張浩澤,朱 丹

(1.華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,上海 200042;2.上海市嘉定區(qū)人民檢察院,上海 201821)

縱觀知識產(chǎn)權(quán)刑事立法與司法實踐,從犯罪客體的“秩序優(yōu)位”,到共有法律概念解釋的不統(tǒng)一,再到“先刑后民”審理模式的固守,刑法逐漸走向了獨立性的道路。刑法是獨立的部門法,自然有獨立的立法目的、價值取向。因此,知識產(chǎn)權(quán)刑事保護以刑法理論展開是毋庸置疑的。但在“二次性違法”理論視域下,刑法作為保障法,僅是社會治理體系的最后一道防線。因而,刑法也具有從屬性的一面,那么知識產(chǎn)權(quán)刑事保護就不能完全脫離知識產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)理論。

二次性違法理論是我國刑法與其他部門法關(guān)系探討中的通說之一。學(xué)界在對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的研究中也常以二次性違法理論作為支撐,但往往拘泥于對局部的分析,或在個案中運用該理論作為其論證依據(jù)。但是,二次性違法理論在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中的理論價值及實踐意義遠不止于此。本文試從立法和司法、實體和程序多個維度闡述二次性違法理論在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中的運用。知識產(chǎn)權(quán)法與大多數(shù)其他前置法相比,具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?。?quán)利的法定性、制度的功利性使刑法在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中從屬性的一面更加特別,這也決定了二次性違法理論在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中具有更為豐富的體現(xiàn)。

一、二次性違法在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中的適用

二次性違法理論認為,我國法律體系呈現(xiàn)層次性,部門法之間并不總是平行的,而是具有嚴格的階梯關(guān)系。刑法作為保障法,僅是其他部門法得以實施的保障[1],也就是說,犯罪的構(gòu)成必定以行為對前置法的違反為前提,而不存在這樣一種情況,刑法將某種沒有違反前置法的行為納入犯罪圈。

(一)二次性違法在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中適用的動因

近年來，我國正在不斷加強知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護力度，但對知識產(chǎn)權(quán)的加強保護并不代表刑法的不合理保護。目前,知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中存在諸多爭議與困惑。

首先，在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中，刑法偏愛法律擬制的方式對共有法律概念進行獨立解釋。刑事領(lǐng)域?qū)ⅰ靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為”視為“發(fā)行行為”保護(1)《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕3號)第12條。、將“深度鏈接行為”視為“發(fā)行行為”保護(2)江蘇省徐州市中級人民法院(2015)徐知刑初字第13號刑事判決書；上海市普陀區(qū)人民法院(2013)普刑(知)初字第11號刑事判決書；安徽省全椒縣人民法院(2014)全刑初字第00094號刑事判決書；江蘇省徐州市中級人民法院(2014)徐知刑初字第31號刑事判決書；廣東省汕頭市中級人民法院(2016)粵05刑終203號刑事判決書。、將“提供

規(guī)避工具行為”視為“發(fā)行行為”保護(3)北京市第一中級人民法院(2015)一中刑終字第2083號；北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第29號、252號、254號、255號；上海市楊浦區(qū)人民法院(2013)楊刑(知)初字第120號、122號、123號；北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海刑初字第1741號刑事判決書；北京市石景山區(qū)人民法院(2012)石刑初字第330號刑事判決書。，雖然實現(xiàn)了對嚴重侵權(quán)行為的打擊，但方式均有違于知識產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)理論。

其次,對于知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件(4)“知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件，就是由同一或交叉的兩個法律事實所引發(fā)的，知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛和知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪在一定程度上相互交織的案件。”參見江波、喻湜:《知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件審理問題研究——以侵犯商業(yè)秘密案件為視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期，第64-67頁。,是堅持“先刑后民”審理模式還是“先民后刑”審理模式,一直都存在爭議。一方面，支持“先刑后民”審理模式的學(xué)者認為,“先刑后民”審理模式可實現(xiàn)盡可能的公平公正,也有利于審判效率的提高。但目前“先刑后民”審理模式仍沿用傳統(tǒng)的辦案理念,并沒有根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法中權(quán)利的特殊性作出適當(dāng)修正。例如在案件中，被侵犯的對象是否屬于知識產(chǎn)權(quán),被害人是否是適格的權(quán)利人,以及犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，這些民事審理焦點問題應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)刑事程序的審理重點,但事實上傳統(tǒng)刑事程序并沒有如此大的功能容量將該類關(guān)鍵問題納入其中進行全面審查。另一方面,“先民后刑”審理模式固然不容易出錯,但“先民后刑”審理模式卻無法替代刑事程序的效率優(yōu)勢。

