張繼昕

(1.太原理工大學(xué) 文法學(xué)院,山西 太原 030024;2.山西華炬律師事務(wù)所,山西 太原 030006)

DOI:10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2020.05.006

1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款明確規(guī)定:“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！敝链?，商業(yè)秘密即被確立為法律概念，并受到法律保護(hù)。直到2019年《反不正當(dāng)競爭法》修改，對其作出了調(diào)整。本文緊緊結(jié)合近期一系列有關(guān)商業(yè)秘密的法律變動(dòng)，從商業(yè)秘密與信息公開、國家秘密、保密商務(wù)信息、公司秘密及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系等方面，多維度對比分析，在此基礎(chǔ)上厘清了商業(yè)秘密保護(hù)的合理邊界和潛在價(jià)值[1]。

一、商業(yè)秘密與信息公開之維

(一)商業(yè)秘密與政府信息公開

《反不正當(dāng)競爭法》(2019年修改)第九條第四款規(guī)定:“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！睂φ?017年修改前:“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！痹黾恿恕暗壬虡I(yè)信息”的表述，擴(kuò)大了商業(yè)秘密的范圍。

秘密與公開是一對矛盾，法律保護(hù)秘密范圍的擴(kuò)展，是否意味著信息公開范圍的縮小，二者的沖突如何解決?根據(jù)法律規(guī)定，一些信息應(yīng)該公開，甚至必須公開，包括商業(yè)秘密?！墩畔⒐_條例》(2019年修改)第十五條規(guī)定:“涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等公開會(huì)對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會(huì)對公共利益造成重大影響的，予以公開?！?/p>

此即商業(yè)秘密與信息公開之間的矛盾，當(dāng)同一信息既屬于商業(yè)秘密，又屬于“不公開會(huì)對公共利益造成重大影響的”，就應(yīng)該公開，由此給商業(yè)秘密保護(hù)帶來了不確定性。

最高法公布的全國法院2013年度“信息公開”十大案例之一——王宗利訴天津市和平區(qū)房地產(chǎn)管理局案 ，就涉及商業(yè)秘密是否需要公開的問題。2011年10月10日，王宗利向天津市和平區(qū)人民政府信息公開辦公室(以下稱“信息公開辦”)提出申請，要求公開和平區(qū)金融街公司與和平區(qū)土地整理中心簽訂的委托拆遷協(xié)議和支付給土地整理中心的相關(guān)費(fèi)用的信息。2011年10月11日，信息公開辦將王宗利的申請轉(zhuǎn)給和平區(qū)房地產(chǎn)管理局(以下稱“房管局”)，由房管局負(fù)責(zé)答復(fù)王宗利。2011年10月，房管局給金融街公司發(fā)出《第三方意見征詢書》，要求金融街公司予以答復(fù)。2011年10月24日，房管局作出《涉及第三方權(quán)益告知書》，告知王宗利申請查詢的內(nèi)容涉及商業(yè)秘密，權(quán)利人未在規(guī)定期限內(nèi)答復(fù)，不予公開。王宗利提起行政訴訟，請求撤銷該告知書，判決被告依法在15日內(nèi)提供其所申請的政府信息。

天津市和平區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，房管局審查王宗利的政府信息公開申請后，只給金融街公司發(fā)了一份第三方意見征詢書，沒有對王宗利申請公開的政府信息是否涉及商業(yè)秘密進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。在訴訟中，房管局也未提供王宗利所申請政府信息涉及商業(yè)秘密的任何證據(jù)，使法院無法判斷王宗利申請公開的政府信息是否涉及第三人的商業(yè)秘密。因此，房管局作出的《涉及第三方權(quán)益告知書》證據(jù)不足，屬明顯不當(dāng)。判決撤銷被訴《涉及第三方權(quán)益告知書》，并要求房管局在判決生效后30日內(nèi)，重新作出政府信息公開答復(fù)。 一審宣判后，當(dāng)事人均未上訴，一審判決發(fā)生法律效力。

此案意義在于，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，而不應(yīng)單純以第三方是否同意公開作出決定。人民法院在合法性審查中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)的舉證作出是否構(gòu)成商業(yè)秘密的判斷。本案房管局在行政程序中，未進(jìn)行調(diào)查核實(shí)就直接主觀認(rèn)定申請公開的信息涉及商業(yè)秘密，在訴訟程序中，也沒有向法院提供相關(guān)政府信息涉及商業(yè)秘密的證據(jù)和依據(jù)，導(dǎo)致法院無從對被訴告知書認(rèn)定“涉及商業(yè)秘密”的事實(shí)證據(jù)進(jìn)行審查，也就無法對該認(rèn)定結(jié)論是否正確作出判斷(1)詳見《最高法通報(bào)全國法院2013年度“信息公開”十大案例》,https://m.sohu.com/a/312216_100539。。

