許明毅

（公安部經(jīng)濟犯罪偵查局，北京 100000）

2008 年，署名為中本聰（Satoshi Nakamoto）的作者發(fā)表了題為《比特幣：一種點對點電子現(xiàn)金系統(tǒng)》的文章，系統(tǒng)闡述了比特幣以及作為其底層技術(shù)的區(qū)塊鏈，區(qū)塊鏈與比特幣由此誕生[1]。匿名性、去中心化、不易篡改等特點使得比特幣引發(fā)廣泛關(guān)注，各類基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣①虛擬貨幣在國內(nèi)文獻中虛擬貨幣也指諸如Q 幣、游戲幣一類貨幣類虛擬財產(chǎn)，本文中的虛擬貨幣，專指基于區(qū)塊鏈技術(shù)的代幣。應(yīng)運而生。虛擬貨幣的價值被越來越多人認可時，便有人以其為中介，開展集資行為，ICO 就此產(chǎn)生。2017年9 月七部委發(fā)布監(jiān)管公告，在國內(nèi)禁止ICO 項目。但相關(guān)的行為沒有完全消失，而是轉(zhuǎn)入地下，并且產(chǎn)生了諸多變種。2019 年10 月24 日，習(xí)近平總書記在中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)把區(qū)塊鏈作為核心技術(shù)、自主創(chuàng)新重要突破口，加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。在國家戰(zhàn)略支持下，區(qū)塊鏈技術(shù)必將快速發(fā)展。執(zhí)法部門在堅持服務(wù)大局，為經(jīng)濟、科技發(fā)展保駕護航的同時，應(yīng)堅決同以創(chuàng)新為名的違法犯罪活動作斗爭。作為區(qū)塊鏈技術(shù)的第一代應(yīng)用場景，虛擬貨幣帶來了諸多犯罪風(fēng)險，發(fā)行虛擬貨幣則是源頭性的行為，值得重點關(guān)注。因此，本文旨在梳理既有ICO 類型，分析現(xiàn)階段刑法上一直懸而未決的評價問題，為分析新的變種、生態(tài)研判、化解風(fēng)險打下基礎(chǔ)。

一、ICO 的概念、發(fā)展與禁止

ICO 嚴(yán)格意義上并不是一個法律術(shù)語，而是IPO（initial public offering）的仿造詞，完整名稱為initial coin offering，直譯為首次代幣發(fā)行，但由于一些項目的二次、三次集資也稱為ICO，所以更準(zhǔn)確地翻譯應(yīng)該是代幣發(fā)行融資。2017 年發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，將代幣發(fā)行融資行為定義為融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂虛擬貨幣，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)的非法公開融資行為。由此，ICO 具備顯著的兩個與IPO 的不同點。第一，ICO 所發(fā)行的不是傳統(tǒng)意義上的股票或者其他證券②并不排除部分ICO 項目發(fā)行的代幣，在經(jīng)過審查之后被認定為證券。，而是由初創(chuàng)團隊所創(chuàng)造的新型虛擬貨幣。第二，ICO 項目所募集的也并非法定貨幣，而是主流虛擬貨幣，以比特幣和以太幣為主，后期泰達幣等穩(wěn)定幣出現(xiàn)后，也存在籌集穩(wěn)定幣的項目。這兩個特征也讓ICO 項目在表面上規(guī)避了未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行證券以及法幣集資兩條紅線。

2017 年上半年，國內(nèi)ICO 服務(wù)平臺累計完成ICO 項目65 個，融資規(guī)模26.16 億，累計參與人數(shù)10.5 萬，[2]同時亂象迭出，空氣幣、集資騙局、非法金融活動層出不窮。七部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》 宣告ICO 被全面禁止后，ICO行為變得更為隱蔽、還產(chǎn)生IMO、IEO、STO、IBO 等諸多變種，其危險性已足以進入刑法評價視野。

二、ICO 特點與法律屬性

文獻中學(xué)者大多將ICO 的流程概括為通過平臺或者其他渠道發(fā)布白皮書，投資者投入主流虛擬貨幣，發(fā)起人基于新的區(qū)塊鏈發(fā)行虛擬貨幣三個步驟，[3]具體類型則較為復(fù)雜。