最后，知識產(chǎn)權(quán)刑事保護之所以存在諸多缺陷及困惑,其背后都源于一個本質(zhì)問題,即刑法究竟是完全的獨立還是絕對的從屬?基于二次性違法理論,刑法并不是完全獨立的,“當(dāng)某種利益完全可以由其他法律保護時,就不得運用刑法進行保護,民法能夠完全處理的問題,就無須作為犯罪”[2]。但補充也不意味著完全從屬,刑法亦擁有自己獨立的品格[3]。因此,在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中,需要明確的是,刑法是獨立性與從屬性的統(tǒng)一。那么如何協(xié)調(diào)刑法的獨立性與從屬性,就需要對二次性違法理論深入地運用。

(二)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定是知識產(chǎn)權(quán)法“定性”與刑法“定量”的統(tǒng)一

法律規(guī)則分為調(diào)整性規(guī)則與保護性規(guī)則。具體而言,調(diào)整性規(guī)則通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定,使社會關(guān)系上升為法律關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)法以調(diào)整性規(guī)則為主,通過權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法對社會關(guān)系的第一次調(diào)整。例如,商標權(quán)人通過商標的注冊,成為注冊商標專有權(quán)人,若他人想要使用該商標,就必須獲得商標權(quán)人的許可,從而在商標權(quán)人與使用人之間形成許可與被許可的法律關(guān)系,同時形成了商標法視域下的法律秩序。而在調(diào)整性規(guī)則之下,對義務(wù)的違反或權(quán)利的不當(dāng)行使,違反了調(diào)整性法律關(guān)系以及建立的法律秩序。該類違反或不當(dāng)行使的行為在成為違法行為的同時,也開啟了法律對社會關(guān)系的第二次調(diào)整,即保護性規(guī)則的適用。保護性規(guī)則主要通過法律責(zé)任的設(shè)置,實現(xiàn)法律對違法行為的制裁。知識產(chǎn)權(quán)法中侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定就是典型的保護性規(guī)則。

可見,沒有調(diào)整性規(guī)則的違反,就沒有保護性規(guī)則存在的必要。正是在調(diào)整性規(guī)則與保護性規(guī)則的架構(gòu)下,刑法應(yīng)秉持從屬性的一面。刑法從屬性的一面并不意味著對刑法獨立性的否定,因為何種違反調(diào)整性規(guī)則的行為應(yīng)納入犯罪圈,以及如果納入、侵犯到何種程度才有必要采取刑事規(guī)制手段,都是刑法理論的自留地?？梢赃@樣總結(jié),知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定是知識產(chǎn)權(quán)法“定性”與刑法“定量”的統(tǒng)一。行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪,先要看是否違反了知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整性規(guī)則,因此知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)源于對知識產(chǎn)權(quán)的侵害。刑法“定量”則意味著行為侵害到何種程度才有必要納入犯罪圈,屬于刑法自身考量的范圍。從該認定模式出發(fā),可解決知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中出現(xiàn)的爭議。刑法作為保護性規(guī)則,并不宜充當(dāng)調(diào)整性規(guī)則的角色。那么,刑法對共有法律概念就不能作出獨立的解釋,而應(yīng)當(dāng)尊重知識產(chǎn)權(quán)法中每個權(quán)利背后的調(diào)整性規(guī)則的理論架構(gòu)。此外,基于知識產(chǎn)權(quán)法的“定性”,二次性違法理論在犯罪圈的劃定及刑民交叉案件的處理中發(fā)揮重要作用。

