桑本謙

目次

一、 問題的界定

二、 變量評估與定罪量刑

(一)描述

(二)解釋

三、 演化分析

(一)法律與道德直覺

(二)法律與法學(xué)知識

四、 結(jié)語

一、 問 題 的 界 定

如果某個違法行為既像此罪又像彼罪，則即使案件事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，司法機(jī)關(guān)也可能拿不準(zhǔn)該以何種罪名立案、起訴或定罪，此時司法實(shí)踐就會遭遇“定性難題”。(1)這里所說的定性難題不包括“法條競合”的情形，同樣是一個違法行為符合兩種犯罪的構(gòu)成要件，但后者不存在定性難題。除了在此罪和彼罪之間模棱兩可，“定性難題”有時還會表現(xiàn)為在出罪和入罪之間左右為難。譬如侵權(quán)和犯罪之間就不是涇渭分明的，雖然廣義上的侵權(quán)包括所有的犯罪，但具體到某個侵權(quán)行為是否構(gòu)成犯罪，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也屢有分歧。以下幾個真實(shí)案例可以讓我們對“定性難題”有個直觀的了解。(2)這幾個案例都是檢察機(jī)關(guān)公訴部門提供的，情節(jié)略有刪減。

案例1： 盜竊還是侵占？

犯罪嫌疑人洪某為某超市雇員，負(fù)責(zé)賣貨收銀，該超市在工商局登記為個體工商戶。在長達(dá)3個半月的時間里，洪某利用職務(wù)之便，采取虛增電子支付收入(微信、支付寶、銀聯(lián))套取現(xiàn)金的方式非法獲利8萬余元。該案破獲后，檢方擬以盜竊罪起訴，但有異議認(rèn)為該案構(gòu)成侵占罪。

案例2： 詐騙還是無權(quán)處分？

犯罪嫌疑人黃某謊稱其受某市煙草局委托管理一片海水養(yǎng)殖區(qū)域，受害人信以為真，遂同意與黃某簽訂租賃合同，黃某因此非法獲利3萬元。檢方擬以詐騙罪起訴，但有異議認(rèn)為主張?jiān)撔袨椴粯?gòu)成犯罪，屬于民法上的無權(quán)處分。

案例3： 搶劫還是尋釁滋事？

某日凌晨1點(diǎn)左右，犯罪嫌疑人藍(lán)某在某餐館吃飯后拒付餐費(fèi)，受害人(餐館老板)發(fā)現(xiàn)后便尾隨其后。藍(lán)某打算逃跑又恐受害人窮追不舍，遂用酒瓶猛擊其頭部后逃出餐館。受害人被擊倒后立即起身緊追，跑出約800米后將犯罪嫌疑人追獲并制服，還奪下了其手中一把水果刀。隨后報(bào)警，警方趕赴現(xiàn)場后將犯罪嫌疑人抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，受害人頭部構(gòu)成輕微傷。檢方擬以搶劫罪起訴，但有異議主張構(gòu)成尋釁滋事罪，且情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪，可移交公安機(jī)關(guān)以治安管理處罰。

這幾起案件都不復(fù)雜，司法機(jī)關(guān)的糾結(jié)關(guān)鍵在于“定性難題”。案例1中的犯罪行為既像盜竊又像侵占，犯罪嫌疑人作為超市雇員負(fù)責(zé)賣貨收銀，此工作性質(zhì)算不算為受害人“代管財(cái)物”就成了爭點(diǎn)，這是區(qū)分盜竊和侵占的法定要件。案例2中的違法行為當(dāng)然屬于無權(quán)處分，但同時還完全滿足構(gòu)成詐騙罪的所有法定要件，司法機(jī)關(guān)如何定性事關(guān)行為人入罪出罪。案例3中的違法行為確實(shí)具備搶劫罪的外觀，以暴力取財(cái)和以暴力逃債理論上沒什么不同，但該行為也同時滿足構(gòu)成尋釁滋事罪的法定要件，該案的定性同樣事關(guān)入罪和出罪，只要被定性為尋釁滋事，以“情節(jié)顯著輕微”論處就不算過分。

為何司法實(shí)踐屢屢遭遇“定性難題”？說來話長，但若追根溯源，與其說問題出在實(shí)踐環(huán)節(jié)，倒不如說指導(dǎo)實(shí)踐的理論本身就先天不足。通過對犯罪行為分門別類，進(jìn)而歸納總結(jié)不同犯罪的具體特征，傳統(tǒng)刑法學(xué)創(chuàng)造出一套以構(gòu)成要件為核心的理論體系。在這個理論體系中，每一種犯罪各自對應(yīng)著一組構(gòu)成要件，因而刑事司法實(shí)踐的核心技術(shù)就是“要件識別”——面對一種具體的違法行為，司法機(jī)關(guān)先根據(jù)法定要件去判斷這種行為是違約、侵權(quán)、行政違法還是刑事犯罪；構(gòu)成犯罪的，則同樣需要根據(jù)法定要件去判斷該行為構(gòu)成哪種犯罪。盡管這種司法模式可以順利解決大部分案件，但若一個違法行為同時符合或貼近兩種犯罪的構(gòu)成要件，就難免出現(xiàn)“要件失靈”，定性難題正是要件失靈的結(jié)果。

要件失靈了，不是還有教義嗎？話雖這么說，傳統(tǒng)刑法學(xué)也確實(shí)含蓄地承諾，刑法教義足以應(yīng)對要件失靈；甚至為了凸顯教義的功能和地位，還干脆用“教義”冠名了理論——不過老實(shí)說，“刑法要件學(xué)”要比“刑法教義學(xué)”更加名副其實(shí)。且不說教義本身的實(shí)戰(zhàn)能力尚待嚴(yán)格檢驗(yàn)，即使教義確實(shí)有用，在其供給和需求之間也存在大量缺口。就處理前文所列的那幾個案子而言，刑法學(xué)教義又在哪里呢？總不至于把“刑法公正”“校正正義”或“罪刑相適應(yīng)”之類的“終極殺器”祭出來吧？祭出來又有何用？

缺乏堅(jiān)實(shí)的底層邏輯，任何刑法學(xué)理論在應(yīng)對爭議案件時都難免尷尬處境。必須承認(rèn)，沒有哪種法學(xué)理論可以消除司法實(shí)踐中所有爭議，畢竟法律問題涉及太多的主觀評估，不可能有足夠的數(shù)據(jù)來矯正并統(tǒng)一人們的認(rèn)識，但是，爭議的底線和范圍仍可作為評價理論優(yōu)劣的重要指標(biāo)。(3)科學(xué)是規(guī)范認(rèn)知的一個制度性體系，其特點(diǎn)是具有征服反對性見解的力量?？傮w來說，越是接近于科學(xué)的領(lǐng)域，其爭論就會基于越多的共識。所以波斯納認(rèn)為，科學(xué)趨向于合流，而道德哲學(xué)趨向于分流。參見[美] 波斯納： 《道德與法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第60頁。如果爭議的范圍太廣，且底線太低，那么理論指引司法實(shí)踐的能力就難免遭到質(zhì)疑。坦率地說，筆者之所以懷疑傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的功能和質(zhì)量，不是因?yàn)榍拔乃械陌咐l(fā)了爭議，而是因?yàn)檫@些爭議實(shí)在是不夠檔次。

不僅爭議的級別太低，爭議的質(zhì)量也不高。爭議雙方使用同一套理論支配的技術(shù)流程，卻并未形成真正的交鋒。正反雙方都用要件識別的套路來論證自己的觀點(diǎn)，但在相互反駁時卻都說不出個所以然。有爭議很正常，真理越辯越明，但若每個人都覺得真理站在自己一方，卻不能解釋別人為什么錯了以及錯在哪里，辯論就形成不了共識，爭議的解決最終還要依靠某種權(quán)力因素。

這是否意味著傳統(tǒng)刑法學(xué)理論本身缺乏論證的力量，無力把爭議雙方收斂或聚合到同一個軌道？無論確認(rèn)還是排除這種可能性，都需要一個理論比較的視野。對于刑事司法如何破解定性難題，本文主張從“要件識別”轉(zhuǎn)向“變量評估”。一旦要件失靈，就無須在要件含義或行為性質(zhì)上繼續(xù)糾結(jié)，而應(yīng)該探尋隱藏于要件背后的底層刑法邏輯，并在此基礎(chǔ)上，評估決定犯罪預(yù)期損失和刑罰威懾水平的各種變量，尤其是破案率和作案成功率，進(jìn)而根據(jù)評估結(jié)果去定罪量刑。從要件識別到變量評估，當(dāng)然會牽涉理論視野的切換，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是變量評估的理論支撐。

但這個主張肯定會招致各種質(zhì)疑。法律人會說，破案率和作案成功率從來不是刑法上任何犯罪的構(gòu)成要件，它們至多是量刑的酌定情節(jié)，無論如何也不可能影響定罪。更何況，沒有任何證據(jù)顯示立法者在制定刑法時，慎重考慮了破案率和作案成功率的因素，倘將其作為定罪量刑的依據(jù)，就難免有主觀臆斷之嫌。

為了澄清上述質(zhì)疑，本文將在第二部分論證： 破案率和作案成功率既可以是量刑的基礎(chǔ)，又可以是定罪的依據(jù)。作為刑事法律制度的兩個內(nèi)生變量，破案率和作案成功率在刑法制定之初就已滲透進(jìn)犯罪構(gòu)成和刑法教義之中。第三部分致力于從歷史維度揭示破案率和作案成功率進(jìn)入犯罪構(gòu)成和刑法教義的過程，涉及刑事法律制度的起源和演變，且在解碼道德直覺之余，還會對傳統(tǒng)刑法學(xué)理論做一番知識考古。

二、 變量評估與定罪量刑

發(fā)生于2006年的許霆案曾轟動一時，該案一審以盜竊金融機(jī)構(gòu)罪判處許霆無期徒刑，不僅引爆了輿論，而且引發(fā)了大量學(xué)術(shù)討論。但對于一審判決量刑畸重，公眾、媒體以及法律人等各個圈層都不缺少共識，難題在于如何說理。為了給許霆開脫罪責(zé)，法律人提供的理由五花八門，卻無一條經(jīng)得起推敲。(4)為了給許霆開脫罪責(zé)，法律專家提供了各種理由。包括： (1)銀行有過錯，甚至認(rèn)為銀行有引誘犯罪之嫌，更甚者認(rèn)為銀行應(yīng)該向許霆道歉；(2)金融機(jī)構(gòu)不應(yīng)受到特殊保護(hù)，因?yàn)椤胺擅媲拔镂锲降取保?3)自動取款機(jī)未必屬于金融機(jī)構(gòu)；(4)司法應(yīng)該告別“算數(shù)司法”和“機(jī)械司法”等等。關(guān)于這些理由的分析和批評，參見桑本謙： 《傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的尷尬——面對許霆案》，載《廣東商學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第5期，第67—74頁；桑本謙： 《理論法學(xué)的迷霧》，法律出版社2015年版，第109—119頁。該案二審最終適用《刑法》第63條“特殊減輕”改判許霆五年有期徒刑，其依據(jù)卻僅僅是權(quán)威學(xué)者提出的許霆“主觀惡性不大”“違法程度較輕”“責(zé)任程度較輕”以及“期待可能性有所降低”等表面化的理由。(5)參見張明楷： 《許霆案的定罪與量刑》，以及陳興良： 《許霆案的法理分析》，兩文均載《人民法院報(bào)》2008年4月1日，第005版。在傳統(tǒng)刑法學(xué)的理論框架中，說理和論證也只好到此為止。這起被稱為“教科書式”的轟動案例，其實(shí)并未真正發(fā)揮教科書的作用。