按照《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》的第一條的規(guī)定，ICO 本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)的公開融資行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。[4]但究竟涉嫌什么犯罪，一直缺少相關(guān)的討論。公告所列有關(guān)行為中，傳銷其實與真正的ICO 項目差別很大，但以虛擬貨幣或者ICO 為幌子行傳銷之實的行為卻層出不窮。ICO 的集資有固定時間，且一般都較短，一些項目可以在一個月內(nèi)完成數(shù)十億美元的集資，相比之下，發(fā)展成員的集資效率太低，難以滿足ICO 項目的集資需求。涉嫌傳銷的所謂“ICO”項目，更多是借助區(qū)塊鏈或者ICO 的概念而非真正的ICO。

ICO 的類型繁多，遠非非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪可以概括。此外，ICO 的類型與虛擬貨幣的性質(zhì)某種程度上是一體兩面的問題，ICO 類型決定了它發(fā)行的區(qū)塊鏈代幣的性質(zhì)，也會影響它具體的法律評價。大部分項目ICO 始于白皮書，由于沒有統(tǒng)一規(guī)范，白皮書的格式與內(nèi)容并不一致，但至少都會涉及購買新幣原因、集幣用途兩個核心問題，這兩個問題基本上決定了ICO 的類別。ICO 項目按照法律屬性，大體可以歸為三類，后期ICO 的諸多變種也基本沒有跳出該框架。至于其他類型，大多是在三個基本類型上作些許變動，依照原則與例外的關(guān)系，基本上可以分析清楚。

(一)部分ICO 項目可以歸為眾籌

較多的ICO 項目從表面上看可以歸屬于眾籌。一部分區(qū)塊鏈項目雖然籌集資金但是不以新幣為回報產(chǎn)品，這類融資項目可以當(dāng)作純粹支持科技發(fā)展，可以歸為捐贈眾籌，但是這種類別無明確回報，不應(yīng)該被劃入ICO。占比最高的應(yīng)屬產(chǎn)品類眾籌，以太幣、比特股、Augur 和lisk 都是該類型比較著名的案例。該類ICO 的特征在于，第一，項目發(fā)起人會建立一個區(qū)塊鏈產(chǎn)品，通常是公鏈項目；第二，該項目內(nèi)置虛擬貨幣作為回報產(chǎn)品，使用該區(qū)塊鏈項目時虛擬貨幣會被消耗或者轉(zhuǎn)移①如果產(chǎn)品是私有鏈或者聯(lián)盟鏈，由于不需要公鏈的獎勵機制，則可能是相應(yīng)的服務(wù)或者其他權(quán)益作為回報，不以內(nèi)置token 為必要。但如此一來也已經(jīng)超出ICO 的定義范圍，因此暫不討論。；第三，項目本身不承諾產(chǎn)生收益②但不排除銷售者以收益承諾引誘購買。法律上的產(chǎn)品類眾籌是指以產(chǎn)品或者服務(wù)作為投資回報的集資模式，產(chǎn)品類眾籌在我國實踐中已經(jīng)普遍存在，法律上一般當(dāng)作產(chǎn)品預(yù)售處理。[5]產(chǎn)品類眾籌型ICO大體上只是換了產(chǎn)品。但是，一般產(chǎn)品類眾籌回報的產(chǎn)品或者服務(wù)，投資者一般就是終端使用者，產(chǎn)品流通性并不強，即便有二次交易規(guī)模也比較小。相比之下虛擬貨幣流通性極強，更像是一種風(fēng)險產(chǎn)品。因此，當(dāng)作普通產(chǎn)品還是金融產(chǎn)品，需要監(jiān)管部門進一步明確。

（二）收益權(quán)證型

部分ICO 項目的眾籌回報會明確有“收益”，性質(zhì)上類似于收益權(quán)證，法律上主要的爭議問題在于“收益”可不可以當(dāng)作現(xiàn)實中的收益。實際上，核心要看收益是否對應(yīng)現(xiàn)實資產(chǎn)。