二、二次性違法下知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈劃定的限縮

知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定是知識產(chǎn)權(quán)法“定性”與刑法“定量”的統(tǒng)一,那么,知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)是由知識產(chǎn)權(quán)法決定的,而知識產(chǎn)權(quán)法中哪種權(quán)利或利益應(yīng)當(dāng)受到刑法保護,以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為或違法行為達到何種程度才應(yīng)入刑,是刑法研究的領(lǐng)域。但這并不意味著犯罪圈的劃定是刑法的完全自留地。恰恰相反,雖然知識產(chǎn)權(quán)法無法決定刑法最終將何種具體的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為或違法行為納入犯罪圈,但在二次性違法視域下,知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈的劃定因知識產(chǎn)權(quán)法的特殊性而有限縮的必要。具體而言,知識產(chǎn)權(quán)法中存在一些主觀色彩濃厚的侵權(quán)判斷規(guī)則,在這些規(guī)則下的侵權(quán)行為,可能并不符合刑法預(yù)測可能性的要求,因而不應(yīng)當(dāng)將該類行為納入犯罪圈。

(一)行為預(yù)測可能性是犯罪圈劃定的刑法依據(jù)

民法追求填平損害,而刑法追求正義的實現(xiàn)。因此,在民事領(lǐng)域,無論行為人是屬于無過錯還是過錯的主觀狀態(tài),都需要承擔(dān)民事責(zé)任。但對于刑法而言,將某種行為入刑必須考慮行為人的預(yù)測可能性。因為懲罰犯罪固然重要,但刑事規(guī)范的指引功能更為重要。行為預(yù)測可能性是國民進行市民社會中一切活動的起點[4]。

行為預(yù)測可能性在犯罪圈劃定中蘊含著兩層含義:第一,行為預(yù)測可能性意味著刑法將某種行為入刑的同時,該種行為必定是被公民普遍認知的。將某種沒有被普遍認知的行為入刑,意味著大多數(shù)公民是沒有行為預(yù)測可能性的,也就無法實現(xiàn)刑法的立法目的。第二,行為預(yù)測可能性意味著刑法將某種行為入刑的同時,公民對該種行為具有明確的判斷能力[5]。也就是說,行為要達到這樣的程度,即在市民社會中,公民可以確定地知道其即將實施的行為是否屬于刑法規(guī)制范圍,而不存在模棱兩可的情況。當(dāng)某種行為入刑的邊界比較模糊,某些行為人可以預(yù)測其行為是否屬于刑法規(guī)制范圍,而另一些行為人無法預(yù)測,那么該種行為就不宜納入犯罪圈。“刑不可知,威不可測”是封建社會刑法追求的目標,而現(xiàn)代社會的刑法要追求的是威可測,刑可知。“刑可知”即意味著公民可以基于自身的知識明確行為的后果。

(二)商標法侵權(quán)規(guī)則下某些侵權(quán)行為無法滿足預(yù)測可能性

在完善假冒注冊商標罪的討論上,關(guān)注的焦點在是否要擴大假冒注冊商標罪的行為方式,將《中華人民共和國商標法》第五十七條規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標,容易導(dǎo)致混淆的行為”(5)《中華人民共和國商標法》第五十七條，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的；(三)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；(四)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的； (五)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的； (六)故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的； (七)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。也納入犯罪圈。支持擴大化的學(xué)者均認為,此類行為具有很大的社會危害性,因此應(yīng)予以犯罪化(6)參見楊輝忠:《我國知識產(chǎn)權(quán)刑事立法之檢討》，載《政治與法律》2008年第7期，第27-30頁；雷山漫：《國際化背景下馳名商標刑法保護探析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2010年第6期，第913頁；余高能：《對我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法系統(tǒng)性的考量》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期，第61-65頁。。

