?！胺欠ㄌ幹眠M口的固體廢物罪”也是故意，要求行為人明知將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置違反國家規(guī)定，并有可能污染環(huán)境卻故意為之；其動機如何對本罪成立亦無影響?！吧米赃M口固體廢物罪”則為過失，即行為人應當預見到自己的行為可能造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康，因疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見但輕信能夠避免。

基于前述司法適用現(xiàn)狀分析，三個罪名中僅“擅自進口固體廢物罪” 生效裁判的數(shù)量為零，這或許與其過失責任形式存在關聯(lián)。根據(jù)過失犯理論，過失責任以注意義務為核心，舊過失論以結果預見義務作為判斷標準，“如果注意的話，就能預見犯罪結果，而且能夠回避該結果的發(fā)生，但是，由于不注意而沒有預見，所以導致了結果的發(fā)生”。[9]新過失論則主張以結果回避義務作為過失實體，“所謂過失，是指對社會生活中一般要求的結果避免行為即基準行為的懈怠”。[10]就擅自進口固體廢物行為而言，倘若采取以預見可能性為實體的舊過失論，考慮到廢物本身的危險屬性，能夠較容易地肯定行為人對擅自進口行為導致法益侵害結果的預見可能，一旦發(fā)生危害結果即可認定其過失責任成立，容易導致刑罰范圍不適當擴大，難以適應現(xiàn)代社會發(fā)展需要。因此，在理論架構上，以新過失論認定該罪的過失責任更為妥當。然而，實踐中，廢物的種類多樣、判斷專業(yè)，司法機關對過失責任認定缺乏可操作性標準，導致“擅自進口固體廢物罪”適用頻率極低，未能充分發(fā)揮刑罰規(guī)制作用，實用性和實效性均嚴重匱乏。

（五）刑罰配置

在司法實踐中，量刑的完整運行過程應是從法定刑到處斷刑、宣告刑和執(zhí)行刑的裁量，因而，法定刑的合理配置對于非法進口廢物犯罪司法適用具有重要意義。根據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定，“走私廢物罪”依據(jù)情節(jié)嚴重程度分為“五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”和“五年以上有期徒刑，并處罰金”兩檔；“非法處置進口的固體廢物罪”依據(jù)實害結果發(fā)生與否分為 “五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”以及“十年以上有期徒刑，并處罰金”三檔；“擅自進口固體廢物罪”則依據(jù)實害結果的嚴重程度分為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”和“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”兩檔。

應當說，非法進口廢物犯罪法定刑設置貫徹了罪刑均衡原則，基于到不同犯罪行為的客觀危害程度以及罪犯個人責任大小的差異，設置了不同檔次的法定刑幅度，使刑罰與犯罪的客觀危害以及罪犯的個人情況相適應。但是，從司法實踐看，“走私廢物罪” 有期徒刑平均刑量僅三年半左右，“非法處置進口的固體廢物罪” 有期徒刑平均刑量尚不足一年，至于“擅自進口固體廢物罪”則未見生效判決；即便是司法適用較多的“走私廢物罪” 也鮮有被告人被判處有期徒刑五年以上，“非法處置進口的固體廢物罪” 生效判決所處最重刑罰也僅為有期徒刑一年二個月①以2019 年為例，“走私廢物罪”生效判決人數(shù)232 人，僅23 人被判處有期徒刑五年以上。?？梢?，此類犯罪刑罰適用嚴厲性嚴重不足，未能實現(xiàn)立法者對法定刑幅度及其分檔的設置初衷，而且法定刑種類較為單一，附加刑均為罰金刑 （單處或者并處罰金），與寬嚴相濟刑事政策下多元化處罰呼聲相異，刑罰結構設置有待優(yōu)化。

三、積極刑法觀視野下的非法進口廢物犯罪刑事立法完善

圍繞著現(xiàn)代刑法的發(fā)展，傳統(tǒng)的消極刑法觀與新興的積極刑法觀形成對立。傳統(tǒng)的消極刑法觀植根于古典自由主義，以實害犯作為犯罪行為的通常形式，倡導刑法的明確性、處罰范圍的節(jié)制、處罰與社會正義及報應掛鉤，具有保守的特點。與之相對，新興的積極刑法觀肯定刑法介入社會生活，從形而上學的理性思考適度轉向更為現(xiàn)實的具體考量、經(jīng)驗判斷，從結果導向轉向行為導向，從報應轉向積極的一般預防，創(chuàng)造了風險刑法、安全刑法、功能刑法以及預防刑法等理論概念，鼓勵刑事法律手段參與社會治理。[11]目前，我國正處于工業(yè)社會到風險社會的轉型時期，社會結構和社會治理方式不斷調整，人民群眾對法治的需求不斷增強，傳統(tǒng)社會治理手段的功能不斷削弱，“轉型期的因素和特征，決定了我國刑法必將不斷面臨新挑戰(zhàn)，必然要對這些轉型期的特點作出反應”。[12]伴隨著現(xiàn)代社會的風險提升，刑法前置化傾向在我國晚近立法中愈發(fā)明顯，越來越多的學者質疑傳統(tǒng)刑法觀的合理性，轉而倡導積極的刑法立法觀以滿足社會治理需要。[13][14]