不對應(yīng)現(xiàn)實資產(chǎn)的收益權(quán)證型的主要特征在于，眾籌回報的代幣會根據(jù)系統(tǒng)算法獲得虛擬貨幣收益。該類型比較典型的是國內(nèi)的公鏈項目NEO(也稱小蟻)。該項目中投資者的眾籌回報被稱為NEO（也稱小蟻股），持有者即為NEO 網(wǎng)絡(luò)的所有者和管理者。根據(jù)系統(tǒng)算法，在新區(qū)塊產(chǎn)生的情況下，NEO 的持有者會獲得系統(tǒng)的規(guī)則，按照持有比例獲得GAS（也稱為小蟻幣）。NEO 和GAS 都是使用該系統(tǒng)進行資產(chǎn)交易的代幣，NEO 代表項目的份額，類似于銀行的股份，GAS 則屬于使用NEO系統(tǒng)功能的時候的消耗品，類似于銀行里的錢，[6]二者最大不同是NEO 可以獲得分紅收益。由于不對應(yīng)現(xiàn)實資產(chǎn)，該類型ICO 與產(chǎn)品類眾籌型ICO除去回報代幣會產(chǎn)出代幣收益外，其實差別不大，但一旦收益能夠兌換現(xiàn)實資產(chǎn)，結(jié)合行為人主觀心態(tài)對行為定性會有影響。

對應(yīng)現(xiàn)實資產(chǎn)的收益權(quán)證型所發(fā)行的新幣實際上就是現(xiàn)實資產(chǎn)的電子化憑證，項目的收益與現(xiàn)實中資產(chǎn)的收益掛鉤。不難看出，該類項目更多只是套了ICO 的殼子，本質(zhì)上是將現(xiàn)實資產(chǎn)份額進行分紅，以便流通，本質(zhì)上可以構(gòu)成ABS（Asset-Backed Securities）型資產(chǎn)證券化，因此比較容易涉及犯罪。

（三）證券類

證券類ICO 實際上并不常見，因為明顯的證券發(fā)行會引起監(jiān)管部門的警覺。但有部分發(fā)起人試圖借助新技術(shù)的噱頭繞過監(jiān)管部門。證券類ICO項目中，目前比較典型的是兩類，一類可定性為股票發(fā)行或者變相發(fā)行，一類可定性為投資基金。

股票發(fā)行類以lykke 幣為代表，lykke 幣發(fā)行方是在瑞士登記的一家名為lykke 的公司，該代幣的交換規(guī)則是每一百個lykke 幣可以得到該公司的一份股權(quán)。[8]大體上，該類型ICO 有確定的公司實體，本質(zhì)上不是一個去中心化的項目，此外代幣與股權(quán)有對應(yīng)關(guān)系，作為股權(quán)的憑證或者換取股權(quán)的依據(jù)。從性質(zhì)上說，該種ICO 項目基本上只是套了個ICO 的殼，屬于變相發(fā)行股票。

投資基金類的特征在于：第一，眾籌目的不是為了經(jīng)營而是為了投資；第二，發(fā)行的新代幣為份額的憑證；第二，該份額可以流通，部分項目可以贖回。該類型的范例不多，較為典型的是The DAO項目。The DAO 曾是美國最大的ICO 項目，該項目中，發(fā)起人收集以太幣，通過計算機算法進行投資，而代幣則作為投資以及未來獲得收益的憑證。項目開始不久之后，由于發(fā)行方智能合同編寫有漏洞，遭到黑客攻擊，在幾個小時內(nèi)就有價值7000萬美元的以太幣被轉(zhuǎn)出，項目遭受重創(chuàng)。2017 年美國證券交易委員會（SEC）認定DAO 屬于證券，The DAO 項目的發(fā)行沒有經(jīng)過登記，參與者可能需要為違反證券法的行為負責(zé)。The DAO 之后，該類型ICO 開始減少，但也引導(dǎo)項目發(fā)起人向監(jiān)管靠攏，依照各國證券法的豁免條款開始設(shè)計產(chǎn)品，催生了STO 的誕生。

三、ICO 所籌“資金”的法律屬性

討論上述所有ICO 類型的刑法評價，必須先討論ICO 所籌集的主流虛擬貨幣定性問題。所謂主流虛擬貨幣，實際上早期主要就是兩種，即比特幣與以太幣，后期則包括泰達幣一類的穩(wěn)定幣。定性的討論具體來說，是三個層次，第一，這些主流虛擬貨幣是不是刑法上的財產(chǎn)；第二，能不能解釋為資金，涉及此類行為是否涉及非法集資類犯罪；第三，能不能解釋為存款，以明確能否構(gòu)成違法吸收公眾存款罪。