套路化的措辭抓不住要點(diǎn)(這些措辭差不多可以適用于所有從輕或減輕處罰的場合)，要為許霆開脫罪責(zé)講出過硬的理由，就必須分析許霆的作案方式。首先，許霆作案成功純屬巧合，利用自動取款機(jī)在升級過程中發(fā)生故障而惡意支取現(xiàn)金，雖被定性為盜竊金融機(jī)構(gòu)，但事先看來，這種作案方式的成功率幾乎為零。其次，許霆使用自己的銀行卡和自己設(shè)定的密碼并在監(jiān)控錄像下完成作案，這種作案方式的破案率接近百分之百。實(shí)際上，在警方介入之前，商業(yè)銀行通過查詢賬戶就已經(jīng)破獲了案件，精準(zhǔn)鎖定了犯罪嫌疑人。而如果許霆按銀行通知的要求將現(xiàn)金悉數(shù)返還，銀行就不會報(bào)案，這起轟動案件也就根本不會發(fā)生。

那么，“作案成功率幾乎為零”且“破案率接近百分之百”意味著什么？首先，犯罪的預(yù)期損失相當(dāng)于犯罪的實(shí)際損失和作案成功率的乘積，所以，如果一種犯罪的作案成功率極低，就意味著這種犯罪的預(yù)期損失很小，即使減輕甚或免于處罰，也不至于導(dǎo)致犯罪失控。(6)關(guān)于作案成功率和犯罪實(shí)際損失如何影響犯罪預(yù)期損失的函數(shù)關(guān)系，see Steven Shavell, Deterrence and the Punishment of Attempts, 19 The Journal of Legal Studies 435-466 (1990).其次，刑罰的威懾效果相當(dāng)于懲罰嚴(yán)厲程度和破案率的乘積，所以如果一種犯罪的破案率很高，則無需嚴(yán)厲的懲罰就足以阻止犯罪。(7)關(guān)于懲罰概率和懲罰嚴(yán)厲程度如何影響刑罰威懾效果的函數(shù)關(guān)系，see Gary S. Becker, Crime and Punishment： An Economic Approach, 76 Journal of Political Economy 169-217 (1968).本文所說的“破案率”只是懲罰概率的近似值。綜合以上兩個理由，就足以解釋為什么許霆案可以在法定刑以下減輕處罰。這起案件非同尋常，如果盜竊金融機(jī)構(gòu)的罪犯都采用許霆的作案方式，則不僅司法機(jī)關(guān)額手稱慶，金融機(jī)構(gòu)也可以高枕無憂了。刑法專家之所以認(rèn)定許霆“主觀惡性不大”“違法程度較輕”以及“責(zé)任程度較輕”，其深層依據(jù)就是許霆的作案方式顯著區(qū)別于同類犯罪。在做出如上判斷之前，刑法專家的道德直覺已經(jīng)下意識地評估了這種特殊作案方式的破案率和作案成功率，但在“知其然而不知其所以然”的情況下，刑法專家沒辦法把其中的道理表達(dá)出來。

(一)描述

變量評估在許霆案中的應(yīng)用價值如何？貌似可以影響量刑，但還不至于影響定罪，畢竟這兩個變量從來不是法定的構(gòu)成要件，甚至不是法定的量刑情節(jié)。但其實(shí)不然，定罪和量刑之間并沒有嚴(yán)格的界限。刑法之所以需要把犯罪分門別類，就是為了設(shè)計(jì)出有針對性的量刑方案，如果所有犯罪的量刑方案完全一致，那么理論上就沒有區(qū)分犯罪的必要。試想，倘若在修訂刑法時，立法者把許霆的作案方式——利用自動取款機(jī)的故障惡意支取現(xiàn)金——從盜竊金融機(jī)構(gòu)中單列出來，另立新罪，那么破案率和作案成功率就從僅僅影響量刑變成了可以直接影響定罪。刑法之所以沒有為此另起爐灶，只是因?yàn)檫@種作案方式太罕見了，千年等一回，與其另立新罪，還不如經(jīng)最高法院核準(zhǔn)更能節(jié)省刑事司法的制度成本。(8)這里涉及兩種成本之間的權(quán)衡，另立新罪可以提高法律的精確性，但會產(chǎn)生修改法律和實(shí)施法律的制度成本；但不立新罪須經(jīng)最高院核準(zhǔn)，這也會產(chǎn)生額外的司法成本。關(guān)于法律精確性和實(shí)施成本之間利弊權(quán)衡的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯，see Louis Kaplow, Economic Analysis of Civil Procedure, 23 The Journal of Legal Studies 307-401 (1994).

但把侵占從盜竊中分離出來就意義重大了。盜竊顯然是比侵占更古老的犯罪，起初侵占是被包括在盜竊之中的，(9)雖然侵占罪萌芽于羅馬法，但直到19世紀(jì)才與盜竊罪分離。在中國古代，侵占一直被包含在盜竊罪之中，直到1911年《大清新刑律》才正式規(guī)定了侵占的罪名。直到法律決策者發(fā)現(xiàn)，作為盜竊罪的一個子集，侵占是非常特殊的，無論其犯罪嫌疑人為受害人代管財(cái)物，還是持有受害人的遺忘物或埋藏物，都很容易被鎖定，破案率接近百分之百，通常受害人依靠自己的力量就能破獲案件，所以決定將這類特殊的盜竊單列出來，另立侵占罪名。難怪在漢語中“特殊”和“另類”是同義詞。但是請注意，將侵占從盜竊中分離出來的原因，不是犯罪嫌疑人為受害人代管財(cái)物或持有受害人的遺忘物或埋藏物，而是因?yàn)檫@類犯罪的破案率接近百分之百，受害人無須警方的介入就可自破案件，因此可以適用自訴程序。

既然如此，刑法為何不把“破案率極高”直接規(guī)定為構(gòu)成侵占罪的法定要件？答案當(dāng)然是操作性障礙。法官自由裁量權(quán)若被過度擴(kuò)張，各種風(fēng)險都很大——司法的難度和成本上升，法律的激勵信號模糊不清，枉法裁判和徇私舞弊也會乘虛而入。(10)關(guān)于法律的形式合理性的經(jīng)典論述，參見[美] 富勒： 《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2007年版，第40—111頁。其經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯，see Louis Kaplow, supra note 〔8〕, at 307-401；桑本謙： 《法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述》，載《法商研究》2011年第2期，第27—35頁。為了解決操作性障礙，立法者只能將實(shí)質(zhì)性要件形式化處理，“破案率極高”因此被具體化為幾種特定情形——代管受害人財(cái)物、持有受害人的遺忘物或埋藏物等等。但這只是侵占最常見的表現(xiàn)，列舉不能窮盡，侵占罪的外延一直是開放的。不僅如此，形式化立法的先天不足使法律因此趨向于破碎化，被要件割裂之后的法律難免產(chǎn)生縫隙和重疊，只要某個違法行為恰好發(fā)生于法律的縫隙或重疊地帶，要件失靈就會引出定性難題。一旦要件失靈，繼續(xù)糾結(jié)要件就沒什么意義了。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該回到原始的實(shí)質(zhì)性思路，需要分析作案方式并預(yù)測犯罪后果，而評估破案率和作案成功率則是其中的關(guān)鍵。

在前文列舉的案例1中，司法機(jī)關(guān)的內(nèi)部爭議集中于，犯罪嫌疑人作為超市收銀員，其工作性質(zhì)算不算為“受害人代管財(cái)物”，但在要件失靈的條件下拿法律概念來做文章是注定無果的，回到原始的實(shí)質(zhì)性思路需要評估破案率。至于破案率高到何種程度才構(gòu)成侵占？這個問題不難回答。司法機(jī)關(guān)只要懂得——正是由于侵占罪的破案率遠(yuǎn)高于盜竊罪，刑法才對前者規(guī)定了很輕的處罰；并且正是由于受害人無須借助警方的力量而自破案件，刑法才將侵占列入告訴才處理的自訴案件——答案就顯而易見了： 當(dāng)破案率高到受害人只需僅靠自己的力量就能大致準(zhǔn)確地鎖定犯罪嫌疑人的地步，就可以認(rèn)定為侵占。根據(jù)這個邏輯，案例1的關(guān)鍵，就不再是犯罪嫌疑人作為超市收銀員的工作性質(zhì)，而是受害人雇傭的收銀員數(shù)量。如果受害人只雇傭了一名收銀員，那么當(dāng)雇主發(fā)現(xiàn)超市現(xiàn)金賬目出現(xiàn)異常時，就可以基本確定犯罪嫌疑人非此人莫屬。

刑法上的自訴案件兼具侵權(quán)和犯罪的特征，實(shí)際上處于兩者之間的過渡地帶。當(dāng)司法機(jī)關(guān)難以區(qū)分一種違法行為是犯罪還是侵權(quán)的時候，同樣可以通過評估違法行為的破案率來解決定性難題。如果破案率逼近甚或達(dá)到百分之百，通?？梢哉J(rèn)定為侵權(quán)而非犯罪，因?yàn)槠瓢嘎适菂^(qū)分侵權(quán)和犯罪的一個重要變量。如果一種違法行為的破案率逼近或達(dá)到百分之百，無須警方介入受害人就能自破案件，法律就可以將起訴和舉證的任務(wù)全部交給受害人承擔(dān)，國家的職責(zé)只是提供一個裁斷是非的法院，這種處理案件的方式就是民事司法。相反，如果破案率很低，非警方介入不可，則立案、偵查、起訴、舉證、審判以及強(qiáng)制執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)的責(zé)任就要全部由國家承擔(dān)，這種處理案件的方式就是刑事司法。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，法律之所以需要區(qū)分犯罪和侵權(quán)，并設(shè)置兩套不同的司法程序，就是為了發(fā)揮私人和國家各自在社會控制方面的比較優(yōu)勢，從而將社會控制總成本最小化。(11)以下文獻(xiàn)為區(qū)分私法和公法提供了基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)框架，Gray Becker & George J. Stigler, Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforces, 3 The Journal of Legal Studies 1(1974); Donald C. Keenan & Paul H. Rubin, Criminal Violations and Civil Violations, 11 The Journal of Legal Studies 365-377(1974); William M. Landes & Richard A. Posner, The Private Enforcement of Law, 4 The Journal of Legal Studies 1-46(1975); A. Mitchell Polinsky, Private versus Public Enforcement of Fines, 9 The Journal of Legal Studies 105-127 (1980).這是民刑分界的主要原因，并且這種解說遠(yuǎn)比傳統(tǒng)法學(xué)上的“民刑分界論”更有說服力。(12)傳統(tǒng)法學(xué)上民刑分界有很多論點(diǎn)，一個比較全面的介紹，參見于改之： 《刑事犯罪與民事不法的分界： 以美國法處理藐視法庭行為為范例的分析》，載《中外法學(xué)》2007年第5期，第85—97頁。