就非法進口廢物犯罪而言，在洋垃圾非法入境形勢日趨嚴峻的情形下，積極刑法觀存在社會現(xiàn)實基礎，與刑法基本理念之間也不存在無法調和的沖突。一方面，積極刑法觀與刑法謙抑性并無絕對矛盾，謙抑原則并不排斥刑法因應社會情勢治理危害行為，不能一味認為刑法處罰范圍越小越好；另一方面，積極刑法觀雖然使得刑法不斷增修，但刑法安定性和刑事處罰妥當性并無絕對順序，應當依據(jù)國家社會治安狀況和法治文明程度綜合考量二者先后，不得以安定性為由犧牲其社會治理功能。為此，在理性認識司法適用現(xiàn)狀的基礎上，對于現(xiàn)行立法存在的多重問題，應當適時采取積極刑法觀予以針對性回應，以有效規(guī)制非法進口廢物犯罪行為。

（一）評估環(huán)境法益

通常認為，構成要件的設定是對法益侵害行為的類型化，所以法益在犯罪構成要件解釋中具有重要作用。盡管刑法分則并未直接規(guī)定各具體罪名的保護法益，但刑法理論通常會對各具體罪名的保護法益加以解釋。《刑法》將逃避海關監(jiān)管將境外固體廢物運輸進境的行為置于第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”，重在強調此類犯罪行為對國家對外貿易管理制度的法益侵害性。但是，走私廢物行為不僅侵害國家對外貿易管理制度，而且破壞國家廢物污染環(huán)境防治的管理制度，加之近年來生態(tài)文明建設備受關注、要求從嚴治理環(huán)境污染犯罪，導致“走私廢物罪”現(xiàn)行立法難以完全符合現(xiàn)代社會的法益保護需要。

在此背景下，“生態(tài)中心主義” 法律保護觀應運而生，主張環(huán)境犯罪以生態(tài)法益損害為實質，生態(tài)價值才是刑法介入環(huán)境保護的出發(fā)點，因而需要重新界定環(huán)境法益的內涵。[15]這種“生態(tài)中心主義”以自然環(huán)境為主角，強調賦予自然存在物以法律的主體資格，雖然是對“人類中心主義”的糾正，但不免存在矯枉過正之嫌，尊重生態(tài)并不等于使其與人類并肩，甚至保護對人有害無利的生命形式。刑事立法所踐行的法益保護原則，不應當是片面追求經(jīng)濟發(fā)展而無視生態(tài)環(huán)境，也不應當盲目推崇以自然體為人類行為的中心。[16]實際上，人類價值與生態(tài)價值是統(tǒng)一的，環(huán)境法益的內涵能夠兼顧生態(tài)環(huán)境保護與人類社會活動，實踐也在反復證明環(huán)境污染行為與人民群眾身體健康以及公私財產安全的關聯(lián)。

在改革開放進入新階段后，我國努力轉型為可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟增長機制，二十余年前的犯罪客體設定難以完全適應時代需要。2017 年《禁止洋垃圾入境推進固體廢物進口管理制度改革實施方案》將“嚴厲打擊洋垃圾走私”納入基本原則，要求“將打擊洋垃圾走私作為海關工作的重中之重”。我國政府提出上述要求，是因為洋垃圾危害早已超出傳統(tǒng)認知，直接關涉生態(tài)環(huán)境安全與人民群眾身體健康。“刑法規(guī)定的內容應當與當下社會保護法益的需要保持一種最大限度地一致性”，[17]在新時代社會背景下，“走私廢物罪” 立法建構應當參考“走私毒品罪”，其行為固然破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，但對社會管理秩序的法益侵害更為主要，將其置于分則第六章“妨害社會管理秩序罪”更為妥當，直接指向國家防治固體廢物污染環(huán)境的管理制度，以發(fā)揮其對我國生態(tài)文明建設的積極作用。

（二）擴展廢物形態(tài)