拋開當(dāng)事人舉證責(zé)任問題，以今天的法律標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判，本文認(rèn)為，案涉信息不只是關(guān)乎交易雙方利益的私密信息，應(yīng)屬“不公開會(huì)對公共利益造成重大影響的”信息，據(jù)此也應(yīng)該予以公開。當(dāng)然，以現(xiàn)行商業(yè)秘密的法律定義評(píng)判，交易價(jià)格可以成為商業(yè)秘密保護(hù)范圍的對象，它屬于“經(jīng)營信息等商業(yè)信息”的范疇，但是在當(dāng)事人利益與公共利益沖突的情況下，秘密應(yīng)讓位給公開。

(二)商業(yè)秘密與產(chǎn)品信息公開

《產(chǎn)品質(zhì)量法》(2018年修改)第二十七條第一款規(guī)定:“產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識(shí)必須真實(shí)，并符合下列要求：……(三)根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求，需要標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級(jí)、所含主要成分的名稱和含量的，用中文相應(yīng)予以標(biāo)明；需要事先讓消費(fèi)者知曉的，應(yīng)當(dāng)在外包裝上標(biāo)明，或者預(yù)先向消費(fèi)者提供有關(guān)資料?！?/p>

眾所周知，云南白藥是“國家保密配方”，并受商業(yè)秘密保護(hù)，那么其如何解決標(biāo)明“所含主要成分的名稱和含量”和保密之間的矛盾?類似的還有“可口可樂”的配方。以《云南白藥氣霧劑說明書》為例：“成分:國家保密方，本品含草烏(制)、雪上一支蒿(制)，其余成分略?！睂?shí)行的是有限公開。再來看網(wǎng)上銷售瓶裝可口可樂的說明：“主要原料:水、果葡糖漿、白砂糖、食品添加劑、二氧化碳?！倍压钒倏频恼f明更詳細(xì)一些,“主要原料:水、果葡糖漿、白砂糖、焦糖色、二氧化碳、磷酸、咖啡因、食用香料”。

可見，可口可樂中絕大部分的配料是公開的，而最后的“7x商品”作為最神秘的配方被保密起來。

一個(gè)是藥品，一個(gè)是飲料(食品)，事關(guān)人身安全，也就是公共利益，這種有限公開的方式是利益平衡的結(jié)果，不過，剩余未公開的部分恰恰是涉及產(chǎn)品制作工藝、比例等最為關(guān)鍵的部分，對社會(huì)公眾來說，何以相信保密的部分于己無害呢？這實(shí)際上是政府信譽(yù)在擔(dān)保。

2012年，律師羅秋林從衡陽市百姓大藥房，同時(shí)又委托朋友從香港森永大藥房和美國等地購買了云南白藥公司生產(chǎn)的同為國藥準(zhǔn)字Z53020798的云南白藥各一瓶。經(jīng)比對，他發(fā)現(xiàn)國內(nèi)銷售的云南白藥沒有列明藥物成分與含量說明。他認(rèn)為云南白藥公司不列明藥品成分的做法違反了藥品管理法律法規(guī)，屬于藥品說明缺陷，也屬于產(chǎn)品質(zhì)量缺陷，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，云南白藥公司應(yīng)召回缺陷產(chǎn)品、衡陽市百姓大藥房公司應(yīng)停止銷售缺陷產(chǎn)品。

2013年1月，羅律師將云南白藥公司起訴至衡陽市蒸湘區(qū)法院，稱同一種藥品云南白藥公司實(shí)行差別對待，對生產(chǎn)的藥品故意違反《藥品管理法》，不遵守國家藥品說明義務(wù)，不僅是對國人生命健康權(quán)的漠視，也違反了國家有關(guān)法律，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。

衡陽市蒸湘區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十六條:“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)”，羅律師未能舉證證明云南白藥存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，而以“藥品說明缺陷”即為產(chǎn)品質(zhì)量缺陷的陳述與法律相悖，故不予采納。至于羅律師其他訴訟請求中涉及的事項(xiàng)屬于企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理或者行政機(jī)關(guān)行政管理權(quán)限范圍，不屬于人民法院民事訴訟審理范圍，故不做審查。衡陽市蒸湘區(qū)人民法院作出了駁回原告羅秋林的訴訟請求判決(2)詳見《律師狀告云南白藥不列明藥品成分案一審敗訴》，http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_ddf51bae0101hcnb.html。。

(三)小結(jié)

商業(yè)秘密保護(hù)與法律要求的信息公開之間在現(xiàn)實(shí)中存在一定的矛盾，商業(yè)秘密保護(hù)的是私人利益，而信息公開是公共利益保護(hù)的要求，解決沖突的法律規(guī)則背后是利益平衡的考量，但是這種平衡并非制定一般規(guī)則即一勞永逸，而是需要結(jié)合具體事實(shí)在個(gè)案中予以認(rèn)定，某一信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，是否需要公開及公開到何種程度，離不開執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的具體評(píng)判，實(shí)現(xiàn)保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的同時(shí)，對消費(fèi)者知情權(quán)等社會(huì)公眾的利益予以同樣的關(guān)照，利益平衡原則不僅在其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)中適用，在商業(yè)秘密的保護(hù)中同樣如此。