案例2中的違法行為當(dāng)然屬于無權(quán)處分，至于是否構(gòu)成詐騙，則需另當(dāng)別論。雖然刑法規(guī)定的詐騙罪要件包括“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”，但卻不是所有虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的行為都構(gòu)成詐騙。生活中的絕大多數(shù)謊言都是合法的，交易雙方在討價還價的過程中也經(jīng)常信口開河，非但不會構(gòu)成犯罪，有時甚至連違約或侵權(quán)都算不上。(13)廣告法會區(qū)分虛假廣告和夸張描述(例如歐萊雅的廣告語：“你值得擁有！”)，盡管嚴(yán)格意義上兩者都是謊言。合同法上關(guān)于贈與承諾撤銷權(quán)的規(guī)定，也同樣意味著撒謊或信口開河并不承擔(dān)法律責(zé)任。雖說詐騙罪要件中還有“以非法占有為目的”，但虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相通常都有“占有”的目的，至于占有是否“非法”，這本身就涉及定性難題，且包含循環(huán)論證。當(dāng)要件失靈時，評估破案率可以幫助我們區(qū)分欺詐和詐騙。如果破案率接近百分之百，受害人可以自破案件，就通常可以定性為民事欺詐；而如果破案率很低，非警方介入不可，就只能定性為詐騙罪。

當(dāng)然，通過評估破案率來區(qū)分欺詐和詐騙并不總是靈驗(yàn)。明知自己無力償還卻通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段騙取他人借款的行為，即使破案率高達(dá)百分之百，也仍可以被定性為刑事詐騙，而不只是民事欺詐。這里的關(guān)鍵在于，雖然受害人有能力自破案件，但卻不能通過民事賠償追回全部損失。刑事制裁是阻止違法行為的最后法律手段，如果侵權(quán)法能夠內(nèi)化所有的違法損失，理論上刑法就沒有存在的必要。(14)參見[美] 大衛(wèi)·弗里德曼： 《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，法律出版社2004年版，第341—361頁；William M. Landes & Richard A. Posner, supra note 〔11〕, at 1-46.但由于種種障礙，侵權(quán)法無力內(nèi)化所有的違法損失，行為人缺乏償還能力是破案率太低之外的另一個障礙，對于明知自己缺乏償還能力而實(shí)施的欺詐，只有刑事制裁才能產(chǎn)生足夠的威懾。但案例2中的違法行為則完全不屬于上述情形。只要煙草局發(fā)現(xiàn)其海灘用地被他人處分，就可以自破案件而無須警方介入，破案率逼近百分之百，且在正常情況下，兩個受害人(承租人未必是)都可以通過民事訴訟追回全部損失。因而無論在哪種意義上，該案都無須以詐騙罪論處。

除破案率之外，刑事司法實(shí)踐還應(yīng)關(guān)注作案成功率。由于犯罪的預(yù)期損失相當(dāng)于犯罪一旦成功造成的實(shí)際損失與作案成功率的乘積，所以作案成功率影響罪行輕重——作案成功率越高，罪行就越重，懲罰也越重，反之亦然。企圖用巫術(shù)殺人之所以不構(gòu)成任何犯罪，就是因?yàn)檫@種作案方式?jīng)]有成功的可能。(15)這種情形在傳統(tǒng)刑法學(xué)理論上被稱為“行為不能犯”，其經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋，see Steven Shavell, supra note 〔6〕, at 435-466.此外，很多犯罪都以“國家工作人員”的特定身份為要件，是因?yàn)槿绻麤]有國家工作人員的身份，其作案成功率就幾乎為零。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的犯罪類似于一種職業(yè)選擇——一個人之所以選擇犯罪，是因?yàn)樵谒磥恚缸锉葟氖缕渌戏殬I(yè)能帶來更高的收入。(16)貝克爾最早表達(dá)了懲罰相當(dāng)于給犯罪定價的觀念，see Gary S. Becker, supra note 〔7〕, at 176-178.作案成功率意味著犯罪如同其他職業(yè)一樣都是有門檻的，如果某種身份是越過犯罪門檻的必要條件，那么把這種特定身份規(guī)定為犯罪的構(gòu)成要件，司法機(jī)關(guān)就可以輕而易舉地把絕大多數(shù)人排除在犯罪嫌疑人的范圍之外。有時年齡就是一道犯罪門檻，有很多犯罪是未成年人望塵莫及的，法律之所以對16歲以下的未成年人豁免大部分刑事責(zé)任，除了那些眾所周知的原因，還因?yàn)榻^大多數(shù)犯罪門檻是未成年人無法跨越的。但暴力犯罪的門檻較低，所以當(dāng)14～16歲的未成年人從事暴力犯罪的時候，刑罰就必須及時跟進(jìn)。

很多刑法條文、教義和構(gòu)成要件隱含了對破案率和作案成功率的雙重評估。刑法對蓄謀犯罪的處罰之所以比對沖動犯罪更加嚴(yán)厲，主要是因?yàn)榍罢叩淖靼赋晒β矢咔移瓢嘎矢停?17)Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Columbia Law Review 1193-1231 (1985).刑法對又聾又啞的人犯罪之所以比對普通人犯罪的處罰更輕，主要是因?yàn)榍罢叻缸锏淖靼赋晒β矢投瓢嘎矢摺ｎ愃频那樾问?，相對于普通罪犯，累犯和慣犯因?yàn)榉缸锝?jīng)驗(yàn)豐富、作案技術(shù)高超所以其作案成功率較高而破案率較低，這是對累犯從重處罰的許多原因之一。(18)關(guān)于累犯應(yīng)被從重處罰的其他原因，參見[美] 波斯納： 《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，法律出版社2007年版，第325—326頁?！叭松砦ｋU性”和“主觀惡性”的概念也隱含了對破案率和作案成功率的評估。人身危險性更大的罪犯，通常是作案成功率更高、破案率更低且一旦作案成功就會造成更嚴(yán)重后果的罪犯；“主觀惡性”的概念通常被用于衡量罪犯的犯罪意圖，那些犯罪意圖更強(qiáng)烈的罪犯，愿意為犯罪支付更高的成本，因此其作案成功率更高且破案率更低。受害人過錯會提高罪犯的作案成功率或者降低其破案率，因而只要受害人能夠避免過錯，作案成功率就會降低且破案率會提高，這是受害人過錯之所以能成為對罪犯從輕或減輕處罰的理由之一。

(二)解釋

前文的分析表明： 早在刑法誕生之時，破案率和作案成功率就已滲透進(jìn)犯罪構(gòu)成和刑法教義之中，成為刑法的兩個內(nèi)生變量。但要進(jìn)一步論證這個觀點(diǎn)，就涉及刑法的整體架構(gòu)——預(yù)設(shè)目標(biāo)和技術(shù)路線。為了實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的目標(biāo)，制度設(shè)計(jì)要努力探索出最優(yōu)的技術(shù)路線。

刑法的主要功能是威懾犯罪(deterrence)，即所謂“懲一奸之罪，而止境內(nèi)之邪”，(19)《韓非子·六反》。通過少量懲罰釋放威懾信號，就能打消潛在罪犯的犯罪動機(jī)；(20)關(guān)于威懾理論的開創(chuàng)新文獻(xiàn)，see Gary S. Becker, supra note 〔7〕. 后續(xù)的威懾感知理論，see W. William Minor & Joseph Harry, Deterrent and Experiential Effects in Perceptual Deterrence Research： a Replication and Extension, 19 Journal of Research in crime and Delinquency 190-203 (1982).刑法的次要功能是剝奪犯罪能力(incapacitation)，被處以監(jiān)禁或死刑的罪犯，即使還想繼續(xù)犯罪，也是有心無力了。(21)關(guān)于剝奪犯罪能力的最優(yōu)模型，see Steven Shavell, A Model of Optimal Incapacitation, 77 The American Economic Review 107-110 (1987).威懾的對象是不特定的潛在罪犯，剝奪犯罪能力的對象是已被處罰的特定罪犯。但無論是威懾還是剝奪犯罪能力，都是為了阻止未來的犯罪。已經(jīng)發(fā)生的犯罪，其損失屬于沉沒成本。

盡管提高威懾水平可以減少犯罪的數(shù)量，但威懾不是無成本的，無論提高懲罰的嚴(yán)厲程度，還是提高破案率，都要增加威懾的社會支出。兩種成本此消彼長，因而最優(yōu)威懾的均衡點(diǎn)定位于兩種成本在邊際上相等的位置。(22)關(guān)于最優(yōu)威懾的非技術(shù)的介紹，參見[美] 羅伯特·考特、托馬斯·尤倫： 《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，施少華等譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年版，第384—390頁。但這只是泛泛而論，要實(shí)現(xiàn)最優(yōu)威懾的宏觀目標(biāo)，刑法的技術(shù)路線是對犯罪分門別類，重罪重罰，輕罪輕罰。(23)關(guān)于跨類別的犯罪的邊際威懾，不同于Shavell的模型，see Louis L. Wilde, Criminal Choice, Nonmonetary Sanctions, and Marginal Deterrence： A Normative Analysis, 12 International Review of Law and Economics 333-344 (1992).但如何衡量罪行的輕重卻需要清晰的尺度并涉及一套精致的算法。