“走私廢物罪” 的行為對象包括固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物，而“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”的行為對象僅限于固體廢物。這種構成要件設定導致其難以周全規(guī)制針對液體、氣體廢物的非法行為，影響了相關罪名的實用性，亟待立法層面對此加以反思并做出改變。

在現(xiàn)今科學技術條件下，實現(xiàn)廢物在不同物理形態(tài)之間的轉換并不困難，將“非法處置進口的固體廢物罪”和“擅自進口固體廢物罪”行為對象僅限定于字面意義的固體廢物，難以規(guī)制將固體廢物氣態(tài)化或液態(tài)化處理后的非法行為，此其一。其二，嚴格限制境外廢物進口的根本原因在于廢物的危險屬性，其物理形態(tài)不會影響廢物本身所具有的危險屬性。其三，法律制度講求體系協(xié)調性：刑法是其他部門法的保障法，通常應與其他部門法保持體系和諧性，尤其是行政犯的構成要件設定，《固體廢物污染環(huán)境防治法》和《固體廢物進口管理辦法》均包括液態(tài)以及氣態(tài)物質在內，且《刑法》第339 條第三款“進口不能用作原料的固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物的……”表述與同條第一款 “非法處置進口的固體廢物罪” 和第二款“擅自進口固體廢物罪”相異，導致同一刑法條文出現(xiàn)了不同的行為對象。

誠然，“刑法是一種不得已的惡”。根據(jù)法秩序統(tǒng)一的理念，民事手段、行政手段和刑事手段應當遵從相對遞進的路徑，“只有在其他的社會統(tǒng)制手段并不充分時，或者其他的社會統(tǒng)制手段 （如私刑）過于強烈而有代之以刑罰的必要時，才可以發(fā)動刑罰?！盵18]但是，限制刑罰權以“該入罪的一定要入罪”為前提，而入罪與否的衡量標尺即法益?！靶谭ㄖt抑性在我國刑法現(xiàn)代化進程中的實現(xiàn)之路在于刑事立法擴張與刑事司法限縮的并行不悖和張弛有度”，前者正是以增設行政犯為主要內容。[19]在洋垃圾進口形勢日趨嚴峻的背景下，非法處置進口廢物和擅自進口廢物的危害性昭然若揭，無論行為對象是何種物理形態(tài)。既然傳統(tǒng)行政與民事手段收效甚微，那么，具有巨大威懾性與懲罰性的刑法便有走上前臺的必要；既然擴大犯罪圈與刑法謙抑性并無必然矛盾，那么，根據(jù)非法進口廢物行為的現(xiàn)實情況適當降低入罪門檻亦無不妥，以謙抑性為借口屏蔽刑法手段對非法進口廢物行為的規(guī)制切不可取。

（三）提前刑罰介入

非法進口廢物犯罪的刑罰介入時點并不一致，“走私廢物罪” 和 “非法處置進口的固體廢物罪”均為行為犯；而“擅自進口固體廢物罪”以實害結果發(fā)生為既遂標準，如果行為沒有造成法定重大損失則不構成此罪。這種結果犯立法顯然與風險社會理念相悖，難以充分貫徹生態(tài)環(huán)境保護的預防原則?！半S著科學技術的發(fā)展和社會轉型，社會生活的危險性、復雜性，社會成員的陌生程度、對經(jīng)濟利益的追求都在增加，個人的不安感強烈，要求刑法介入社會生活的要求也增加，處罰早期化、處罰范圍擴大化在所難免?！盵13]135對此，在較早時候便有觀點認為，應當將此類犯罪統(tǒng)一規(guī)定為行為犯或者危險犯。[20]本文認為其存在可取之處，在面臨巨大環(huán)境壓力的情形下，有必要在實害結果發(fā)生之前介入刑罰規(guī)制。

“僅僅從法益實害的角度看問題，不僅對新型行政犯的懲罰顯得沒有意義，而且對幾乎所有犯罪的解釋力也都很有限”。[21]對于結果犯而言，在介入刑罰手段規(guī)制時，保護法益已經(jīng)隨著實害結果而消失殆盡。“面臨著環(huán)境污染的嚴重危險，刑法束手無策，而當環(huán)境污染行為造成了嚴重的實害結果時刑法再予以介入，則是十足的‘馬后炮’，結果往往是‘老板賺錢、群眾受害、政府埋單’”。[22]基于擅自進口廢物行為的持續(xù)性和危險的潛延性，如果一定要求造成嚴重后果才構成犯罪，無疑是對此類行為的放縱。如果提前刑罰介入時點，便可在犯罪實害結果尚未發(fā)生時依法追究行為人的刑事責任，盡早阻斷行為的法益侵害危險現(xiàn)實化，不僅有利于防止環(huán)境污染行為的實害結果發(fā)生，而且能夠有效減輕因果關系認定的技術負擔。