二、商業(yè)秘密與國家秘密之維

《保守國家秘密法》(2010年修改)第二條規(guī)定:“國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)?！钡诰艞l規(guī)定: “下列涉及國家安全和利益的事項(xiàng)，泄露后可能損害國家在政治、經(jīng)濟(jì)、國防、外交等領(lǐng)域的安全和利益的，應(yīng)當(dāng)確定為國家秘密：(一)國家事務(wù)重大決策中的秘密事項(xiàng)；(二)國防建設(shè)和武裝力量活動(dòng)中的秘密事項(xiàng)；(三)外交和外事活動(dòng)中的秘密事項(xiàng)以及對外承擔(dān)保密義務(wù)的秘密事項(xiàng)；(四)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的秘密事項(xiàng)；(五)科學(xué)技術(shù)中的秘密事項(xiàng)；(六)維護(hù)國家安全活動(dòng)和追查刑事犯罪中的秘密事項(xiàng)；(七)經(jīng)國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項(xiàng)。政黨的秘密事項(xiàng)中符合前款規(guī)定的，屬于國家秘密。”

由上可知，商業(yè)秘密與國家秘密有明顯的區(qū)別，存在法律依據(jù)、權(quán)利主體、涉及領(lǐng)域(有交叉)、泄密的法律后果等多方面不同。但國家秘密中的“科學(xué)技術(shù)中的秘密事項(xiàng)”與商業(yè)秘密中的“技術(shù)信息”保護(hù)的都是技術(shù)領(lǐng)域的秘密，不同在于是否涉及“國家安全和利益”。

還以云南白藥為例，在其官網(wǎng)中有說明:“云南白藥創(chuàng)制于1902年，1956年國務(wù)院保密委員會(huì)將云南白藥處方、工藝列為國家保密范圍(戰(zhàn)備物資)?！?3)詳見《關(guān)于云南白藥保密配方及安全性的說明》，http://www.yunnanbaiyao.com.cn/view/ynbyPc/1/92/view/1730.html。云南白藥受國家秘密與商業(yè)秘密的雙重保護(hù)，但在國外，云南白藥要依所在國家的法律公開。

震驚中外的“力拓案”，辦理過程中，由國家秘密到商業(yè)秘密的“降格”，從個(gè)案角度為二者的關(guān)系提供了判準(zhǔn)。2009年7月9日，上海市國家安全局稱，胡士泰等4人，采取不正當(dāng)手段，通過拉攏收買中國鋼鐵生產(chǎn)單位內(nèi)部人員，竊取了中國國家秘密，對中國國家經(jīng)濟(jì)安全和利益造成重大損害。之后，上海市檢察機(jī)關(guān)以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪、非國家工作人員受賄罪，對澳大利亞力拓公司(Rio Tinto)上海辦事處胡士泰等4人作出批捕決定。2010年3月29日，上海市第一中級(jí)人民法院對力拓案作出一審判決，認(rèn)定4人犯非國家工作人員受賄罪、侵犯商業(yè)秘密罪，分別判處其有期徒刑十四年到七年不等。2018年7月4日，在華服刑的澳大利亞商人胡士泰刑滿釋放(4)詳見《力拓案胡士泰出獄 因竊取中國鐵礦石情報(bào)被判10年》，https://www.360kuai.com/pc/9eb7b351ee658bd75?cota=4&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1。。據(jù)說，因此案中國企業(yè)損失7000億元。無論損失多少，從涉密的內(nèi)容和主體等方面分析，案涉信息還是屬于商業(yè)秘密性質(zhì)，損失金額大小和國有企業(yè)等因素，不能成為區(qū)分商業(yè)秘密與國家秘密的依據(jù)。

綜上，受法律保護(hù)的保密信息，可能同時(shí)具備商業(yè)秘密與國家秘密的條件，當(dāng)此之時(shí)，該信息就受到雙重法律保護(hù)和約束，盡管這種情況并不常見。

三、商業(yè)秘密與保密商務(wù)信息之維

2020年1月15日公布的《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》(下簡稱“協(xié)議”)第一章就是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，關(guān)于商業(yè)秘密的部分內(nèi)容如下:“美國重視商業(yè)秘密保護(hù)。中國認(rèn)為保護(hù)商業(yè)秘密是優(yōu)化營商環(huán)境的核心要素之一。雙方同意，確保對商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息的有效保護(hù)，以及對侵犯上述信息行為的有效執(zhí)法。”

“協(xié)議”正文下方對“保密商務(wù)信息”以注釋方式做了說明:“保密商務(wù)信息是涉及或與如下情況相關(guān)的信息：任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經(jīng)營、作品風(fēng)格或設(shè)備，或生產(chǎn)、商業(yè)交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失或費(fèi)用的金額或來源，或其他具備商業(yè)價(jià)值的信息，且披露上述信息可能對持有該信息的自然人或法人的競爭地位造成極大損害。”(注:“協(xié)議”第 8.1 條規(guī)定“本協(xié)議附件、附錄和腳注均為本協(xié)議的組成部分”。)