刑法是一個面向未來的激勵機(jī)制，雖然懲罰發(fā)生于犯罪之后，但阻止犯罪(無論是威懾還是剝奪犯罪能力)的力量卻是作用于犯罪之前而非犯罪之后。在潛在罪犯看來，定罪量刑是個概率性事件，因而刑罰的威懾效果相當(dāng)于懲罰嚴(yán)厲程度和懲罰概率的乘積。(24)貝克爾的模型描述了懲罰概率、懲罰嚴(yán)厲程度和刑罰威懾效果之間的函數(shù)關(guān)系，see Gary S. Becker, supra note 〔7〕, at 172-180.而在立法者看來，作案成功也是個概率性事件，因而犯罪的預(yù)期損失相當(dāng)于犯罪的實(shí)際損失和作案成功率的乘積。(25)《刑法》第61條關(guān)于量刑的一般原則規(guī)定，量刑需要綜合考慮“犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”，盡管這個表達(dá)由于概念之間的交叉重疊而顯得有些模糊，但至少明確了，量刑不能單純考慮犯罪的實(shí)際損失。

只要分清事先和事后，就得承認(rèn)定罪量刑的基礎(chǔ)是犯罪的預(yù)期損失而非實(shí)際損失，之所以需要考慮實(shí)際損失，只是因?yàn)楹笳呤怯绊懬罢叩囊粋€變量。(26)計(jì)算犯罪的預(yù)期損失，還需要減去犯罪的產(chǎn)出，許多犯罪是有產(chǎn)出的，比如復(fù)仇會威懾挑釁，詐騙會減少愚蠢，如果產(chǎn)出足夠大就會產(chǎn)生犯罪的阻卻事由，比如緊急避險或正當(dāng)防衛(wèi)。此外，在貝克爾的意義上，犯罪所得也是犯罪產(chǎn)出的組成部分，比如盜竊所導(dǎo)致的社會成本主要是防控犯罪的社會成本，而犯罪所得不屬于社會成本，而只是受害人的私人成本。社會成本是社會財(cái)富的真正減少，私人成本只是社會財(cái)富的轉(zhuǎn)移。風(fēng)險不見得會導(dǎo)致?lián)p失，但風(fēng)險一定會產(chǎn)生預(yù)期損失。一種行為只要事先看來足夠危險，即使事后沒有造成任何實(shí)際損失，也可能被視為犯罪，比如未遂犯或危險犯；(27)為什么有些危險行為屬于犯罪而有些危險行為只算是侵權(quán)？一個非常重要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍然是破案率。私藏槍支是犯罪，而私養(yǎng)一只老虎卻是侵權(quán)，根本區(qū)別不是危險和傷害的大小，而是前者很隱蔽，而后者卻是暴露的，無需警方介入，受害人(通常是鄰居)通過民事訴訟就可以排除妨害。如果一種行為一旦引發(fā)事故就會損失慘重，但只要事故概率足夠低，也可能不被視為犯罪，或只構(gòu)成輕微犯罪，前者如建造核電站，后者如過失犯罪。關(guān)于區(qū)分危險犯和危險行為的理論分析，see Steven Shavell, supra note 〔6〕, at 435-466.相反，一種行為哪怕事后看來損失慘重，只要發(fā)生概率很低，也可能不被視為犯罪或只被視為輕微的犯罪，比如過失犯。兩種極端情形都可以統(tǒng)一在犯罪預(yù)期損失的尺度上，作案成功率從趨近于零到趨近于百分之百就界定了一個可過渡的頻譜。

罪刑相適應(yīng)原則有兩個功能，一是在預(yù)算約束下最大化威懾的產(chǎn)出(相當(dāng)于犯罪的減量)，這類似于農(nóng)民根據(jù)土地狀況和農(nóng)作物價值在不同地塊上投入不同數(shù)量的化肥，以最大化農(nóng)作物產(chǎn)出。二是使刑法保持一種邊際威懾——這是一種以輕罪取代重罪的激勵，可以讓犯罪更加理性，防止“一不做二不休”。(29)斯蒂格勒最早提出“邊際威懾的概念”，see George J. Stigler, The Optimum Enforcement of Laws, 78 Journal of Political Economy 526-536 (1970). 此外，沙維爾討論了早期貝卡利亞和邊沁的觀念，see Steven Shavell, A Note on Marginal Deterrence, 12 International Review of Law and Economics 345 (1992). 關(guān)于“邊際威懾”的正式論述，see David D. Friedman & William Sjostrom, Hanged for a Sheep： The Economics of Marginal Deterrence, 22 Journal of Legal Studies 345-366 (1993).

如果搶劫和盜竊都可以實(shí)現(xiàn)“非法占有”的犯罪目的，那么刑法對搶劫規(guī)定更重的處罰，就可以激勵潛在罪犯盡可能選擇盜竊而不是搶劫來實(shí)現(xiàn)犯罪目的。雖然搶劫給受害人造成的實(shí)際損失未必比盜竊更大，但之所以會受到更加嚴(yán)厲的處罰，是因?yàn)閾尳贂殡S著人身傷害的危險，增加的處罰對應(yīng)于人身傷害的預(yù)期損失。入戶盜竊之所以比一般盜竊的處罰更重，是因?yàn)槿霊舯I竊比一般盜竊更可能轉(zhuǎn)化為搶劫，增加的處罰對應(yīng)于盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫而增加的人身傷害的預(yù)期損失。入戶搶劫之所以比一般搶劫的處罰更重，是因?yàn)槿霊魮尳俚淖靼赋晒β矢?，且給受害人造成更大的恐懼和更高的人身傷害風(fēng)險。受害人面對搶劫只有四個選項(xiàng)： 一是對抗，二是不作為，三是順從，四是逃跑。只有逃跑成功，受害人才可免于傷害。而面對入戶搶劫，受害人幾乎完全喪失了逃跑的選項(xiàng)。受害人面對搶奪的狀況就好得多，只要不選擇對抗，就至少可以免于人身傷害。(30)Richard A. Posner, Killing or Wounding to Protect a Property Interest, 14 The Journal of Law and Economics 201-232 (1971).

回到案例3，雖然行為人確實(shí)造成了人身傷害，但事先看來，這種違法行為給受害人造成人身傷害的風(fēng)險卻遠(yuǎn)低于一般的搶劫。行為人的目標(biāo)明確，僅限于強(qiáng)吃“霸王餐”，受害人很容易避免人身傷害。但搶劫的受害人卻要面對完全不同的風(fēng)險： 即使乖乖地把財(cái)產(chǎn)交出來，也不見得就能避免人身傷害，因?yàn)閾尳俚哪繕?biāo)是未知的，且存在信息不對稱——即使受害人已經(jīng)交出全部財(cái)產(chǎn)，搶劫犯仍可能誤以為使用暴力還能獲得更多的財(cái)產(chǎn)。雖然案例3中的違法行為完全滿足搶劫罪的所有構(gòu)成要件，但面對搶劫和強(qiáng)吃“霸王餐”，受害人控制人身傷害風(fēng)險的能力截然不同。就作案目標(biāo)明確而論，強(qiáng)吃“霸王餐”的行為更接近于搶奪，事后的暴力事件則純屬偶然。

刑法規(guī)定，犯盜竊、詐騙或搶奪的，如遇受害人反抗而使用了暴力，就會從原罪轉(zhuǎn)化為搶劫，并比照搶劫定罪量刑(《刑法》第269條)。但從前文的分析可以看出，從受害人控制人身傷害風(fēng)險的尺度來看，搶劫不同于轉(zhuǎn)化型的搶劫，搶劫受害人的人身傷害風(fēng)險在事先看來不僅是完全未知的，而且是難以控制的；而轉(zhuǎn)化型的搶劫中，受害人的人身傷害風(fēng)險至少在轉(zhuǎn)化之前是可控的，或者說，受害人有能力控制原罪轉(zhuǎn)化為搶劫的風(fēng)險。在這個意義上，對于轉(zhuǎn)化型的搶劫，與其以搶劫罪論處，不如以原罪加故意傷害罪數(shù)罪并罰。

上述分析表明，受害人控制傷害風(fēng)險的能力可以影響犯罪預(yù)期損失，也可以影響作案成功率，并最終影響定罪量刑。法律對蓄謀犯罪的處罰之所以比對沖動犯罪的處罰更重，除了前文討論的原因之外，還因?yàn)槊鎸π钪\犯罪，潛在受害人很難控制風(fēng)險。但面對沖動犯罪就完全不同，沖動犯罪通常涉及受害人的挑釁，因此只要潛在受害人約束自己的行為，就能有效控制傷害風(fēng)險。

在某種意義上，“即興犯罪”比蓄謀犯罪和沖動犯罪更加危險。曾轟動一時的藥家鑫案就屬于“即興殺人”。受害人被藥家鑫撞傷之后只是記下了他的車牌號，絕不可能預(yù)料到這種正常反應(yīng)居然會被殺人滅口。一個人要想活得安全，可以不惹事、不生非，小心謹(jǐn)慎約束自己的行為，以避免卷入某個仇殺或情殺。但若遇到藥家鑫這種罪犯，這些防范措施就會全部失靈，死神從天而降，事先毫無征兆。正是由于即興殺人的風(fēng)險最不可控，所以才會給人們造成最大的恐懼。藥家鑫案之所以引來一片喊殺之聲，未被媒體和學(xué)界闡釋清楚的原因就在于此。(31)關(guān)于藥家鑫案的一個完全不同的解釋，參見蘇力： 《是非與曲直——個案中的法理》，北京大學(xué)出版社2019年版，第97—134頁。

三、 演 化 分 析

從要件識別到變量評估，之所以被認(rèn)為是刑事司法應(yīng)對要件失靈、破解定性難題的必由之路，是因?yàn)橹T如破案率和作案成功率之類的變量屬于刑法的內(nèi)生變量，在刑法制定之初就已滲透進(jìn)刑法條文、教義和犯罪構(gòu)成之中。但較真的法律人仍可能提出質(zhì)疑說沒有任何證據(jù)表明立法者在制定法律時使用了經(jīng)濟(jì)分析的方法。確實(shí)，從有限的資料記載中，人們更容易發(fā)現(xiàn)立法者熱衷于談?wù)摰?，是那些諸如“良知”“刑法公正”或“校正正義”之類的概念，而不是破案率、作案成功率以及作案可能性等決定刑罰威懾水平或犯罪預(yù)期損失的變量。

雖然回應(yīng)這個質(zhì)疑很容易，簡單粗暴的方式是只需表明，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋力是獨(dú)立于法律決策者的清醒意識的，(32)經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋力獨(dú)立于經(jīng)濟(jì)活動參與者的清醒意識，見前注〔18〕，波斯納書，第32—33頁。例證俯拾皆是。甚至可以加上一個類比說： 星體不懂物理學(xué)，并不妨礙物理學(xué)解釋星體的運(yùn)動。但要認(rèn)真回應(yīng)這個質(zhì)疑，就必須講清楚法律和道德直覺以及法學(xué)理論之間的歷史關(guān)聯(lián)，而這意味著下文將嘗試的論證工作具有知識考古的性質(zhì)，并需要借助一點(diǎn)進(jìn)化論。