提前刑罰介入的做法可能面臨種種質疑，但這些擔憂都是不必要的。一方面，處罰早期化不會導致行政違法與刑事犯罪界限模糊，因為這一方案的實施必然對行為法益危險程度加以仔細評估，準確界定擅自進口廢物行為入罪標準，從而避免犯罪構成要件形骸化，或是行政違法與刑事犯罪邊界重疊導致責任認定重復。另一方面，處罰早期化并不違背刑法謙抑性，“刑法謙抑性精神的核心依據(jù)是主張刑罰的有效性以及刑法的局限性，進而強調刑罰權發(fā)動的慎重性與正當性，并非一味反對必要的犯罪化與刑罰化，也并不本質上排斥刑法參與社會治理”，[23]必要條件下的“適度犯罪化” 并無不妥。其具體操作可以參照 “走私廢物罪”，通過司法解釋制定具體既遂標準，并同步修改《固體廢物污染環(huán)境防治法》相關規(guī)定。

（四）調整責任形式

“擅自進口固體廢物罪”在現(xiàn)行立法下系結果犯，但這種法益侵結果一旦發(fā)生便難以彌補，不僅直接侵害當代人的生存和發(fā)展利益，而且可能導致未來世代難以預測的災難。為使環(huán)境法益在實害發(fā)生之前即獲得有效保護，可以考慮將非法進口廢物犯罪設定為故意犯罪，以間接危害行為法理將實施法益侵害危險的行為悉數(shù)納入刑法規(guī)制范疇?！缎谭ㄐ拚福ò耍钒炎砭岂{駛和在道路上駕車競駛行為犯罪化，便是以間接危害行為法理將可能導致實害結果的危險駕駛行為犯罪化，突破了刑法規(guī)制交通違法行為只懲罰造成實害行為的束縛。[24]倘若“擅自進口固體廢物罪”立法建構對此加以借鑒，則能在較大程度彌補現(xiàn)行結果犯立法的不足。

間接危害行為是危害原則派生的概念，指本身沒有造成實害結果的風險行為?！盁o論是針對某個行為的犯罪化，還是針對某種犯罪行為的非犯罪化，如何立法的最根本依據(jù)在于對其正當性的衡量與檢驗原則?！盵25]限制自由原則正是對犯罪化正當性界限的經(jīng)典表述，而限制自由原則中最重要、最基本的內容即危害原則。危害原則由英國著名哲學家約翰·密爾在《論自由》中首次提出：“只有當個人的行為危害到他人利益時，個人才應當接受社會的或法律的懲罰。社會只有在這個時候，才對個人的行為有裁判權，也才能對個人施加強制力量?！盵26]其后，美國刑法哲學家喬爾·范伯格使危害原則發(fā)展成熟，將刑法規(guī)范意義上的危害定性為“不法行為對利益的阻礙，以及阻礙利益的不法行為對利益的不法侵害”，[27]以“不法”對利益加以限定，從而限制國家刑罰權發(fā)動，保障刑罰的正當性。

基于密爾和范伯格的觀點，衍生于危害原則的間接危害屬于“危害可能性”或“企圖造成的危害或者遭受的風險”，但間接危害行為與風險行為并不完全等同，風險行為僅是具有“害”之可能性的行為，而間接危害行為是單向“害”的風險行為，所以間接危害行為不具有可容忍性。[28]擅自進口廢物行為屬于間接危害行為，將其納入刑法規(guī)制范疇是遵循正當性原則的理性立法。從客觀危害看，雖然只有造成法益侵害危害的擅自進口廢物行為才有必要科處刑罰，但限制進口類廢物本身具有一定危險屬性，擅自進口廢物行為必然存在導致環(huán)境污染的一般性危險；從主觀罪責看，行為人對自己的行為未經(jīng)主管部門許可是明知的，對致使嚴重法益侵害后果具有預見性。因而，基于客觀危害和主觀罪責考慮，擅自進口廢物行為具有犯罪化的正當性根據(jù)，應當將其責任形式調整為故意以有效規(guī)制不法行為。