中美經(jīng)貿(mào)談判達(dá)成的“協(xié)議”，是雙方相互妥協(xié)的結(jié)果，通過商業(yè)秘密部分的表述，還是能看到美國政府對商業(yè)秘密保護(hù)的極端重視，它反映了美國企業(yè)在中國投資的法律保護(hù)預(yù)期，“協(xié)議”中提到的諸多事項(xiàng)里，知識(shí)產(chǎn)權(quán)排在第一章，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中商業(yè)秘密居首，這種排列順序應(yīng)該不是偶然的。若想理解其中的含義，有必要對美國商業(yè)秘密法律做稍微的了解。

美國1985年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將商業(yè)秘密定義為特定信息，包括配方、樣式編輯、產(chǎn)品程序、設(shè)計(jì)、方法、技術(shù)或工藝等。該信息一是由于未能被可從其披露或使用中獲取經(jīng)濟(jì)價(jià)值的他人所公知且不采用不正當(dāng)手段不能獲得，因而具有實(shí)際或潛在的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值；二是在特定情勢下已盡合理保密努力的對象。

《侵權(quán)法重述》是美國法學(xué)會(huì)整理的有關(guān)民事侵權(quán)的法律著述。該書將商業(yè)秘密侵權(quán)列入了民事侵權(quán)的范疇，并在大量商業(yè)秘密判例的基礎(chǔ)上，對商業(yè)秘密的定義、商業(yè)秘密侵權(quán)行為構(gòu)成、相應(yīng)的法律責(zé)任等進(jìn)行了提煉匯編。其對商業(yè)秘密的定義如下:商業(yè)秘密可以包括配方、樣式、信息的編輯產(chǎn)品，其被用于某人的經(jīng)營，因此給該人以機(jī)會(huì)，相對于不知或未使用的競爭者獲得優(yōu)勢。其可以是一種化學(xué)成分的配方，一種制造、加工或儲(chǔ)存材料的工藝，一種機(jī)器或其他裝置，或一份客戶名單。其與行業(yè)中的其他秘密信息(見第759條)不同，即不是簡單信息如商業(yè)行為中的單一或者短暫事件。舉例來說，合同投標(biāo)中的金額或其他條款或特定雇員們的工資，已經(jīng)進(jìn)行或計(jì)劃進(jìn)行的有價(jià)證券投資，出臺(tái)新政策或推出新產(chǎn)品的確定日期等等。商業(yè)秘密是連續(xù)用于業(yè)務(wù)運(yùn)營中的工藝或裝置(5)詳見《美國商業(yè)秘密法律綜述》，https://mp.weixin.qq.com/s/1lhiODdZJXdJ64yIfWFM0A。。

商業(yè)秘密的基本含義包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，爭議并不大。對照《侵權(quán)法重述》中的定義和“協(xié)議”中對保密商務(wù)信息的注釋可知，“協(xié)議”通過“確保對商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息的有效保護(hù)”的表述，把需要保護(hù)的秘密信息擴(kuò)大到商業(yè)秘密之外，包括了《侵權(quán)法重述》中的“行業(yè)中的其他秘密信息”。商業(yè)秘密保護(hù)范圍的擴(kuò)展也能在《反不正當(dāng)競爭法》(2019年修改)第九條第四款規(guī)定中看到:“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！?/p>

可見，從美國《侵權(quán)法重述》中的“行業(yè)中的其他秘密信息”，到中國《反不正當(dāng)競爭法》中的“技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，再到“協(xié)議”中的“確保對商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息的有效保護(hù)”，脈絡(luò)逐漸清晰，“保密商務(wù)信息”的范圍明顯大于商業(yè)秘密，而修改后的《反不正當(dāng)競爭法》已將商業(yè)秘密的范圍實(shí)質(zhì)性擴(kuò)大，通過這一系列的法律變化，法律保護(hù)商業(yè)秘密之廣度和強(qiáng)度空前加大。需要一切利害相關(guān)者做好準(zhǔn)備，持續(xù)關(guān)注。

另外，關(guān)于商業(yè)秘密之外其他應(yīng)保密信息，本文第四部分做進(jìn)一步探討，也是本部分內(nèi)容的延伸。

四、商業(yè)秘密與公司秘密之維

(一)商業(yè)秘密受多方面法律保護(hù)