（一）財產(chǎn)的解釋與所籌“資金”的法律屬性

從司法判例來看，針對比特幣等主流虛擬貨幣是不是刑法上的財產(chǎn)，已經(jīng)開始出現(xiàn)了對立的觀點①參見浙江省天臺縣人民法院刑事判決書(2016) 浙1023 刑初384 號。浙江省某法院在一起案例中明確比特幣屬于財產(chǎn)。被告人武某通過篡改收款地址的方式盜走被害人金某賬戶中的比特幣70.9578 枚，后在某比特幣交易平臺上出售，法院認為，被告人武某構(gòu)成盜竊罪。臨近的江蘇省在另一起案件中給出了對立的觀點。被告人陳某通過非法網(wǎng)站獲得吳某在某交易所網(wǎng)站的賬戶密碼，后私自登錄將賬戶內(nèi)約1.64 個比特幣兌換成899.10 美元(約合人民幣5501.59 元)，并轉(zhuǎn)入自己的賬戶。法院認為，被告人陳某構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪②參見江蘇省金湖縣人民法院刑事判決書(2015) 金刑初字第00090 號。

其實虛擬財產(chǎn)并不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語，而是對特定類別的虛擬物品的統(tǒng)稱。近年刑法上對虛擬財產(chǎn)的討論主要針對互聯(lián)網(wǎng)裝備、游戲幣、賬號等，針對新興的區(qū)塊鏈虛擬貨幣的討論還比較欠缺。在區(qū)塊鏈虛擬貨幣出現(xiàn)之前，刑法上所討論的虛擬財產(chǎn)包括三類，第一類是賬號類，如QQ賬號；第二類是物品類，如游戲裝備；第三類是貨幣類，但過去主要指得是Q 幣一類僅限虛擬場景使用的虛擬幣。[8]虛擬財產(chǎn)的是否為財產(chǎn)存在肯定論與否定論之爭，肯定論內(nèi)部存在物權(quán)說與債權(quán)說之爭。[9]否定論的主要理由有：第一，否定虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)價值，具體理由包括非實物性，缺乏穩(wěn)定性，具有期限性以及現(xiàn)實中的不可用性；[10]第二，因相關(guān)規(guī)范性文件禁止虛擬財產(chǎn)用于現(xiàn)實交易，故予以否認。[11[否定論的觀點實際上經(jīng)不住推敲，更經(jīng)不住虛擬貨幣的檢驗。

針對第一個觀點，肯定論者認為首先虛擬財產(chǎn)有使用價值。其次部分在線交易市場以及線下市場中可以看出它的財產(chǎn)價值，同時虛擬財產(chǎn)并不是憑空產(chǎn)生，而是融入了玩家或者使用者的時間精力而形成的。最后，網(wǎng)絡(luò)及第三方支付興起之后，大量財產(chǎn)以電磁數(shù)據(jù)信息形態(tài)，虛擬性并不能否定虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)價值。[12]此外，該觀點的邏輯在于，先行自己歸納出虛擬貨幣的特征，再去比照法理規(guī)定，然后得出二者不一致的結(jié)論，即以案件事實為大前提，以法律為小前提。但法律適用是以法律規(guī)定作為大前提，案件事實作為小前提，所以正確的邏輯順序是先對虛擬財產(chǎn)作出解釋，再查考虛擬財產(chǎn)是否符合虛擬財產(chǎn)的特征。因此，否定論者在邏輯上便已出現(xiàn)了謬誤。[13]不同于普通虛擬財產(chǎn)和小型虛擬貨幣，主流虛擬貨幣在全球范圍內(nèi)具有活躍度極高的市場交易，在有市場價的情況下，否定價值并不符合實際狀況，后期出現(xiàn)的穩(wěn)定幣則更不應(yīng)該有爭議，以泰達幣為例，該幣的發(fā)行規(guī)則是每發(fā)行一幣必須向指定賬戶托管一美元，換而言之是與美元掛鉤的虛擬貨幣，價值性應(yīng)無爭議。