反對擴大化的學(xué)者認為,假冒注冊商標罪的行為范圍不應(yīng)當(dāng)擴大,因為我國現(xiàn)行規(guī)定已經(jīng)滿足《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱TRIPS協(xié)定)的要求。還有些學(xué)者認為擴大化并不符合刑法謙抑性精神[6]。本文認為,假冒注冊商標罪不宜擴大到上述混淆行為,但上述非犯罪化的理由并不充分。TRIPS協(xié)定僅規(guī)定最低的保護標準,并沒有要求各國的刑事立法不能高于該標準。而以刑法謙抑性為論證基礎(chǔ),是沒有太大說服力的。雖然謙抑性精神是我國刑法主流價值取向,但謙抑性的概念比較空洞,并沒有直接指導(dǎo)實踐的能力。持擴大犯罪化觀點的學(xué)者完全可以這樣反駁,因為我國上述混淆行為的社會危害性極大,又因為TRIPS協(xié)定僅規(guī)定了最低標準,我國完全可以根據(jù)社會現(xiàn)狀將上述混淆行為入罪,以此更好地打擊犯罪、維護秩序。

那么假冒注冊商標罪的行為方式是否可以擴張到上述混淆行為呢?混淆性相似作為侵權(quán)判斷標準,使得商標權(quán)利的邊界具有延展性。商標法通過保護商標的標識性來實現(xiàn)市場公平競爭的維護,對于商標進行范圍過寬的保護,恰恰可以鼓勵商標產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,也可以保障消費者不受混淆商標的誤導(dǎo)[7]。因此,雖然我國商標法關(guān)于專用權(quán)的規(guī)定是明確的,但商標權(quán)的邊界因混淆可能性的介入而不確定。

正如用來描述商標權(quán)延展性的電筒比喻,商標權(quán)利的邊界是具有一定彈性的。雖然民事侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)也要以明確的法律規(guī)定為前提,但此種明確性遠遠低于刑法理論中的行為預(yù)測可能性。行為預(yù)測可能性對于犯罪圈劃定而言非常重要。即使商標法總結(jié)了一系列混淆的基本因素,但侵權(quán)混淆判定的主體在于行為人以外的消費者,權(quán)利人以外的民事主體并不能完全預(yù)測其行為是否會產(chǎn)生混淆。無法滿足行為預(yù)測可能性要求是對罪刑法定原則的違反,因此該類行為不宜犯罪化。

(三)專利法侵權(quán)規(guī)則下某些侵權(quán)行為無法滿足預(yù)測可能性

我國假冒他人專利罪是指假冒他人專利,情節(jié)嚴重的,構(gòu)成犯罪(7)參見《中華人民共和國刑法》第二百一十六條。。我國司法解釋對“假冒他人專利”行為的舉例中,并未包含非法實施他人專利的行為,因此以專利權(quán)為刑法保護客體的學(xué)說已經(jīng)式微(8)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》;《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條第一款規(guī)定：“專利法第五十六條第一款所稱的‘發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求’，是指專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準?！薄５?也有諸多學(xué)者認為非法實施他人專利行為同樣具有嚴重的社會危害性,應(yīng)當(dāng)將該類行為入罪。正如上文所述,犯罪圈劃定的基礎(chǔ)標準是行為預(yù)測可能性,那么專利侵權(quán)判定規(guī)則是否符合行為預(yù)測可能性的要求呢?專利侵權(quán)認定規(guī)則是指專利糾紛中,法院通過何種標準判定被告的技術(shù)方案與原告的專利具有同一性。具體包括兩種標準:全面覆蓋原則和等同原則。全面覆蓋原則指被告的技術(shù)方案所體現(xiàn)的所有技術(shù)特征是否與原告專利權(quán)利要求書中的所有必要技術(shù)特征相同。因此，該原則也被稱為“字面侵權(quán)原則”或“相同侵權(quán)原則”?？梢姡娓采w原則認定的侵權(quán)行為是“不折不扣地侵權(quán)”[8]。