(一)法律與道德直覺

法學(xué)是個古老的學(xué)科，但法律的歷史卻比法學(xué)更古老。強(qiáng)調(diào)“法律先于法學(xué)”的事實(shí)，并不是要否認(rèn)法學(xué)對于指引或優(yōu)化法律決策所有擁有的功能，而只是表明，對于完成法律決策(包括立法、司法和執(zhí)法)而言，專業(yè)化的法學(xué)知識不是必需的。但隨之而來的問題卻是： 在缺乏專業(yè)化法學(xué)知識的條件下，法律決策者如何保證其決策質(zhì)量？問題的另一面是： 僅靠專業(yè)化的法學(xué)知識，立法者就能創(chuàng)造出偉大的法典嗎？

人類最終擁有如此復(fù)雜精致的法律制度簡直是個奇跡。盧梭很早就意識到，法律的復(fù)雜性超出了人類理智所能達(dá)到的極限，他曾感慨說：“要為人類制定法律，簡直需要神明?！?33)[法] 盧梭： 《社會契約論》，何兆武等譯，商務(wù)印書館1982年版，第50頁。二十世紀(jì)中葉，哈耶克從生物學(xué)那里獲得了啟發(fā)——既然像生命有機(jī)體和生態(tài)系統(tǒng)這等復(fù)雜精致的結(jié)構(gòu)可以獨(dú)立于任何強(qiáng)大的心智，法律的起源與演變未嘗不可以借助進(jìn)化的力量。(34)參見[英] 哈耶克： 《致命的自負(fù)》，馮克利譯，中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第73—100頁。而只要進(jìn)化的力量介入其中，只需時間足夠長，歷經(jīng)無數(shù)次試錯、檢驗(yàn)和淘汰，簡單粗糙的法律制度就能逐漸趨于復(fù)雜完備。當(dāng)然不能無視人類心智在其中發(fā)揮的作用，但從結(jié)果上看，心智的功能也只是加快了制度進(jìn)化的速度或縮短了制度進(jìn)化所需要的時間。

制定法律通常會有一大堆人合作貢獻(xiàn)他們的智力，但絕大多數(shù)法律都有自己的前身，因此立法其實(shí)不那么費(fèi)事——無須從頭做起，并非平地起高樓，只是舊房翻修、添磚加瓦而已?！胺ㄏ怠钡母拍蠲枋隽瞬煌傻挠H緣關(guān)系，其間的遺傳和變異都清晰可辨。考古學(xué)家提供的最早成文法樣本是《漢穆拉比法典》，它是3 700多年前巴比倫國王漢穆拉比在位時頒布的，因被刻在一個兩米多高的石柱上而得以幸存至今。雖然這部法典早已死亡，但它在保護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)、維護(hù)社會秩序以及處理糾紛等許多方面體現(xiàn)出的法律智慧卻至今存活，并已擴(kuò)散到世界各地。制度基因可以像生命基因一樣永垂不朽，盡管它們的載體已經(jīng)或即將前仆后繼地走向死亡。

很早就有人注意到文化的遺傳現(xiàn)象，還專門給文化的遺傳因子取了一個名稱叫“模因”(meme)，對應(yīng)但有別于“基因”(gene)。(35)參見[英] 理查德·道金斯： 《自私的基因》，盧允中譯，中信出版社2012年版，第213—228頁。但法律制度不同于一般的“文化”，其遺傳因子和生命有機(jī)體的遺傳因子很難區(qū)分，反而不如混為一談，干脆就叫作“制度基因”的好。舉個例子說，法典中的許多條文體現(xiàn)了“以牙還牙”(Tit for Tat，下文簡稱“TFT法則”)的邏輯，但若往前追溯，作為抑制種群內(nèi)部沖突、促進(jìn)共生關(guān)系的一個制度性的遺傳因子，(36)可以理解為一段信息編碼，一組指令的集合。既可以存儲于基因體現(xiàn)為生命體無意識的本能，也可以存儲于大腦體現(xiàn)為生命體有意識的思考。TFT法則早在億萬年前就已經(jīng)廣泛擴(kuò)散于陸地、海洋和天空的生物圈，或者說，只有那些操控生命體的行為恰好遵循了TFT法則的基因，才能在種群中成功擴(kuò)散并繁衍至今。(37)參見[美] 羅伯特·賴特： 《非零和時代》，于華譯，中信出版社2014年版，第277—292頁。

制度基因的歷史比法律更古老，法律的歷史比人類更古老?？纯次覀兊慕H黑猩猩或倭黑猩猩的群居生活，就能大概知道，在人類尚未成為人類之前，就已經(jīng)生活在一個有秩序的群體之中了。(38)參見[美] 弗朗斯·德瓦爾： 《黑猩猩的政治》，楊芊里譯，上海譯文出版社2014年版。自然選擇留給我們的祖先一筆豐厚的制度遺產(chǎn)，文明的進(jìn)程因此不必從零起步。那些作為文明支柱的社會規(guī)則，非但不一定被表達(dá)成文字，甚至無須人類有意識地遵守。

人類的心智也是進(jìn)化的產(chǎn)物，對于塑造大腦的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，自然選擇肯定發(fā)揮了基礎(chǔ)性的作用。(39)這與哈耶克的信條——不是人類理性創(chuàng)造了社會秩序，而是社會秩序創(chuàng)造了人類的理性——頗有相通之初。見前注〔34〕，哈耶克書，第15—20頁。只要TFT法則對于促進(jìn)合作和抑制沖突的功能不可替代，那么這個制度因子就不難從基因編程進(jìn)入大腦認(rèn)知，而這意味著TFT法則可以從動物本能演變?yōu)槿祟惖牡赖轮庇X(不管是有意識的還是無意識的)。而在缺乏專業(yè)化法律知識的條件下，只要立法者依靠其道德直覺制定法律，TFT法則就順理成章地進(jìn)入了法律條文?！稘h穆拉比法典》就是一個貫徹TFT法則的成文法樣本。(40)且看《漢穆拉比法典》的幾個條文。第196條： 挖去別人眼睛的人也要被挖出眼睛；第197條： 打斷別人骨頭的人也要被打斷骨頭；第199條： 挖出奴隸眼睛或是打斷奴隸骨頭的人要賠償奴隸價格的一半；第200條： 打掉同等地位者牙齒的人將會被敲掉牙齒。

立法者很可能不清楚TFT法則的功能和制度邏輯，但只要存在進(jìn)化的壓力，且有足夠長的時間，理解就不是正確選擇的前提。(41)人類對于制度性知識只能做到“知其然而不知其所以然”，這個觀點(diǎn)是哈耶克的立論基礎(chǔ)之一。參見前注〔34〕，哈耶克書，第19—22頁。但實(shí)際上，在哈耶克完成其著述不久，法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動興起，二三十年間就基本揭示了全部法律制度的底層邏輯。螞蟻不懂積分學(xué)，卻能根據(jù)太陽移動的軌跡和角速度找到回家的直線；亞馬遜河的射水魚不懂拋物線運(yùn)動，更不懂光線在水中折射的物理學(xué)原理，但仍能將噴水準(zhǔn)確射中空中的飛蛾。同樣，TFT法則被真正解碼不過三十多年的時間，(42)1984年，羅伯特·艾克賽爾羅德解釋了為什么合作與秩序可以發(fā)生在一個沒有公共權(quán)力的群體之中，這是對霍布斯提出的“無公共權(quán)力則無秩序”的正式的理論回應(yīng)，盡管在此之前生物學(xué)家、人類學(xué)家和社會學(xué)家都會霍布斯的見解提出了反例。See Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation, Basic Books, Inc., 1984.至今仍被廣泛誤解，(43)例如，電影《甘地傳》的海報(bào)上有一句話： An eye for an eye only ends up the whole world blind.但幾千年來人類的法律制度卻似乎從未在這個問題上犯下致命的錯誤——也許曾經(jīng)犯過錯誤，在漫長的人類制度文明史上，不排除曾有個別立法者拒絕接受TFT法則，但進(jìn)化的壓力會讓他們制定的法律成為失敗的變種，而失敗的變種最終會消失得默默無聞。

TFT法則的制度生命力可能超出人們的想象，雖然現(xiàn)代刑法早已廢止了同態(tài)復(fù)仇，但它演化出的各種制度變體卻存活至今，且相當(dāng)繁盛。合同法中的相互制約、擔(dān)保法中的抵押和留置、刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)和罪刑相適應(yīng)，以及其他法律允許的各種形式的自救行為等等，細(xì)看都能辨識出TFT法則的影子。(44)關(guān)于TFT法則貫穿法律制度的經(jīng)濟(jì)分析，see Donald Wittman, Punishment as Retribution, 4 Theory and Decision 209-237(1974). 威特曼認(rèn)為當(dāng)代刑法的許多特點(diǎn)都反映了TFT法則。雖然國家壟斷了暴力的使用權(quán)，但檢舉、告訴以及作證等許多法律制度的設(shè)計(jì)，仍然會利用受害人的“報(bào)仇心切”甚至“睚眥必報(bào)”。(45)參見[美] 波斯納： 《正義 /司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第220頁。在科幻小說《三體》里，不計(jì)代價的復(fù)仇天性被作者描述為人類抵御和威懾強(qiáng)敵入侵的主要心理驅(qū)動力。半個多世紀(jì)以來，也正是這種野蠻的心理驅(qū)動力支撐了核威懾的恐怖平衡。

在博弈論中，TFT策略在既定的囚徒困境中被定義為：“玩家(player)在第一個回合選擇合作，而在后續(xù)的每一個回合選擇對手在上一個回合選擇的策略”。如果對手在上一個回合選擇合作，TFT玩家則以合作獎賞合作；如果對手在上一個回合選擇背叛，TFT玩家則以背叛懲罰背叛。TFT策略的最大功能，就是能迫使對手與自己合作，如果兩個玩家都執(zhí)行TFT策略，就會自始至終互利共贏。(46)在艾克賽爾羅德設(shè)計(jì)的著名的計(jì)算機(jī)博弈模擬競賽中，“以牙還牙”策略大獲全勝——它其實(shí)沒有贏下任何一場競賽(至多和對手得分一樣高)，但卻贏了全局。計(jì)算機(jī)競賽模擬的是一場生態(tài)競爭，“以牙還牙”在各種博弈策略中脫穎而出，意味著執(zhí)行這一策略的生命體會獲得自然選擇的青睞。只要“以牙還牙”策略能夠最終覆蓋整個種群，那么任何兩個生命體相互合作的局面就會出現(xiàn)在一個沒有公共權(quán)力的環(huán)境中。See Robert Axelrod, supra note 〔42〕.雖然TFT策略素以簡單透明著稱，但若仔細(xì)分析，會發(fā)現(xiàn)其制度內(nèi)涵相當(dāng)豐富。TFT玩家可以是諸如基因、細(xì)胞、病毒、蜂群、公司、國家之類的任何生命體或生命系統(tǒng)，但下文我們只討論玩家是個體人類的情形，這意味著玩家擁有了意識、情感以及某種程度的記憶和計(jì)算能力。