否定論第二個觀點的主要源于對規(guī)范性文件的解讀的偏差。該觀點的支持理由是2009 年文化部、商務(wù)部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣管理工作的通知》（以下簡稱 《網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣管理通知》）以及2007 年14 個部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進一步加強網(wǎng)吧及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)游戲管理通知》）。論者截取《網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣管理通知》中所說只能“用于兌換發(fā)行企業(yè)所提供的指定范圍、指定時間內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)”、“不得用于支付、購買事物產(chǎn)品或者兌換其他企業(yè)的任何產(chǎn)品或者服務(wù)”，截取《網(wǎng)絡(luò)游戲管理通知》中的“網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商不得提供以虛擬貨幣等方式變相兌換現(xiàn)金、財物的服務(wù)”，得出我國禁止虛擬貨幣用于交易以及變相兌換現(xiàn)金、財物，進而得出網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不是財產(chǎn)。[11]實際上，《網(wǎng)絡(luò)游戲管理通知》規(guī)范的主體是網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商，并不禁止玩家之間的交易和專門交易市場的存在。同時，《網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣管理通知》的第1 條與第2 條均涉及從事交易服務(wù)的資格申請以及規(guī)范交易服務(wù)問題，是將交易納入規(guī)范管理的范疇，實際上是認可從事交易服務(wù)活動的合法性。因此，該觀點的論證起點就出現(xiàn)了偏差，觀點自然也不恰當(dāng)。綜上所述，否定論在邏輯與法理上都難以自洽。

一件事物能否作為刑法上的財產(chǎn)，有學(xué)者提出了三項標(biāo)準(zhǔn)。第一，具有管理可能性；第二，具有轉(zhuǎn)移可能性；第三，具有價值性，具體包括交換價值與使用價值。[13]按這三個標(biāo)準(zhǔn)評價，首先虛擬貨幣借由加密算法，使得控制權(quán)牢牢把握在私鑰持有者手里，具有管理可能性；其次，虛擬貨幣帶有點對點支付功能，交易經(jīng)過礦工打包并由全網(wǎng)確認即可轉(zhuǎn)移，具備轉(zhuǎn)移可能性。最后，根據(jù)ICO 的類型分析可以判斷，虛擬貨幣通常是使用某個區(qū)塊鏈項目的必需品，或者是現(xiàn)實中對應(yīng)財產(chǎn)的憑證。因此，一般情況下具有使用價值應(yīng)無爭議。同時，虛擬貨幣交易所在世界范圍內(nèi)遍地開花，即便在中國，集中競價式的法幣與虛擬貨幣的交易基本被禁止了，其他類型的交易依然存在，硬要否認虛擬貨幣的交換價值是不符合現(xiàn)實規(guī)律的。但是也有一些特殊問題，即不同虛擬貨幣差異比較大。ICO 項目的具體開展和運營，主要還是依靠法幣進行，因此所籌集的虛擬貨幣必須是市場較為暢通的主流虛擬貨幣，方便變現(xiàn)用于運營。所以從這個角度看作為這些被籌集的主流虛擬貨幣評價為財產(chǎn)應(yīng)無疑問。但現(xiàn)有的市場上存在“垃圾幣”、“空氣幣”，部分幣種基本沒有交易量，這類虛擬貨幣的價值性是存疑的，這部分虛擬貨幣是否一視同仁判斷，恐怕還需要探討。

（二）資金與變相吸收資金的解釋

第二個層次，是能不能將這些主流虛擬貨幣解釋為資金？對于籌集虛擬貨幣的性質(zhì)，在許多國家都存有爭議，其中美國證券交易委員會（SEC）在對The Dao 項目的調(diào)查報告中有明確表態(tài)肯定虛擬貨幣可以作為資金。[14]按照美國聯(lián)邦最高法院在1946 年美國證交委訴豪威公司案所確立的規(guī)則，認定一個項目屬于證券必須通過豪威測試（Howey Test），即要具備資金投資、由于共同風(fēng)險事業(yè)、風(fēng)險與收益主要依靠他人努力、盈利期望這四個要素。[15]美國證交委援引Useltonv.Comm.Lovelace-MotorFreight,Inc 案中的觀點，認為資金不應(yīng)當(dāng)拘泥于現(xiàn)金形式，除了現(xiàn)金外還存在許多其他形式資產(chǎn)的可能性。[16]但筆者并不認可美國證交委的觀點，主流虛擬貨幣本身并不能被解釋為資金。所謂資金，在部分場合中外延可及貨幣與物品，但是在集資類犯罪中就是指以貨幣形式表現(xiàn)的價值。因此，因此籌集資金也就是籌集貨幣。認為虛擬貨幣不能解釋為資金的原因有二。第一，貨幣的發(fā)行屬于國家權(quán)力，所謂貨幣也單指有官方發(fā)行的法定貨幣。承認虛擬貨幣可以是資金，等于承認虛擬貨幣的法定貨幣地位。第二，2013 年五部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，通知中央行已經(jīng)明確將比特幣定性為一種虛擬商品，不具有貨幣的地位。綜上，即便是目前流通性最強的比特幣與以太幣，也難以解釋為資金。