如果將全面覆蓋原則下的專利侵權(quán)行為入刑,首要解決的問題是普通行為人是否能夠預(yù)測自己的行為是否會落入全面覆蓋原則的范圍。也就是說,公民能否依據(jù)自己有限的知識了解行為的后果。眾所周知,專利是用公開換權(quán)利。我國專利權(quán)獲得的前提條件是公開技術(shù),那么行為人完全可以通過專利檢索預(yù)測自己的行為是否與他人專利相同。此外,全面覆蓋原則的具體認定標準也是非常明確的,法院分別對被控侵權(quán)物和專利權(quán)人的專利的技術(shù)特征進行分析,然后對兩者的技術(shù)特征進行比對。如果專利的所有必要技術(shù)特征都能在被控侵權(quán)物上找到,那么該行為就構(gòu)成專利侵權(quán)。因此,可以說全面覆蓋原則的認定標準是明確的,從普通公民的視角來看,完全可以通過查詢專利的必要技術(shù)特征,判斷自己的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán),從而明確行為的邊界。那么全面覆蓋原則下的專利侵權(quán)行為入刑是具有正當(dāng)性。

等同原則的引入是為了解決語言表達的局限性(9)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕21號)第十七條正式引入了等同原則：“專利法第五十九條第一款所稱的‘發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容’，是指專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍?！薄暗韧卣?，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無須經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征?！?。我國在確定專利侵權(quán)上,根據(jù)權(quán)利要求書中文字表達的保護范圍為依據(jù)。但語言總是被動的,語言可以描述技術(shù)的本質(zhì),但并不能涵蓋技術(shù)的所有表達方式?，F(xiàn)實生活中,侵權(quán)人并不會完全照抄權(quán)利要求書的內(nèi)容,而是用實質(zhì)相同的技術(shù)替代,從而避免落入權(quán)利要求書中語言的具體含義中。為了實現(xiàn)鼓勵公開發(fā)明的立法目的,等同原則的創(chuàng)設(shè)顯得非常有必要。但等同原則具有一定的不確定性,并不能滿足行為預(yù)測可能性要求。等同侵權(quán)的判斷原則以三個基本相同與聯(lián)想作為核心內(nèi)容,帶有強烈的主觀性,并不是客觀的認定標準。

例如,專利權(quán)人孫某某就其專利“防粘連自動排氣閥”進行一系列的訴訟維權(quán),涉及多個中級、高級甚至最高人民法院(10)參見(2014)黑知終字第15號；(2014)吉民三知終字第20號；(2014)遼民三終字第53號；(2015)民申字第3263號等。。該專利權(quán)利要求書主要內(nèi)容為防粘連自動排氣閥底部有進水口,進水套高于殼體底部,且進水面呈錐形。各個法院均認為在全面覆蓋原則下,被控侵權(quán)物與該專利是不相同的,因為被控侵權(quán)物的進水面以平面為主。但是錐面與平面是否構(gòu)成等同,判定結(jié)果迥異,不僅不同法院的判定結(jié)果不同,同一法院在不同訴訟階段的認定也不相同。問題的本質(zhì)在于“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無須經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即可聯(lián)想到”標準過于抽象。什么是非創(chuàng)造性勞動及想到何種程度才算聯(lián)想均沒有客觀標準。對于一般行為人而言,很難預(yù)測自己即將實施的行為是否會落入等同侵權(quán)認定范圍,不符合行為預(yù)測可能性要求。

三、二次性違法在知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件中的運用

知識產(chǎn)權(quán)犯罪圈劃定的最終目的是在每一個知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中實現(xiàn)正義價值與秩序的恢復(fù)。如果沒有關(guān)于公安機關(guān)偵查、檢察機關(guān)公訴、法院審判的程序性刑事規(guī)范,那么刑事程序就無法實際運行,從而知識產(chǎn)權(quán)刑事規(guī)范也就無法實際發(fā)揮功效。在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中,刑事程序?qū)⒁?guī)范意義上的知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成,并在每一個具體案件中演繹出來,從而獲得知識產(chǎn)權(quán)秩序的回歸。