只要TFT策略在群體中擴(kuò)散到一定范圍，就會形成鼓勵合作、抑制背叛的TFT法則，它可以指引或規(guī)范個體的行為。合作應(yīng)該受到獎賞，對手應(yīng)以合作獎賞合作；背叛應(yīng)該受到懲罰，對手應(yīng)以背叛懲罰背叛。獎賞與懲罰會分別激發(fā)正面和負(fù)面的情感(喜悅和憤怒)，情感和理智結(jié)合在一起就形成了道德評價。于是合作、獎賞合作以及懲罰背叛都演變?yōu)橐环N義務(wù)，與之相應(yīng)的背叛以及拒絕獎賞和拒絕懲罰都算是違反了義務(wù)。此外，由于背叛既是一種違法行為，也是一種懲罰手段，所以雖然TFT法則禁止背叛，但若對手背叛在先，作為懲罰手段的背叛則是合法的。對應(yīng)于本文的主題，下文只討論背叛與懲罰的問題。

(1)TFT法則會區(qū)分背叛的程度，雖然其標(biāo)準(zhǔn)尺度是背叛給對手造成的預(yù)期損失，但在最簡單的模型中，背叛的程度可以用背叛次數(shù)來衡量——一次背叛與兩次背叛、多次背叛屬于不同程度的背叛。按照TFT法則，背叛的次數(shù)與懲罰的次數(shù)相等。TFT策略的含義是“以一牙還一牙”，而不是“以兩牙還一牙”或“以一牙還兩牙”。換言之，無論是“以眼還牙”還是“以毛還牙”，都違背了TFT法則。由此，我們看到了罪刑相適應(yīng)原則的雛形。懲罰不是無成本的，更嚴(yán)厲的懲罰成本也更高，因此需要更強(qiáng)烈的懲罰動機(jī)；憤怒可以強(qiáng)化懲罰動機(jī)，這意味著背叛的程度越高，對手的憤怒也要更強(qiáng)烈。因此在進(jìn)化過程中，那些能讓自己的憤怒程度與對手背叛程度相適應(yīng)的玩家，更可能贏得生態(tài)競爭的優(yōu)勢。

(2)在信息不對稱的條件下，假定背叛行為被對手識破的概率是50%，那么TFT法則就只能演化為“以兩牙還一牙”，因?yàn)橛卸嗌俦撑驯蛔R破了，就有同樣多的背叛被隱藏了。(47)從懲罰的角度這是合乎邏輯的，因?yàn)閼土P的嚴(yán)厲程度必須與識破概率呈反比例關(guān)系才能讓威懾效果保持穩(wěn)定；從背叛的角度也同樣合乎邏輯，如果識破概率是50%，那么識破一次背叛就意味著還有一次背叛被隱藏了。究竟是背叛者太狡猾還是懲罰者太愚蠢？這是分不清楚也沒必要分清楚的問題。由于更難以識破的背叛必然會激起對手更強(qiáng)烈的憤怒，所以識破概率會影響我們對背叛行為的道德評價——如果難以被識破的背叛是狡猾的，那么容易被識破的背叛就顯得光明磊落。將識破概率與懲罰的嚴(yán)厲程度關(guān)聯(lián)起來，就可以為背叛者創(chuàng)造一個類似邊際威懾的激勵——如果背叛是既定的，那就應(yīng)該鼓勵對手提高背叛的透明度。但這同時意味著懲罰也必須是光明磊落的，而TFT法則的優(yōu)勢之一就恰恰在于，作為一個懲罰方案，它是簡單透明的，釋放出的激勵信號清晰而穩(wěn)定。(48)在艾克賽爾羅德設(shè)計(jì)的計(jì)算機(jī)模擬競賽中，Downing策略遠(yuǎn)比TFT更加精于算計(jì)且深謀遠(yuǎn)慮，它通過評估對手合作和背叛的概率來決定自己的選擇，在每個回合都力圖最大化自己的長期收益，但Downing卻并不比TFT的表現(xiàn)更出色。對此，艾爾賽爾羅德評價說：“一個人復(fù)雜到不可理解是很危險的?！盨ee Robert Axelrod, supra note 〔42〕, at 34-35.由此，我們看到了形式正義的雛形。

(3)在重復(fù)博弈的條件下，一組玩家會相互統(tǒng)計(jì)對手背叛的次數(shù)和頻率，以便準(zhǔn)確預(yù)測對手背叛的概率。慣于合作但從不或只偶爾背叛的玩家，會被對手標(biāo)記為“好玩家”；而慣于背叛但從不或只偶爾合作的玩家，則會被對手標(biāo)記為“壞玩家”。當(dāng)用“好壞”評價一個玩家的時候，意味著從對玩家行為的描述轉(zhuǎn)向了對其心智的描述，這同時也是從事實(shí)判斷轉(zhuǎn)化為了價值判斷。反過來看，價值判斷就是對事實(shí)判斷的模糊處理，描述心智就是對描述行為的模糊處理，價值判斷和心智描述最終都可還原為對行為和事實(shí)的統(tǒng)計(jì)形態(tài)。好玩家偶爾背叛之所以很容易被寬恕，而壞玩家偶爾合作也依然要被譴責(zé)，其原因就是兩者都屬例外情形，不至于大幅度改變(而只會微調(diào))對該玩家的行為的統(tǒng)計(jì)結(jié)論以及對其未來行為的預(yù)測。(49)參見[美] 霍姆斯： 《普通法》，冉昊等譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第45—57頁。說到底，關(guān)心過去還是為了面向未來。

(4)假定背叛表現(xiàn)為一個過程，行為自始至終需要經(jīng)歷一段時間，那么一組玩家就會相互觀察對手的背叛過程。如果過程中的行為與背叛的結(jié)果相左，背叛就更可能被認(rèn)定為“無心”(過失)；如果過程中的行為與背叛的結(jié)果吻合，背叛就更可能被認(rèn)定為“有意”(故意)。區(qū)分故意和過失的實(shí)質(zhì)性理由同樣是統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的，在過失的情形下，背叛結(jié)果的出現(xiàn)是偶然；而在故意的情形下，背叛結(jié)果的出現(xiàn)是常態(tài)。同樣是背叛，為什么故意要比過失更需要嚴(yán)懲？答案同樣是為了面對未來——與嚴(yán)懲過失相比，嚴(yán)懲故意可以阻止更多的背叛。(50)霍姆斯對故意犯罪與提高懲罰嚴(yán)厲性的關(guān)系做出了開創(chuàng)性討論，尤其集中于犯罪故意與犯罪可能性之間的關(guān)系，see Oliver Holmes Wendell, Jr., The Common Law, in Mark DeWolfe Howe ed., Little, Brown and Company, 1963, p.52-62. 與本文類似的一個博弈分析，Ariel Rubinstein, An Optimal Conviction Policy for Offenses that May Have Been Committed by Accident, in Steven J. Brams & G. Schw?diauer eds., Applied Game Theory, 1979, p.406-413.

(5)假定背叛依賴于一個行為方案，執(zhí)行背叛的方案不見得出現(xiàn)背叛的結(jié)果，因而背叛成功只是概率性的；并且如果不同的背叛方案會導(dǎo)致不同的背叛成功率，那么對手就會對不同的背叛方案區(qū)別對待——那些成功率更高的背叛方案會受到更嚴(yán)厲的懲罰。而對于那些背叛成功率很高的行為方案，在背叛結(jié)果尚未出現(xiàn)時，對手就可能要先下手為強(qiáng)。由此我們看到“危險犯”的雛形。

上述對于TFT法則的分析，實(shí)際上描述了與刑法相關(guān)的人類道德直覺的起源和演化，同時也是對道德直覺解碼的過程。解碼這些道德直覺，無須校正正義或自然法之類的概念，甚至無須故意、過失以及動機(jī)好壞之類的概念，而只需背叛可能性、背叛成功率、背叛頻率、識破概率、背叛程度等衡量背叛預(yù)期損失的變量，道德評價的絕對尺度就是背叛的預(yù)期損失；相反，在無力解碼道德直覺的時候，反而需要借助校正正義或自然法之類的概念去描述或指稱道德直覺。(51)前文的分析實(shí)際上是借助博弈論的分析工具重述并矯正了十六到十八世紀(jì)歐洲論壇上社會契約論關(guān)于自然狀態(tài)中社會規(guī)則的分析和描述。

至于人類的道德直覺有多少成分屬于基因編程，又有多少成分屬于大腦認(rèn)知，這個問題并不重要，重要的是道德直覺本身的功能和邏輯?；蚝痛竽X都是強(qiáng)大的數(shù)據(jù)處理器，而人類的道德直覺，說到底就是一個算法，這個算法致力于用合理的懲罰去阻止未來的背叛。那些在進(jìn)化過程中恰好捕獲到了最優(yōu)算法的個體和群體，爭取到了生態(tài)競爭的優(yōu)勢——這與那些操控螞蟻或射水魚行為的基因如果恰好吻合了物理定律和數(shù)學(xué)邏輯就能有效擴(kuò)散是一樣的道理。算法的合理性與執(zhí)行算法的生命體(包括基因、細(xì)胞、生物有機(jī)體乃至整個社會)是否有清醒意識和計(jì)算能力沒有關(guān)系。

在缺乏專業(yè)化法學(xué)知識的條件下，立法者只能依靠道德直覺去制定法律。但即使僅僅依靠道德直覺，立法者也能制定出一部比較完備的“復(fù)仇法典”(參看《漢穆拉比法典》)，復(fù)仇法典的基礎(chǔ)性邏輯就是TFT法則?；裟匪购茉缇驼f法律起源于復(fù)仇，(52)見前注〔49〕，[美] 霍姆斯書，第2—4頁。這的確是個相當(dāng)敏銳的洞察。

(二)法律與法學(xué)知識

從博弈論語境切換到法律語境，合作就可以延伸到所有合法行為(除非合作雙方會損害第三方的利益)，背叛就可以擴(kuò)展到所有違法行為(除非對手背叛在先)。刑法起源于國家力量介入法律決策之后，雖有國家意志滲透其中，但還不至于擺脫原始復(fù)仇法典的色彩，畢竟人們(包括法律決策者)的道德直覺變化不大，更何況作為算法的道德直覺也遠(yuǎn)未失靈。(53)關(guān)于矯正正義的大量哲學(xué)討論就是重要的驗(yàn)證。例如，John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophical Review 3-5(1955); K. G. Armstrong, The Retributivist Hits Back, 70 Mind 471(1961)。主流的道德直覺對于法律決策構(gòu)成了強(qiáng)大的約束，在沒有明顯收益的時候，法律不能冒然沖撞人們的道德直覺。