（五）合理配置刑罰

有觀點指出，“對環(huán)境犯罪實行從重處罰的刑事政策，要求對環(huán)境犯罪設置高于其他犯罪類型的法定刑，在必要時使用特殊的認定犯罪方法，以及在量刑上判處更重的刑種和更長的刑度?！盵29]總體來說，對非法進口廢物犯罪施以從重的刑事政策是合理的，但本文并不贊同“加重刑種”或“延長刑度”的方案。第一，著眼域外立法經(jīng)驗，現(xiàn)代國家均呈現(xiàn)廢除死刑的趨勢，倡導刑罰人道主義成為刑事立法潮流；第二，立足刑法基本原則，根據(jù)罪刑相適應原則的要求，刑罰設定應當與犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性相適應，一味從重未必妥當；第三，根據(jù)法經(jīng)濟學分析，功利主義既適用于犯罪人的行為選擇也適用于立法者的刑罰設置，不僅行為人實施犯罪需要衡量犯罪成本與預期收益，國家懲治犯罪也應當考慮投入與產出的關系。

從非法進口廢物犯罪現(xiàn)有刑罰配置看，主刑難以進行較大調整，附加刑難以發(fā)揮應有效果。雖然刑罰適用不理想與司法實踐未能嚴格、充分適用現(xiàn)行法律規(guī)定不無關聯(lián)，但司法實踐受制于現(xiàn)實因素難以短期內根本變革，因而仍有必要在立法層面持續(xù)探索有效的刑罰手段。為順應世界范圍內刑罰輕緩化趨勢，減輕對自由刑以及罰金刑的依賴，應當積極采取多元化處罰方式，比如引入資格刑。資格刑不僅能夠加劇犯罪人的心理壓力以增加其犯罪成本，而且可以促使其他從事此行業(yè)的主體自覺遵守法律規(guī)定，能夠在一定程度上彌補刑罰適用嚴厲性不足的局限。

資格刑有廣義與狹義之分，狹義的資格刑主要是指剝奪犯罪人在公法上所享有的權力，廣義的資格刑則包括剝奪犯罪人在司法上的某些權利以及從事某些職業(yè)與活動的權利。資格刑依其期限，可以分為無期資格刑與有期資格刑。[30]非法進口廢物犯罪的資格刑適用宜分兩類：一是暫時型資格刑，在一定期限內剝奪行為主體的廢物進口相關資格①現(xiàn)行立法將禁業(yè)規(guī)定作為非刑罰處置措施，不僅容易產生處罰“過剩”問題，而且有礙公平追究刑事責任，所以應當將禁業(yè)規(guī)定納入資格刑。；[31]二是永久型資格刑，即徹底消滅其在相關領域再犯罪的能力。對于單位犯罪，雖然根據(jù)《固體廢物進口管理辦法》可撤銷其固體廢物進口相關許可證，但是，無論社會否定評價程度抑或處罰嚴厲程度，行政法上的資格罰與刑法上的資格刑都存在重大差別，就像行政法上的罰款不能取代刑法上的罰金，因而，從食藥安全到環(huán)境保護，越來越多的學者主張對單位也適用資格刑。[32]在此意義上，資格刑不僅應適用于自然人，而且應適用于單位，以剝奪資格的方式對潛在犯罪人產生根本威懾、對現(xiàn)實犯罪人形成有效懲罰，從而有效發(fā)揮對非法進口廢物行為的規(guī)制作用。

四、結語

生態(tài)文明建設是關系人民福祉、民族未來的長遠大計。隨著我國經(jīng)濟社會發(fā)展不斷深入，生態(tài)文明建設地位和作用日益明顯，已經(jīng)納入中國特色社會主義事業(yè)總體布局。盡管現(xiàn)行刑法對非法進口廢物犯罪有所規(guī)定，但是其司法適用現(xiàn)狀并不樂觀，刑罰適用必定性和嚴厲性存在不同程度的缺失，無益于我國生態(tài)文明建設和生態(tài)文明體制改革。

非法進口廢物犯罪現(xiàn)行立法其存在犯罪客體錯位、行為對象片面、刑罰介入滯后、責任認定困難以及刑罰配置不當?shù)亩嘀貑栴}，亟待刑事立法建構層面予以針對性回應。面對轉型過渡時期的復雜社會現(xiàn)實，相較于傳統(tǒng)的消極刑法觀，積極的刑法立法觀更能滿足社會治理需要。為此，處于轉型期的刑事立法應當及時轉變觀念，“只有允許刑事政策的價值選擇進入刑法體系中去，才是正確之道，因為只有這樣，該價值選擇的法律基礎、明確性和可預見性、與體系之間的和諧、對細節(jié)的影響，才不會倒退到肇始于李斯特的形式——實證主義體系的結論那里?！盵33]在積極刑法觀視野下，為化解非法進口廢物犯罪司法適用困境，有必要適當擴大犯罪圈，合理評估環(huán)境法益、適當擴展廢物形態(tài)、提前刑罰介入時點、調整責任形式設定并合理配置刑罰種類，切實保護國家生態(tài)環(huán)境安全和人民群眾身體健康。