民刑交錯案件的研究具有重大的實踐意義,也對我國學(xué)者理論聯(lián)系實踐的能力提出了要求。在知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件的審理中,刑事程序與民事程序究竟該如何配合,仍存在諸多爭議?！跋刃毯竺瘛睂徟心Ｊ竭€是“先民后刑”審判模式的爭議,源于對同一個法理問題的不同看法,即如何看待知識產(chǎn)權(quán)法與刑法的關(guān)系。如果認為刑法具有完全的獨立性,那么知識產(chǎn)權(quán)刑事程序就無須以民事程序的運行為前提,知識產(chǎn)權(quán)刑事程序則完全可以按照其自身立法取向展開。反之,如果認為刑法僅具有從屬性,那么知識產(chǎn)權(quán)刑事程序必須以民事程序的運行完畢為基礎(chǔ),也就意味著知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的運行必須以民事審判的結(jié)果為依據(jù)。

(一)“先民后刑”與“先刑后民”的否定

在知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件如何處理的問題上,“先刑后民”是學(xué)界最常見的觀點。在20世紀90年代,“先刑后民”幾乎占據(jù)了“霸主地位”,不過隨著刑法現(xiàn)代化的進行、私權(quán)保護的重視,“先刑后民”逐漸跌下了神壇?！跋刃毯竺瘛笔侵阜ㄔ涸诿袷掳讣膶徖碇?發(fā)現(xiàn)犯罪線索時,應(yīng)當(dāng)將該案移交給偵查機關(guān)。如果僅是將該案部分移送,那么民事程序應(yīng)當(dāng)中止,等待刑事程序進行完畢后再恢復(fù)審理?！跋刃毯竺瘛痹从谖覈毡榈闹匦梯p民思想,在民刑交叉案件中,應(yīng)當(dāng)以刑事程序的運行作為民事審判的前置條件。有學(xué)者認為,民事程序中發(fā)現(xiàn)犯罪線索的,應(yīng)當(dāng)先進行刑事程序?qū)Ρ桓嫒说男淌仑?zé)任進行追究,在是否犯罪及刑事責(zé)任如何承擔(dān)的問題已經(jīng)解決的情況下,再進行民事程序[9]。

“先刑后民”最重大的缺陷在于違反了二次性違法理論。二次性違法理論決定了犯罪行為必須以侵權(quán)行為的認定為基礎(chǔ)?！跋刃毯竺瘛憋@然不符合這一點。刑事程序運行完畢以后再開展民事程序,是不合理的。但是知識產(chǎn)權(quán)法的特殊性決定傳統(tǒng)刑事程序的否定,這是否意味著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“先民后刑”的肯定?知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判模式推行前,有學(xué)者認為,知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件的審理,應(yīng)當(dāng)先適用民事程序。在民事程序運行完畢之后,在民事法庭認定存在侵權(quán)事實時,審判機關(guān)再將該案移交給刑事審判機關(guān)[10]。

但是,“先民后刑”并不利于知識產(chǎn)權(quán)案件的真相查清。在民事程序前置的情況下,刑事法庭無法對該案的事實進行取證,尤其是民事程序不具有強制措施,僅通過證據(jù)保全等制度是無法阻止被告毀滅證據(jù)的。不禁產(chǎn)生疑惑,根據(jù)二次性違法理論,犯罪行為的認定應(yīng)當(dāng)建立在侵權(quán)認定的基礎(chǔ)上,但此處的“先民后刑”審判模式又存在弊端,這是否自相矛盾?事實上,根據(jù)二次性違法理論僅能得出認知邏輯層面的“先民后刑”。在認知邏輯層面,知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的審理必然以二次性違法理論為基礎(chǔ),即必須首先確定侵權(quán)事實的存在。而司法實踐中的程序位階安排是實然層面的,也就是涉及具體操作的問題。在實然層面,二次性違法理論確實無法推出“先民后刑”審判模式的正當(dāng)性。

(二)在“先刑”的基礎(chǔ)上實現(xiàn)知刑審理思維的“實質(zhì)合一”