除了道德直覺，法律決策者還能進(jìn)行理性思考——這是模擬后果來做出選擇的一種計(jì)算能力。但如前文分析所表明的，道德直覺和理性思考的算法是基本一致的，對于做出某個特定的決策，道德直覺更多通過自然選擇來劃掉失敗的選項(xiàng)，而理性思考則更多通過模擬后果(最終也是模擬自然選擇)來劃掉失敗的選項(xiàng)，兩者的區(qū)別主要是個時間問題。(54)參見[英] 理查德·道金斯： 《盲眼鐘表匠》，王道還譯，中信出版社2012年版，第45—78頁。人類擁有理性思考的能力之后，自然選擇的速度就加快了，但還不至于替代自然選擇，畢竟人類的思考能力是有限的。只要發(fā)現(xiàn)道德直覺、理性思考和自然選擇的算法基本一致，我們就只需關(guān)心法律決策的功能和邏輯，而無須考慮究竟是哪種力量、起了多大的作用。

刑法的發(fā)展趨勢，是犯罪被分得越來越細(xì)，區(qū)別對待的依據(jù)越來越多。省略歷史細(xì)節(jié)之后，我們可以粗略想象一下刑法的發(fā)展過程。為了制定合理的懲罰方案，法律決策者首先會根據(jù)行為和后果區(qū)分不同的犯罪。比如，“偷”有別于“騙”，更不同于“搶”。同樣是搶，但“搶劫”應(yīng)該區(qū)別于“搶奪”，“侵占”也應(yīng)從“盜竊”中分離出來。隨著犯罪被越分越細(xì)，縫隙和重疊就會層出不窮，于是需要設(shè)立打補(bǔ)丁的犯罪，比如“尋釁滋事”。除了區(qū)分行為和后果，法律決策者還要考慮罪犯的主觀心理狀態(tài)，需要分辨“故意”與“過失”、“蓄謀”與“沖動”，還要區(qū)分有無“認(rèn)識錯誤”、是否“真心懺悔”等等。此外，立法者還要斟酌罪犯和受害人的狀況。比如兒童、精神病人、殘疾人和有特定身份的人犯罪，就不能和身心健全的普通成年人犯罪一概而論；同樣，如果強(qiáng)奸罪的受害人是幼女或盜竊罪的受害人是金融機(jī)構(gòu)，就不能與一般的強(qiáng)奸和盜竊等量齊觀。(55)區(qū)分受害人，是因?yàn)槟承┓缸锸芎θ?比如幼女或金融機(jī)構(gòu))更容易受到侵犯，或一旦受到侵犯其損失就更大，歸根到底還是受害人不同會導(dǎo)致犯罪的預(yù)期損失。

上述區(qū)分會讓我們不由自主地想象出一張表格，表格的橫向是各種類別的罪名——諸如殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊、侵占之類；表格的縱向是區(qū)分不同犯罪的依據(jù)——包括行為主體、危害行為、犯罪對象、危害結(jié)果、因果關(guān)系、阻卻事由以及期待可能性等。傳統(tǒng)刑法學(xué)理論主要在表格的縱向發(fā)揮想象力。把這些區(qū)分依據(jù)模塊化，就出現(xiàn)了“四要件”或“三層次”之類的犯罪構(gòu)成理論。但這張表格仍然是“犯罪構(gòu)成理論”基本框架，傳統(tǒng)刑法學(xué)的主要工作就是把表格填滿。

請注意，刑法先于刑法學(xué)，世上先有刑法，后有刑法學(xué)。面對一部現(xiàn)成的刑法，理論家有兩條研究路徑。一條是揭示刑法的底層邏輯，將所有犯罪的分類依據(jù)還原為決定犯罪預(yù)期損失的各種變量，至少要解碼人類的道德直覺，畢竟這是最初的立法依據(jù)。但由于這條路徑難度很大，尤其在“演化博弈”的觀念誕生之前肯定是走不通的，而擺在眼前的一條捷徑卻充滿了誘惑，那就是通過填充犯罪分類表來描述不同犯罪的行為、后果、目的、動機(jī)，犯罪意圖、主體、客體、人身危險性以及受害人等各個方面的狀況。從一種犯罪中發(fā)現(xiàn)的共同點(diǎn)被整合在一起，就變身“刑法分論”中不同罪名的構(gòu)成要件；從所有犯罪中發(fā)現(xiàn)的共同點(diǎn)被整合在一起，就變身為“刑法總論”中犯罪構(gòu)成理論。

那么，如何評價傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的質(zhì)量呢？首先要承認(rèn)它的功能，對于指導(dǎo)定罪量刑，傳統(tǒng)刑法學(xué)理論至少在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上具有合理性——如果過去發(fā)生的某一類犯罪都體現(xiàn)出某些共同點(diǎn)，那么未來發(fā)生的同類犯罪體現(xiàn)出這些共同點(diǎn)的概率就很高，因而，將體現(xiàn)出這些共同點(diǎn)的未來犯罪認(rèn)定為同類犯罪，就通常不會犯錯誤。舉例而言，如果過去發(fā)生的盜竊罪都是以隱蔽手段侵占別人的錢財(cái)，那么未來發(fā)生以同樣手段侵占別人財(cái)產(chǎn)的行為被定性為盜竊，就通常不會犯錯誤。生物學(xué)也有同樣的邏輯，如果已知的所有昆蟲都長著兩對翅和三對足，那么如果未來發(fā)現(xiàn)某個未知動物也有同樣的形態(tài)，就大致可以斷定這種動物是昆蟲。(56)可以通過外表形態(tài)的典型特征去識別昆蟲，但不能斷定諸如“三對足、兩對翅”之類的特征為昆蟲專有，考慮到世界上還有大量未知物種，尤其是浮游生物，所以只能說“三對足、兩對翅”對于識別昆蟲具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的合理性。

但概率性的推測總會有例外。以隱蔽手段侵占他人財(cái)產(chǎn)未必就是盜竊(比如受害人是自己親屬的情形)，盜竊也未必使用隱蔽手段(尤其在監(jiān)控?cái)z像普及之后)。同樣，長著兩對翅和三對足的動物未必是昆蟲(盡管目前還沒發(fā)現(xiàn))，昆蟲也未必都有兩對翅和三對足(有些昆蟲就是無翅的或只有一對翅)。但只要諸如此類的例外數(shù)量稀少，就不至于破壞大局。但兩相比較的區(qū)別卻顯而易見，生物學(xué)家從來不會把兩對翅和三對足視為昆蟲的“構(gòu)成要件”，但法學(xué)家卻會把“隱蔽手段”和“非法占有”視為盜竊罪的構(gòu)成要件。(57)這種思維方式曾經(jīng)導(dǎo)致錯誤，例如2013年關(guān)于行為人不知道幼女實(shí)際年齡而發(fā)生性關(guān)系不以強(qiáng)奸論的司法解釋，參見蘇力： 《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，載《法學(xué)》2003年第8期，第3—29頁。

傳統(tǒng)刑法學(xué)之所以無力應(yīng)對要件失靈，就是因?yàn)橐ъ`屬于例外情形?；乇鼙坏赖轮庇X、理性思考和自然選擇共同支配的刑法底層邏輯，是這種理論的先天不足。無論刑法總論中的犯罪構(gòu)成，還是刑法分論中的構(gòu)成要件，都只是以一種簡單、生硬、隨機(jī)的方式組合在一起的。貌似一種完整的理論，細(xì)看則是殘?jiān)珨啾?。而與此同時，決定這些要件的變量以及不同變量之間的函數(shù)關(guān)系卻被掩蓋了。

這種情形不僅導(dǎo)致刑法概念體系的混亂不清，而且割裂了彼此之間的關(guān)聯(lián)。比如：“犯罪行為”和“犯罪情節(jié)”如何區(qū)分？“危害后果”和“社會危害性”是怎樣一種關(guān)系？“人身危險性”和“社會危害性”是兩個相互獨(dú)立的衡量標(biāo)準(zhǔn)嗎？如果不是，兩者之間如何換算或如何解決重疊的部分？“違法性”和“該當(dāng)性”又是怎么回事？如何解決邏輯上的循環(huán)論證？“非法占有”可以作為一個要件嗎？“故意”和“過失”之間界限分明嗎？如果不是，兩者之間如何過渡？“認(rèn)識錯誤”屬于過失的一種，與其他過失又有什么區(qū)別？“主觀方面”和“客觀方面”有因果關(guān)系嗎？如果有，那么“主客觀相統(tǒng)一”豈不是把因果關(guān)系給掩蓋了？(58)牛頓將一些古老但卻意義模糊的概念(比如“力”“運(yùn)動”，甚至“時間”)賦予新的含義，由此開啟的物理學(xué)的新時代。這些概念變得可以量化，因此可以被用于數(shù)學(xué)方程。而在此之前，“運(yùn)動”(motion)一詞可以指代諸如“桃子成熟”“石頭落地”“孩子成長”以及“尸體腐爛”等極其廣泛的現(xiàn)象。參見[美] 詹姆斯·格雷克： 《信息簡史》，高博譯，人民郵電出版社2013年版，第5頁?！澳芰俊?energy)和“信息”(information)等科學(xué)概念也經(jīng)歷了類似的變化?！T如此類的問題實(shí)在太多了。如今刑法學(xué)(其實(shí)是整個傳統(tǒng)法學(xué))的概念體系像極了牛頓之前的物理學(xué)(那時還叫“自然哲學(xué)”)的概念體系，其中充滿了歧義和混亂，而且難以度量。