除《反不正當(dāng)競爭法》外，其他多部法律對商業(yè)秘密的保護(hù)都做出規(guī)定。如《合同法》(1999年制定)第四十三條，《政府采購法》(2014年修改)第十一條、第五十一條，《勞動(dòng)合同法》(2013年修改)第二十三條，《民法總則》(2017年制定)第一百二十三條，《刑法》(1997年修改)第二百一十九條等，此外還有訴訟法及司法解釋等也作出了規(guī)定。對商業(yè)秘密定義的法律有兩部，一為《反不正當(dāng)競爭法》，一為《刑法》，其他法律中商業(yè)秘密的定義和范圍會(huì)隨《反不正當(dāng)競爭法》的修改而調(diào)整，應(yīng)無大的爭議，比較復(fù)雜的是，雖然《刑法》1997年修改時(shí)重復(fù)了1993年《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)秘密的定義，但這一次是否自動(dòng)隨《反不正當(dāng)競爭法》而改變?若如此，則意味著“侵犯商業(yè)秘密罪”客體范圍的擴(kuò)大，再考慮到“協(xié)議”中的“保密商務(wù)信息”及相關(guān)刑事措施規(guī)定，都為今后的法律適用留下了較大的懸念，利害相關(guān)者不能不對此給予高度重視。

(二)其他法律規(guī)定的應(yīng)保密信息

如《公司法》(2018年修改)第一百四十八條規(guī)定:“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為……(七)擅自披露公司秘密?！贝颂幍摹肮久孛堋憋@然不能與商業(yè)秘密等同，但是否與“協(xié)議”中的“保密商務(wù)信息”等同則需要進(jìn)一步分析。比如，某公司經(jīng)研究決定起訴與之存在交易關(guān)系的另一公司，并制定了訴訟方案，實(shí)施前的訴訟方案就屬于公司秘密，泄密會(huì)導(dǎo)致對方公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移等逃避訴訟的一系列嚴(yán)重后果，甚至可能導(dǎo)致訴訟目的落空，但它不應(yīng)當(dāng)歸入商業(yè)秘密的范疇。要言之，公司秘密大于商業(yè)秘密。

《招投標(biāo)法》(2017年修改)第二十二條規(guī)定:“招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況。招標(biāo)人設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底必須保密?！?/p>

標(biāo)底是不是商業(yè)秘密，《招投標(biāo)法》并未明確。

(2018)最高法民再389號(hào)一案民事判決書認(rèn)為:“本案中，金駝公司的標(biāo)書中列明的聯(lián)系人為譚勇，在案證據(jù)能夠證明譚勇代表金駝公司參與了涉案招投標(biāo)活動(dòng)。譚勇作為金駝公司參與投標(biāo)的直接經(jīng)辦人員，理應(yīng)盡到忠誠和保密義務(wù)，其作為凱隆公司的發(fā)起人，在明知金駝公司參與了此次招投標(biāo)活動(dòng)還讓凱隆公司參與競標(biāo)，難謂善意。金駝公司10%的標(biāo)底降幅為譚勇知悉，考慮到譚勇的雙重身份，凱隆公司設(shè)定8%標(biāo)底降幅，難謂巧合。凱隆公司在標(biāo)底降幅上獲得了較大的競爭優(yōu)勢，最終以86.43分獲得評(píng)標(biāo)第一名，中標(biāo)第一標(biāo)段。金駝公司獲取評(píng)標(biāo)82分第三名，中標(biāo)第三標(biāo)段。本院認(rèn)為，凱隆公司對金駝公司的得分領(lǐng)先優(yōu)勢幾乎是在標(biāo)底降幅上產(chǎn)生的4分差距。譚勇在金駝公司舉報(bào)后不久即迅速轉(zhuǎn)讓了其在凱隆公司的股權(quán)。結(jié)合本案的案情，可以認(rèn)定譚勇存在違反保密義務(wù)向凱隆公司泄露標(biāo)底的行為，凱隆公司亦存在明知譚勇違法披露仍然獲取并使用金駝公司商業(yè)秘密的行為。二審法院認(rèn)定譚勇、凱隆公司的被控侵權(quán)行為未侵害金駝公司的商業(yè)秘密，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，認(rèn)定事實(shí)和適用法律均有錯(cuò)誤，本院予以糾正?！?6)詳見http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0ea037b34f1d4065bd65aa14010528b2。

應(yīng)當(dāng)說，標(biāo)底只是一個(gè)較短暫時(shí)間內(nèi)需要保密的信息，比較符合美國《侵權(quán)法重述》中所指的商業(yè)秘密之外“商業(yè)行為中的單一或者短暫事件”，但標(biāo)底是對企業(yè)競爭有重大影響的經(jīng)營信息，認(rèn)定其為商業(yè)秘密符合《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義，也完全符合“反不正當(dāng)競爭”的立法本意。由此可見，法律對商業(yè)秘密保護(hù)雖未設(shè)期限，但有些信息僅在特定的短時(shí)期內(nèi)需要作為商業(yè)秘密保護(hù)。

《政府采購法》第三十八條規(guī)定:“采用競爭性談判方式采購的，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：……(四)談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價(jià)格和其他信息。談判文件有實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的，談判小組應(yīng)當(dāng)以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商?！?/p>

第七十二條規(guī)定:“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的，依法給予行政處分……(四)開標(biāo)前泄露標(biāo)底的。”