但并不意味著絕對排除非法集資類犯罪的適用，仍然可能存在突破點，即從行為的角度將籌集行為解釋為變相吸收資金。因為ICO 項目的開發(fā)與運營需要經(jīng)費，但限于主流虛擬貨幣的支付范圍，ICO 項目在集資之后一段時間勢必要兌換為法幣以支付工資即其他費用。主流虛擬貨幣只是一個中介，集資的對象最終仍然是要落腳于法幣，因此，籌集行為可以認定為變相吸收公眾存款，偵辦部門如遇資金解釋的障礙，可以嘗試調(diào)取兌換的證據(jù)，以證明變相吸收的事實。如果現(xiàn)實中出現(xiàn)了自始至終將所籌集的主流虛擬貨幣作為支付手段的，也沒有相關(guān)證據(jù)表明項目開發(fā)者有兌換跡象的，在適用上恐怕會存在障礙。

（三）存款的實踐與解釋

第三個層次，是能不能將虛擬貨幣解釋為存款。按照現(xiàn)有的司法解釋和判例，存款和資金基本上處于混用狀態(tài)。自2010 年開始，關(guān)于非法集資刑事案件共發(fā)布過4 個專門性的司法解釋，4 個司法解釋確立了以非法吸收公眾存款、集資詐騙罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪等7 個罪名組成的非法集資類犯罪。依照2010 年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》，非法吸收公眾存款罪無疑具有基礎(chǔ)性地位。其他非法集資類犯罪一般以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪為基礎(chǔ)。肇始于1998 年國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融機構(gòu)金融業(yè)務(wù)取締辦法》第4 條的規(guī)定①該條最后一款規(guī)定：前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會的不特定對象吸收資金。，存款的概念被擴大到資金，原本是為保護銀行存款業(yè)務(wù)的規(guī)定擴張為一切吸收資金活動的規(guī)制依據(jù)。不管是司法解釋還是實踐操作，都將存款等同于資金。因此，從這個角度看，能夠解釋為資金就可以解釋為存款，進而將籌措行為解釋為變相吸收資金與變相吸收存款。但從規(guī)范上說，非法吸收公眾存款罪所規(guī)制的對象仍是存款，資金的外延明顯比存款更寬。因此二者混用是不是合適，仍有一定瑕疵。

四、各類ICO 的刑事評價

（一）產(chǎn)品眾籌型ICO 的構(gòu)罪障礙

產(chǎn)品眾籌型ICO 主要可能涉及非法集資類犯罪，但論證時存在一定障礙。非法集資類犯罪以非法吸收公眾存款罪為基礎(chǔ)。非法吸收公眾存款罪要求具備非法性、公開性、利誘性、社會性四大特征，這同時也是非法集資類犯罪的共同特征。非法性的認定要求行為違反國家金融管理法律法規(guī)，但ICO 項目在法律、行政法規(guī)兩個層級上缺少明文規(guī)范，僅有的規(guī)范是七部委公告。原本七部委公告可否作為非法性的認定依據(jù)是有疑問的。但2019 年，最高法、最高檢、公安部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》出臺，其中第1 條規(guī)定，對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認定。至此，非法性的認定應(yīng)當(dāng)可以依照法律中的原則性規(guī)定，參考七部委公告，從依據(jù)上應(yīng)無障礙。從ICO 項目的流程尤其白皮書發(fā)布來看，符合公開性與社會性應(yīng)無爭議。