對比一下“生物分類學(xué)”，傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的先天不足就暴露得更清楚了。最早的生物分類學(xué)是按形態(tài)分類，比如中國古人就把動物分為蟲、魚、鳥、獸四個大類。(59)漢初《爾雅》就是這種分類，有“釋蟲”“釋魚”“釋鳥”“釋獸”等條目。想必達(dá)爾文最初看到三對足的無翅蟲時，也曾犯過猶豫，這些蟲子更接近于蜘蛛還是更接近于蝴蝶？類似的問題是，海豚更接近于鯊魚還是更接近于獵豹？螞蟻更接近于白蟻還是更接近于蜜蜂？生物分類學(xué)通過研究生物類群間的異同和異同程度來闡明生物間的親緣關(guān)系、進(jìn)化過程和發(fā)展規(guī)律，但要判斷兩種生物之間的親緣關(guān)系，只看形態(tài)是靠不住的。生物分類學(xué)從古老的形態(tài)學(xué)發(fā)展到現(xiàn)代的分子生物學(xué)，其分類的依據(jù)也從外表形態(tài)轉(zhuǎn)向更微觀的標(biāo)準(zhǔn)，比如染色體和血清反應(yīng)等。(60)比對染色體為依據(jù)，產(chǎn)生了細(xì)胞分類學(xué)；以觀測血清反應(yīng)為依據(jù)，產(chǎn)生了血清分類學(xué)。相對于原始的形態(tài)分類學(xué)，都算是以微觀理論取代現(xiàn)象理論的進(jìn)展。于是我們知道了，海豚和獵豹的親緣關(guān)系更近，雖然它更像鯊魚；而螞蟻和蜜蜂的親緣關(guān)系更近，雖然它更像白蟻。三對足的無翅蟲與蝴蝶而非與蜘蛛或蜈蚣的親緣關(guān)系更近，因此被列入昆蟲之中。

無論是以染色體為依據(jù)的細(xì)胞分類學(xué)，還是以血清反應(yīng)為依據(jù)的血清分類學(xué)，相對于古老的形態(tài)學(xué)，都是“微觀理論”(microscopic theory)和“現(xiàn)象理論”(phenomenological theory)之間的關(guān)系。科學(xué)研究經(jīng)常從“現(xiàn)象理論”起步，然后被“微觀理論”取而代之。相對于前者，后者有能力揭示更深層的因果關(guān)系，具有更強(qiáng)的解釋力、精確性和整合能力，甚至可能更簡潔。牛頓的經(jīng)典力學(xué)相對于亞里士多德甚或伽利略的力學(xué)理論，就是微觀理論和現(xiàn)象理論之間的關(guān)系，而當(dāng)量子力學(xué)出現(xiàn)之后，經(jīng)典力學(xué)就變成了一種現(xiàn)象理論。

傳統(tǒng)法學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)同樣是現(xiàn)象理論和微觀理論的關(guān)系。在傳統(tǒng)刑法學(xué)的框架中，犯罪的行為、后果、主觀心理狀態(tài)、主體、客體等等都是分裂的，而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)卻把這些概念還原為決定犯罪預(yù)期損失和刑罰威懾水平的各種變量，從而將這些分裂的概念整合在一起。(61)Stephen G. Gilles, On Determining Negligence： Hand Formula Balancing, the Reasonable Person Standard, and the Jury, 54 Vanderbilt Law Review 813-861 (2001).比如過失和故意、蓄謀和沖動，都是分裂的概念，但經(jīng)濟(jì)分析卻可以把它們整合進(jìn)事故預(yù)期損失和事故預(yù)防成本的函數(shù)關(guān)系中，并通過作案可能性、作案成功率、破案率以及犯罪實(shí)際損失等變量去表征不同程度的犯罪預(yù)期損失。(62)關(guān)于故意和過失，see Steven Shavell, Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent, 85 Columbia Law Review 1232-1262 (1985).從要件識別到變量評估，類似于生物分類學(xué)從形態(tài)識別轉(zhuǎn)向比對染色體或觀測血清反應(yīng)，倘若沒有這種從現(xiàn)象理論到微觀理論的轉(zhuǎn)向，我們不可能發(fā)現(xiàn)強(qiáng)吃霸王餐的行為其實(shí)更接近于搶奪，盡管它看上去更像搶劫。

當(dāng)然，傳統(tǒng)刑法學(xué)理論并非一無是處，說它要被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)取而代之也是言過其實(shí)。正如我們看到的，傳統(tǒng)刑法學(xué)理論可以順利解決大部分格式化的案件，那些典型的盜竊、搶劫、詐騙，根本無須變量評估，只需簡單比對一下要件就足夠了。就像我們教會兒童怎樣識別那些典型的昆蟲，比如蝴蝶、蝗蟲或蒼蠅，通常只需數(shù)數(shù)翅膀和腿足就夠了，用不著去比對染色體或者觀測血清反應(yīng)。

但“順利解決”不等于“高質(zhì)量解決”。不可否認(rèn)，即使要件完全相同的兩個案件，細(xì)節(jié)也是千差萬別的，但在傳統(tǒng)刑法學(xué)的理論視野中，要件之外的細(xì)節(jié)卻仿佛被打上了馬賽克。要解讀馬賽克之內(nèi)的細(xì)節(jié)差異，法律決策者只能重新依靠他們的道德直覺。許霆案之所以引起轟動，不是因?yàn)榉芍赶虻呐袥Q結(jié)果違背了這種犯罪的構(gòu)成要件，而是因?yàn)榕袥Q結(jié)果嚴(yán)重沖撞了人們(包括法學(xué)專家)的道德直覺。

對此，刑法學(xué)教義能否會發(fā)揮些作用？只能說，作用很有限。對于個案而言，一條教義的指引功能充其量相當(dāng)于一個法條，并且它還像法條一樣對事實(shí)進(jìn)行條塊分割。這意味著，即使刑法教義有助于縮小馬賽克的區(qū)間，也是杯水車薪，畢竟細(xì)節(jié)是個無窮大。更何況馬賽克被縮小的代價是增加了縫隙和重疊。

在馬賽克的區(qū)間之內(nèi)法律決策者可以自由裁量，而自由裁量的隱含義就是允許法律決策者根據(jù)自己的道德直覺來操作法律。然而見仁見智，法律決策者的道德直覺不僅因人而異，而且很難與時俱進(jìn)。受制于進(jìn)化的速度，我們的道德直覺很可能還停留在農(nóng)業(yè)社會，甚至狩獵采集社會，至多是工業(yè)社會的老樣子，與信息時代社會變遷呈現(xiàn)出的加速度難以完全合拍。

而如前文所述，道德直覺是一個算法，只有把這個算法解析出來，才能從基因操控的下意識層面提升到意識層面，從自在變成自覺，變成評價罪責(zé)輕重進(jìn)而指引法律決策的規(guī)范性思考，從而補(bǔ)充、矯正乃至替代法律決策者的道德直覺，進(jìn)而創(chuàng)造出一套可以交流的語言操作系統(tǒng)，將見仁見智的道德直覺收斂、聚合到同一個頻道。

雖然法律人會說，受認(rèn)知能力和成本的制約，變量評估的方法不可能做到精確，評估結(jié)果也會因人而異。但這個質(zhì)疑似是而非，或者說，質(zhì)疑的內(nèi)容是對的，但卻沒有質(zhì)疑的力量。方法和理論的優(yōu)劣都是相對而言的，世界上沒有哪種理論可以讓法律決策變得高度精準(zhǔn)、不差毫厘，有思路不等于捕捉最優(yōu)，但有思路總比沒思路好，因?yàn)闆]有思路會大大降低捕獲最優(yōu)的概率。且評估優(yōu)于描述，把需要評估的變量解析出來，比之繼續(xù)使用掩蓋變量的描述性概念可謂前進(jìn)了一大步。如果說變量評估做不到精確，那么那些充滿了混亂和歧義的描述性概念豈不是更加離譜了？更何況，法律決策通常并不需要精確的評估結(jié)論，法律決策面對的難題通常只是“某種違法行為更接近于犯罪A還是更接近于犯罪B”或者“處理某個案例應(yīng)該采用方案A還是方案B”，對應(yīng)于此，變量評估通常只需分出個大小，因而方案評估通常只需要知道個好歹，就足夠了。

四、 結(jié) 語

對于如何破解司法實(shí)踐中的定性難題，本文提出了用變量評估取代要件識別的方法來應(yīng)對要件失靈，并以回應(yīng)質(zhì)疑的防御姿態(tài)論證了這種方法的合理性，其理論支撐顯然是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。

雖然沒有解碼人類的道德直覺，但將法律視為致力于財(cái)富最大化的社會治理工具，并利用理性選擇理論，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也照樣揭示了法律的底層邏輯，兩者算是殊途同歸。只有法律的底層邏輯顯現(xiàn)出來，那些被法條、教義以及要件分割的馬賽克才可能徹底消失。法律決策者由此心明眼亮，更高的像素自然會呈現(xiàn)出一片清晰的視野。

多少有點(diǎn)意外的是，本文的討論還可以為當(dāng)下的一個學(xué)術(shù)熱點(diǎn)，即實(shí)際上已經(jīng)演變?yōu)橐粓鲞\(yùn)動的“法律與人工智能”提供一些啟發(fā)。這場聲勢浩大的學(xué)術(shù)運(yùn)動似乎遺忘了一個關(guān)鍵問題： 如何為人工智能操作法律設(shè)計(jì)出一套算法？

如果考慮到被稱為“涵攝”的三段論推理顯然不頂用，而號稱利用了大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)學(xué)算法又難免系統(tǒng)性偏差，那么就會發(fā)現(xiàn)，真正值得期待的，是將法律本身算法化，人工智能在掌握這套算法之后才擁有操作法律的能力。即使退而求其次，也至少需要設(shè)計(jì)出擁有“道德判斷力”的人工智能，解碼道德直覺的任務(wù)因此責(zé)無旁貸。但不管怎樣，拋開法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或演化博弈論去討論“法律與人工智能”都是令人費(fèi)解的。

想象一下，如果將來有一天，強(qiáng)大的人工智能能夠替代人類去完成法律決策。只要信息科技和生物科技能把事實(shí)探知的所有障礙徹底掃除，人工智能就不必遵循證據(jù)法規(guī)則，也無須了解程序正義的觀念。面對一種犯罪行為，它可以通過評估關(guān)鍵變量計(jì)算出罪行輕重，然后根據(jù)可描述“罪刑相適應(yīng)”的一個單調(diào)函數(shù)直接做出處罰。定罪的環(huán)節(jié)就被徹底省略了，因?yàn)槎ㄗ锏脑寄繕?biāo)就是為了準(zhǔn)確量刑，因而基于算法的量刑只要足夠準(zhǔn)確就可以取代定罪。(63)這和柏拉圖在《理想國》中對“哲學(xué)王”的想象頗有想通之處。在《法律篇》中，柏拉圖之所以退而求其次地接受了法治，就是因?yàn)橐庾R到社會不具備“哲學(xué)王”的信息條件。

這個變化是革命性的。那些識別不同犯罪的要件、區(qū)分不同犯罪的依據(jù)，以及描述不同犯罪行為、后果和主觀意圖的一系列概念，甚至包括不同的罪名，都會成為歷史詞匯。剩下的只有評估罪行輕重的各種變量，比如破案率和作案成功率。但這個革命性的變化不會讓法律飛向天際，而只是把法律帶回到它的起點(diǎn)——那個最原始的狀態(tài)。