上述兩條分別規(guī)定的“與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價(jià)格和其他信息”“標(biāo)底”，都未明確是否屬于商業(yè)秘密，結(jié)合信息的屬性和(2018)最高法民再389號(hào)民事判決書闡明的觀點(diǎn)，應(yīng)屬商業(yè)秘密無疑。

《證券法》(2019年修改)第五十二條規(guī)定:“證券交易活動(dòng)中，涉及發(fā)行人的經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對該發(fā)行人證券的市場價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。本法第八十條第二款、第八十一條第二款所列重大事件屬于內(nèi)幕信息?！?7)詳見《證券法》第八十條第二款：前款所稱重大事件包括：(一)公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；(二)公司的重大投資行為，公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)超過公司資產(chǎn)總額百分之三十，或者公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、質(zhì)押、出售或者報(bào)廢一次超過該資產(chǎn)的百分之三十；(三)公司訂立重要合同、提供重大擔(dān)保或者從事關(guān)聯(lián)交易，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；(四)公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；(五)公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；(六)公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化；(七)公司的董事、三分之一以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)，董事長或者經(jīng)理無法履行職責(zé)；(八)持有公司百分之五以上股份的股東或者實(shí)際控制人持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化，公司的實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與公司相同或者相似業(yè)務(wù)的情況發(fā)生較大變化；(九)公司分配股利、增資的計(jì)劃，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重要變化，公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定，或者依法進(jìn)入破產(chǎn)程序、被責(zé)令關(guān)閉；(十)涉及公司的重大訴訟、仲裁，股東大會(huì)、董事會(huì)決議被依法撤銷或者宣告無效；(十一)公司涉嫌犯罪被依法立案調(diào)查，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員涉嫌犯罪被依法采取強(qiáng)制措施；(十二)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。第八十一條第二款：前款所稱重大事件包括：(一)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化；(二)公司債券信用評(píng)級(jí)發(fā)生變化；(三)公司重大資產(chǎn)抵押、質(zhì)押、出售、轉(zhuǎn)讓、報(bào)廢；(四)公司發(fā)生未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況；(五)公司新增借款或者對外提供擔(dān)保超過上年末凈資產(chǎn)的百分之二十；(六)公司放棄債權(quán)或者財(cái)產(chǎn)超過上年末凈資產(chǎn)的百分之十；(七)公司發(fā)生超過上年末凈資產(chǎn)百分之十的重大損失；(八)公司分配股利，作出減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定，或者依法進(jìn)入破產(chǎn)程序、被責(zé)令關(guān)閉；(九)涉及公司的重大訴訟、仲裁；(十)公司涉嫌犯罪被依法立案調(diào)查，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員涉嫌犯罪被依法采取強(qiáng)制措施；(十一)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。

毫無疑問，內(nèi)幕信息是上市公司在一定時(shí)期內(nèi)需要保密，在一定情況下又必須依法公開的信息，與商業(yè)秘密在法律依據(jù)、主體、內(nèi)容、泄密的法律責(zé)任等多方面存在明顯區(qū)別，從內(nèi)幕信息的內(nèi)容看，屬于經(jīng)營類信息。本文認(rèn)為內(nèi)幕信息應(yīng)該可以包括在《公司法》第一百四十八條規(guī)定的公司秘密范圍內(nèi)，但其與商業(yè)秘密有無可能重合?從信息內(nèi)容分析，完全有這種可能，從實(shí)際操作考慮，如果重合，一旦法律強(qiáng)制要求公開內(nèi)幕信息時(shí)，商業(yè)秘密也應(yīng)讓位給信息公開(披露)。

(三)小結(jié)

綜上，商業(yè)秘密受到《反不正當(dāng)競爭法》等多部法律的保護(hù)[2]，其他法律中規(guī)定的受保密信息，有些通過司法裁判也被認(rèn)定為商業(yè)秘密(如標(biāo)底)，但經(jīng)營者應(yīng)受保密的信息大于商業(yè)秘密的范圍。本文認(rèn)為，這些信息大多可以納入公司秘密范疇，換句話說，公司秘密包含的信息范圍最為廣泛，但商業(yè)秘密的權(quán)利主體是“經(jīng)營者”，除公司外還包括其他企業(yè)、自然人及非公司組織?！斗床徽?dāng)競爭法》修改后，商業(yè)秘密條款中增加的“等商業(yè)信息”，和中美“協(xié)議”中與商業(yè)秘密保護(hù)緊緊關(guān)聯(lián)的“保密商務(wù)信息”，使得商業(yè)秘密外延得以延伸，比以往更加接近公司秘密的范圍。

五、商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)之維

(一)商業(yè)秘密與專利權(quán)