根據(jù)二次性違法理論,知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定以民事侵權(quán)認定為基礎(chǔ),即當(dāng)民事責(zé)任無法對某一侵權(quán)行為進行充分規(guī)制時,司法機關(guān)才有必要追究行為人的刑事責(zé)任。正如上文所述,在知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件中,傳統(tǒng)刑事程序存在種種弊端,似乎可以得出“先刑”審理模式的絕對否定。但事實并非如此。二次性違法理論得出的“先民后刑”僅是應(yīng)然邏輯層面的審判思維的內(nèi)容,意味著刑事程序僅要在應(yīng)然邏輯層面實現(xiàn)“先民后刑”就可以了,并沒有要求立法者在程序操作層面實施“先民后刑”。在知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件中,刑事程序具有獨立的價值取向,這也恰恰是刑事程序獨立性的體現(xiàn)。

在知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件中,“先刑”的法理基礎(chǔ)與“公權(quán)優(yōu)先”或“私權(quán)優(yōu)先”并無太大關(guān)系?！跋刃獭钡姆ɡ砘A(chǔ)在于刑事程序本身就是優(yōu)于民事程序的。懲罰犯罪是刑事程序的首要目的,鑒于知識產(chǎn)權(quán)犯罪是對國家經(jīng)濟制度的破壞,為了維護國家的經(jīng)濟制度,國家不得不通過刑事程序來追究犯罪者的刑事責(zé)任。刑事程序以剝奪人身自由等為主要內(nèi)容,與民事程序追求的損失彌補相比更為重要。因此,從價值位階上來看,刑事程序具有優(yōu)先性。

那么,“先刑”原則會不會使侵權(quán)人立于不利境地?本文認為,刑事程序與民事程序追求價值雖然不同,但追求的最終目的都是一樣的,即盡可能接近事實真相。刑事程序依據(jù)公檢法三機關(guān)的協(xié)同辦案機制,與民事程序中高度蓋然性的證據(jù)標準相比,更能查清案件真相。例如,公安機關(guān)強大的偵查手段,較之被害人的證據(jù)搜索能力,是更為有效的。對于知識產(chǎn)權(quán)被害人來說,尤其商業(yè)秘密案件的被害人,非常依賴國家公權(quán)力運用偵查權(quán)等手段調(diào)查收集證據(jù),取得民事程序下被害人無法獲取的證據(jù)資料。因此,在知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件的審理中,刑事程序能夠更有效地查明案件事實。

總之,中國知識產(chǎn)權(quán)的民刑變革之路是殊途的,較之以權(quán)利救濟為核心的民事程序,刑事程序主要以實現(xiàn)秩序法益的恢復(fù)而展開。但刑事程序?qū)崿F(xiàn)秩序法益保護的基礎(chǔ)也在于權(quán)利的救濟。而知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的審判活動,往往忽視了二次性違法理論下的“先民后刑”的應(yīng)然審判思路的要求。因此,知識產(chǎn)權(quán)民刑程序的銜接是有必要的。但司法實踐的種種缺憾并不意味著“先刑”的否定。正如上文所述,“先刑”是刑法獨立性的必然結(jié)果,也是合理的。那么知識產(chǎn)權(quán)民刑程序的銜接到底應(yīng)如何實現(xiàn)?本文認為,在二次性違法理論的視角下,應(yīng)當(dāng)在“先刑”的基礎(chǔ)上實現(xiàn)民刑審理思維的“實質(zhì)合一”,即在刑事程序中實現(xiàn)權(quán)利的認定、權(quán)屬關(guān)系的明確以及侵權(quán)的比對,以解決知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任的問題。

四、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉問題如何解決,既是老話題,又值得不斷探索。知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉的難點在于能否理性地從刑法獨立性角度或從屬性的單一角度切入進去。如果從刑法獨立性角度切入,但不去探討刑法如何“定量”,而是討論知識產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)理論,那么是不合理的;或者從刑法從屬性角度切入,但不去探討知識產(chǎn)權(quán)如何“定性”,而局限于犯罪理論,也是不合理的。本文依據(jù)二次性違法理論,僅從刑法從屬性角度切入,探討知識產(chǎn)權(quán)法基礎(chǔ)理論對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護存在什么樣的影響,雖有利于知識產(chǎn)權(quán)民刑銜接問題的解決,但依舊是不全面的。