ICO 項目認定的最大難題在于利誘性。ICO 項目雖然會給予新的虛擬貨幣，但是該虛擬貨幣是支付的對價，交納的資金本身沒有收益。投資者雖然同樣是圖利，但利不來源于所投資本，而是換取產(chǎn)品未來的升值可能。通常情況下，新發(fā)行的虛擬貨幣是使用該區(qū)塊鏈項目服務(wù)的必需品，因此，虛擬貨幣的價值一般與該區(qū)塊鏈項目相生相伴，如果區(qū)塊鏈項目運營的成功，應(yīng)用場景被認可，就會有許多人會使用，而使用就需要購買或以其他方式購買虛擬貨幣，依照簡單的供需理論，對應(yīng)的虛擬貨幣價格也會水漲船高。但現(xiàn)實中，據(jù)此認定利誘并不太現(xiàn)實，第一，現(xiàn)實中這種關(guān)聯(lián)性一般不會體現(xiàn)在發(fā)布材料中。第二，虛擬貨幣價值的影響因素過多，因此這種產(chǎn)品與價值的關(guān)聯(lián)并不是確定的因果關(guān)系?，F(xiàn)實中，新幣的價值極易受資本影響，越是新的交易體量越小，受影響程度也越深。同時，新幣幣值還受監(jiān)管政策、項目開發(fā)程度等影響。綜上，如果產(chǎn)品眾籌型ICO 項目，在前期宣傳時，只做眾籌項目本身前景的宣傳，不涉及還本付息以及虛擬貨幣的法幣兌換，則很可能不符合利誘性要求，自然也就難以構(gòu)成非法集資類犯罪。因此，公開或者個別的回報承諾的取證會成為罪與非罪的關(guān)鍵所在。由于產(chǎn)品眾籌型的產(chǎn)品通常是項目的使用代價，而不是類似股票、基金這樣的投資產(chǎn)品，取證是最大的難題。

（二）收益權(quán)證型ICO 的刑事評價

1.不對應(yīng)現(xiàn)實資產(chǎn)的收益權(quán)證型

收益權(quán)證型ICO 中兩個子類型的評價并不太一致，對標(biāo)虛擬資產(chǎn)的、產(chǎn)生虛擬收益的，由于不涉及現(xiàn)實資產(chǎn)，在評價時無非是產(chǎn)品類眾籌型基礎(chǔ)上多增加一些虛擬貨幣回報，在評價上可以參照產(chǎn)品類眾籌型ICO 進行處理。如果獎勵的新幣僅作為系統(tǒng)內(nèi)部的消耗品，即便有交易價值，在性質(zhì)上將其與利息等量齊觀并不合適。但由于包含未來收益，在吸引項目投資者參與項目時，可能會直接或者間接地在宣傳中涉及法幣兌換問題，從而符合利誘性，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。從這點上看，該類型構(gòu)罪的風(fēng)險要遠大于產(chǎn)品類眾籌型，所需要明確的重點系是否有直接或者間接的涉及與現(xiàn)實法幣的兌換、交易問題。

2.對應(yīng)現(xiàn)實資產(chǎn)的收益權(quán)證型

對標(biāo)現(xiàn)實資產(chǎn)的收益權(quán)證型，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)的資產(chǎn)證券化行為。對于資產(chǎn)支持證券，存在債券說和受益權(quán)證說之爭。根據(jù)證監(jiān)會2009年發(fā)布的《證券公司企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)試點指引（試行）》以及2015 年提交審議的《證券法》（修訂草案），目前來看資產(chǎn)支持型證券傾向于受益憑證，與股票、債券存在一定區(qū)別。同時，這類ICO 項目可能并不存在一個法人主體或者企業(yè)，有時僅僅是一個團隊。因此，這類ICO 不宜按照《刑法》第179 條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪進行處罰。