商業(yè)秘密對專利，有以下兩方面的意義。一是作為技術(shù)方案保護(hù)的替代方案?！秾＠ā匪Ｗo(hù)的發(fā)明和實(shí)用新型專利，屬于技術(shù)方案。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定：“對要解決的技術(shù)問題所采用的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合；技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征體現(xiàn)的；未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于我國專利法中的技術(shù)方案，也就不屬于發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠Ｗo(hù)的客體?！奔夹g(shù)方案與商業(yè)秘密中的“技術(shù)信息”的性質(zhì)有一致之處，從范圍上，技術(shù)信息大于專利技術(shù)方案。因此，一種技術(shù)方案，當(dāng)它達(dá)到專利法要求的水平時(shí)，經(jīng)營者可以選擇申請專利或作為商業(yè)秘密保護(hù)。當(dāng)技術(shù)方案申請專利未獲準(zhǔn)(公開前)或不愿意申請專利的情況下，可以作為商業(yè)秘密保護(hù)。專利與商業(yè)秘密保護(hù)，存在技術(shù)水平、行政審查、是否公開、保護(hù)期限、管理要求等多方面差別，經(jīng)營者可以根據(jù)自己的情況作出選擇。有時(shí)候，一套完整的技術(shù)方案往往采用“專利+商業(yè)秘密”方式予以保護(hù)更為有利，因此，即使在申請專利保護(hù)的情況下，商業(yè)秘密仍不失為保護(hù)技術(shù)方案的輔助手段[3]。二是專利的“新穎性”可以通過商業(yè)秘密保護(hù)來實(shí)現(xiàn)?！秾＠ā返诙l規(guī)定:“授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。”

《專利法》的“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)，通常被稱作“絕對新穎性”，任何方式的公開都可以導(dǎo)致新穎性的喪失，一項(xiàng)新的技術(shù)在研發(fā)過程中，就應(yīng)該采取保密措施，既為日后申請專利提供了“新穎性”條件，也為其作為商業(yè)秘密保護(hù)提供了基礎(chǔ)。一些技術(shù)人員特別是科研機(jī)構(gòu)的技術(shù)人員，熱衷于做實(shí)驗(yàn)，拿新的數(shù)據(jù)撰寫、發(fā)表論文，可能因此獲得一些獎(jiǎng)勵(lì)，但得不償失，在法治的社會(huì)搞科研，如果只對技術(shù)敏感，對保護(hù)技術(shù)的法律不敏感，就無法有效保護(hù)自己的科研成果。

(二)商業(yè)秘密與著作權(quán)

《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》(2014年公布)第九條規(guī)定，“著作權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，不延及思想、過程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等。”雖然現(xiàn)行《著作權(quán)法》中沒有這樣的明文規(guī)定，但一直貫徹的是保護(hù)表達(dá)不保護(hù)抽象思想的原則。這并非中國法律的獨(dú)創(chuàng)，恰恰相反，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS)》第九條第二款規(guī)定：“版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類”，明確了著作權(quán)法保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想的理念?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第二條對此也作了相同的規(guī)定。但是，《著作權(quán)法》不能保護(hù)的并不意味著沒有價(jià)值，也不意味著不需要保護(hù)，恰恰相反，有時(shí)候一種思想、創(chuàng)意、點(diǎn)子，才是表達(dá)的源頭和根據(jù)，與表達(dá)相比更具有價(jià)值。而《專利法》、商業(yè)秘密保護(hù)的對象就具有思想屬性，商業(yè)秘密的獨(dú)特保護(hù)方式可以彌補(bǔ)著作權(quán)保護(hù)之不足。

在“女子十二樂坊”有關(guān)文案保護(hù)一案中，原告張鐵軍訴被告王曉京侵犯其著作權(quán)，原告認(rèn)為其于1998年4月正式形成了《中華女子樂坊創(chuàng)意策劃文案》(以下簡稱《策劃文案》)和《北京中華女子樂坊文化發(fā)展有限公司整合報(bào)告》(以下簡稱《整合報(bào)告》)。1999年初，被告王曉京主動(dòng)與原告接觸并騙取了《策劃文案》及《整合報(bào)告》，其后形成了《“女子十二樂坊”項(xiàng)目實(shí)施計(jì)劃》(以下簡稱《實(shí)施計(jì)劃》)。被告北京世紀(jì)星碟文化傳播有限公司(以下簡稱世紀(jì)星碟公司)網(wǎng)站上和《中演月訊》雜志上所刊載的文章也是改編和匯編《整合報(bào)告》而成。故王曉京及世紀(jì)星碟公司侵犯了原告對《整合報(bào)告》享有的署名權(quán)、改編權(quán)和匯編權(quán)。一、二審法院均未支持原告訴求。

法官認(rèn)為，一方面，將涉案《整合報(bào)告》和《實(shí)施計(jì)劃》二者進(jìn)行整體上的比對可以看出，二者在篇章結(jié)構(gòu)的編排、選擇及文字的表達(dá)方面不相同，雖二者創(chuàng)作目的均是為了對成立女子樂團(tuán)，演奏民樂的演出模式予以說明和實(shí)施，但二者之間具體的表達(dá)方式不同，因此，不構(gòu)成侵權(quán)。另一方面，原告張鐵軍所主張的“中華女子樂坊”出自《整合報(bào)告》內(nèi)容，是一種女子樂團(tuán)的構(gòu)建形式和演奏民樂的演出模式，并不具有可限定的表達(dá)方式，該構(gòu)建形式和演出模式包含有操作方法，總體上屬于創(chuàng)意、構(gòu)思或理念的范疇，不屬于中國《著作權(quán)法》規(guī)定的作品的保護(hù)范圍(8)詳見邵明艷著的《從“女子十二樂坊”案件看著作權(quán)法對作品的保護(hù)》(總第13期)，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?705.html。。

無獨(dú)有偶，原告胡某于2004年10月9日完成了《首屆“馬幫茶道·瑞貢京城”普洱茶文化北京行總體方案》(以下簡稱《北京行方案》)，并于2004年10月12日在云南省版權(quán)局登記。之后，胡某授權(quán)中新公司共同實(shí)施《北京行方案》，并授權(quán)中新公司負(fù)責(zé)實(shí)施“首屆‘馬幫茶道·瑞貢京城’普洱茶文化北京行活動(dòng)”(以下簡稱“北京行活動(dòng)”)，同時(shí)組織進(jìn)行招商?；顒?dòng)于2005年5月1日啟動(dòng)。

被告曹某自2003年起一直與原告胡某接觸，并于2004年9月至12月與胡某在同一處辦公，曾擔(dān)任“北京行組委會(huì)”副秘書長，后因離職被“北京行組委會(huì)”除名。曹某與另一被告某交流中心合作，組織實(shí)施了“馬幫貢茶萬里行”活動(dòng)(以下簡稱“萬里行活動(dòng)”)，并進(jìn)行招商經(jīng)營。

原告認(rèn)為：兩被告組織的“萬里行活動(dòng)”與原告創(chuàng)作的“‘馬幫茶道·瑞貢京城’系列活動(dòng)策劃實(shí)施方案”及后來形成的《北京行方案》基本相同，已造成商家、消費(fèi)者、新聞媒體及社會(huì)各界對兩者的混淆和誤解?！啊R幫茶道·瑞貢京城’系列活動(dòng)策劃實(shí)施方案”系原告胡某具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，兩原告(胡某、中新公司)還共同對《北京行方案》作品享有使用實(shí)施權(quán)。兩被告的惡意侵權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重侵害了兩原告的合法權(quán)益。

昆明中院認(rèn)為，兩原告使用實(shí)施《北京行方案》再現(xiàn)的是作品中不受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，即再現(xiàn)的不是對這些內(nèi)容的表達(dá)方式，而是該作品的構(gòu)思和思想，故其活動(dòng)不屬于著作權(quán)法上的復(fù)制活動(dòng)，依此活動(dòng)主張權(quán)利，不屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的權(quán)利范疇，原告的訴訟請求因無法律依據(jù)，應(yīng)予以駁回(9)詳見硯東華著的《“活動(dòng)方案”不受著作權(quán)法保護(hù)？》，此案例2007年被編入《人民法院案例選》,https://www.zhihu.com/tardis/sogou/art/42917128。。

通過這兩個(gè)案例發(fā)現(xiàn)，一些頗有價(jià)值的文案，如果僅僅作為作品主張保護(hù)其著作權(quán)，固然是一種選擇，但作品內(nèi)容所表達(dá)的思想內(nèi)容更為珍貴，卻不能受到版權(quán)保護(hù)，這種情況下以商業(yè)秘密方式保護(hù)(包括簽訂保密合同)則不失為一種有效的措施。

(三)小結(jié)

鑒于商業(yè)秘密保護(hù)對象與專利、作品具有共同屬性，在保護(hù)方法上又存在明顯差異，故商業(yè)秘密既可以作為專利保護(hù)技術(shù)方案的替代，也可作為著作權(quán)保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想的補(bǔ)充。法律制度(權(quán)利)一經(jīng)確立，對所有人都平等待之，如何在不同制度和權(quán)利選擇中實(shí)現(xiàn)主體利益的最大化，則需要足夠的法律智慧。

總之，商業(yè)秘密的本質(zhì)是對特定信息的法律保護(hù)，事物的本質(zhì)只有在與同類的比較中才能看得更清晰，本文重點(diǎn)不在于探討商業(yè)秘密的內(nèi)部世界，而在于結(jié)合法律規(guī)定，特別是近年來一系列有關(guān)商業(yè)秘密的法律變動(dòng)，對商業(yè)秘密與信息公開、國家秘密、保密商務(wù)信息、公司秘密及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系進(jìn)行對比分析，一方面厘清商業(yè)秘密保護(hù)的外部邊界，另一方面對其他信息的法律保護(hù)予以分析評(píng)價(jià)，以多維透視商業(yè)秘密的方式呈現(xiàn)本文的獨(dú)特價(jià)值。