第二個需要考慮的該類型是否符合《刑法》第225 條第三款，構(gòu)成非法經(jīng)營證券型非法經(jīng)營罪。根據(jù)《證券法》第122 條規(guī)定，未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事證券業(yè)務(wù)，可以符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件中國家規(guī)定這一要素。如果將其評價為非法經(jīng)營罪，則等同于變相認定資產(chǎn)化證券為證券，因此還需要考慮對于證券的解釋。雖然學(xué)理上已經(jīng)進行到歸屬于哪種類型的證券的爭議，但從法律規(guī)定來看，實際上資產(chǎn)支持證券是不是證券仍存有一定爭議。我國《證券法》第2 條明文規(guī)定的證券是五類，股票、公司債券、政府債券、投資基金份額和證券衍生品種，至于其他類型，需要經(jīng)國務(wù)院依法認定。但資產(chǎn)支持證券截至撰文前尚未得到國務(wù)院或者立法層面的明確認定。從國務(wù)院主管部門這個層級來看，2014 年證監(jiān)會發(fā)布 《證券公司及基金公司管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，該規(guī)定第1 條明確將《證券法》列為制定依據(jù)，可以說較為明確地將資產(chǎn)支持證券視為證券。因此，將資產(chǎn)支持證券的發(fā)行視為證券業(yè)務(wù)在現(xiàn)有的管理框架下應(yīng)無障礙。綜上，收益權(quán)證型ICO 可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。如果在證券范圍上存在爭議，由于其收益屬性，也可能符合非法吸收公眾存款罪。

（三）證券型ICO

由于籌集主流虛擬貨幣的行為可以被評價為變相吸收資金的行為，因此證券類的法律評價十分明確。股票發(fā)行類中新發(fā)行的虛擬貨幣，可以直接作為股票憑證的可以直接評價為股票的發(fā)行行為。累積到一定數(shù)量或者在一段時間后可以用以兌換股權(quán)憑證的，可以評價為變相發(fā)行股票，均可構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。類似于The DAO 的基金發(fā)行類，屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集資金，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

五、ICO 造假問題刑事評價初探

上文的基本立足點在于集資項目是相對真實的，但現(xiàn)實中大量存在的ICO 項目造假、發(fā)行與操縱市場相關(guān)聯(lián)的情況。對于ICO 直觀印象是構(gòu)成詐騙類犯罪，但是虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，財產(chǎn)損失的認定、因果關(guān)系這三大核心要素都存在較大爭議。

首先，虛構(gòu)事實上，ICO 假到什么程度才能稱之為造假，需要深入研究。不同于股票有較為成型的認定規(guī)則，目前關(guān)于ICO 項目宣傳造假（通常以白皮書主要依據(jù)）的認定基本屬于空白。筆者認為，但凡影響投資的重要事實造假、隱瞞，就應(yīng)當(dāng)認為該項目存在虛構(gòu)事實或隱瞞真相，至于什么是重要事實，目前來看較容易認定有項目根本沒有開展、未兌現(xiàn)新幣這些比較直接的情況，其他類型還需要等待實踐案例的進一步積累。

其次，財產(chǎn)損失的認定也存在諸多不明確的地方。大部分投資者在ICO 項目中獲得了對價，即新的虛擬貨幣，投資者大多是因為新的虛擬貨幣貶值過度而認為自己受損。但對于虛擬貨幣的價值衡量是比較困難的，尤其是存在交易市場的虛擬貨幣，多少價格才是合理的價格？貶值多少才可以視為受損？這類問題都還需要摸索。此外，若考慮以集資詐騙罪處罰，資金的解釋將面臨與上文一樣的復(fù)雜情況。

最后，關(guān)于因果關(guān)系問題，主要的難題發(fā)生在發(fā)行后操縱市場后迅速拋售的情況。部分ICO 項目集資難度比較大，真正吸引人入場的手段是發(fā)行后迅速炒高的價格，后續(xù)吸引入場的人才是真正地被集資對象。但是投資者的投資動機是復(fù)雜的，如何證明投資者是因為被操縱的市場而進場炒作是需要解決的難題。

以ICO 為代表的新興經(jīng)濟犯罪形式不斷出現(xiàn)，作為研究者也好、執(zhí)法者也罷，都需要對新興的經(jīng)濟現(xiàn)象尤其是亂象保持一定關(guān)注。本文旨在以刑法角度去重新梳理ICO 現(xiàn)象，為該領(lǐng)域未來的打擊、生態(tài)研判打下基礎(chǔ)。但需要清醒地看到，許多人并不了解作為技術(shù)的區(qū)塊鏈和作為其中一種應(yīng)用場景的虛擬貨幣具體有何區(qū)別，ICO 被禁止之后，除了地下仍在進行ICO 項目外，各類變種亦層出不窮，且有超越ICO 之勢，需要各方予以關(guān)注，對此，筆者也將繼續(xù)深入研究。