段呈諭

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，國(guó)家嚴(yán)厲打擊貪污受賄等腐敗犯罪，國(guó)家反腐的決心甚大，力度甚強(qiáng)，也收效甚豐。但即便值此關(guān)頭，個(gè)別貪污腐敗分子仍舊頂風(fēng)作案，腐敗形式層出不窮，花樣不斷翻新。要根除腐敗現(xiàn)象，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，讓腐敗分子無(wú)可乘之機(jī)是不可缺少的重要一步。

關(guān)于投資型受賄行為，根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第二條和第三條的規(guī)定，分為收受干股型受賄以及合作投資型受賄。收受干股型受賄是指請(qǐng)托人為國(guó)家工作人員提供干股的情況。合作投資型受賄一是指由請(qǐng)托人出資，“合作”開(kāi)辦公司；二是以合作開(kāi)辦公司或其他名義合作投資獲取“利潤(rùn)”，實(shí)際未參與投資和公司經(jīng)營(yíng)管理的行為。但是《意見(jiàn)》關(guān)于投資型受賄的這兩項(xiàng)規(guī)定都是國(guó)家工作人員實(shí)際沒(méi)有參與投資，因此所謂“合作開(kāi)辦公司”的“股份”“投資”以及“分紅”實(shí)質(zhì)上都屬于掩人耳目的受賄。然而對(duì)于國(guó)家工作人員參與了與他人合辦公司的真實(shí)投資，后利用職務(wù)上的便利為公司謀取利益，獲取公司分紅的行為（筆者在此將其稱為“投資入股型受賄”行為）能否認(rèn)定為受賄，《意見(jiàn)》中并未提及。更為重要的是，《意見(jiàn)》第三條關(guān)于“合作投資型受賄”規(guī)定中的第二款提及“沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處”，學(xué)界和實(shí)務(wù)界據(jù)此認(rèn)為該司法解釋對(duì)于國(guó)家工作人員“實(shí)際出資”或參與管理經(jīng)營(yíng)后又為公司謀取利益的行為更傾向于認(rèn)定為違紀(jì)或者瀆職類犯罪，而將其排除出受賄罪的范圍。但是筆者以為這樣的認(rèn)定傾向?qū)嵱胁煌?，原因有三：其一，使犯罪分子有可乘之機(jī)。如犯罪分子只要在出資時(shí)如實(shí)交納出資金額，其后所有接受公司分紅等獲益行為皆算作非罪，那么必將存在大量漏網(wǎng)之魚(yú)，不利于打擊受賄等犯罪行為。其二，受賄罪的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，而對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)行為為自己實(shí)際參與投資的公司謀取利益的行為，其職務(wù)行為與自己最后的分紅獲利存在因果關(guān)系，因此存在認(rèn)定為侵害了職務(wù)行為不可收買(mǎi)的可能，將其排除出受賄罪的打擊范圍，不利于保護(hù)該罪的法益。其三，不利于法治思維的養(yǎng)成。須知司法解釋不同于刑法條文，刑法條文受罪刑法定原則的制約，應(yīng)當(dāng)是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，對(duì)于刑法沒(méi)有規(guī)定的行為不得以犯罪論處。但是司法解釋只是對(duì)刑法條文的解釋，因此司法解釋中沒(méi)有規(guī)定的情形，斷不可以反對(duì)解釋的方法得出“沒(méi)有規(guī)定便無(wú)罪”的結(jié)論。這實(shí)際上是一種由司法解釋定奪的思維形式。對(duì)于司法解釋沒(méi)有規(guī)定的情形，正確的理解應(yīng)當(dāng)是存在討論的空間，這樣才能在實(shí)踐中填補(bǔ)解釋的空白，為法治社會(huì)提供屬于實(shí)踐的思維智慧。綜上所述，“投資入股型受賄”行為究竟應(yīng)否以受賄罪論處，仍舊應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更加細(xì)致入微的分析和考察。

二、“是否真實(shí)投資”的入罪標(biāo)準(zhǔn)

《意見(jiàn)》之所以沒(méi)有對(duì)真實(shí)投資后以權(quán)謀私并參與分紅的“投資入股型受賄”行為作出規(guī)定，主要原因在于《意見(jiàn)》制定過(guò)程中，對(duì)于由請(qǐng)托人墊付資金，國(guó)家工作人員為其謀取利益后，收受公司分紅的行為是否屬于受賄爭(zhēng)議較大。有學(xué)者認(rèn)為分紅屬于本質(zhì)上符合權(quán)錢(qián)交易的受賄罪，有學(xué)者則認(rèn)為這仍然符合誰(shuí)出資誰(shuí)受益的商法規(guī)則，多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為對(duì)于這種行為仍舊應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。因此《意見(jiàn)》將此問(wèn)題留待司法實(shí)踐根據(jù)實(shí)際情況，結(jié)合“是否存在真實(shí)投資”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行具體認(rèn)定[1]。學(xué)界文獻(xiàn)中關(guān)于“投資入股型受賄”的性質(zhì)認(rèn)定中，也多圍繞“是否真實(shí)投資”這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)展開(kāi)。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于國(guó)家工作人員雖然存在實(shí)際投資，但是根據(jù)實(shí)際情況綜合判斷，投資并不真實(shí)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不存在真實(shí)投資，公司提供的分紅等應(yīng)當(dāng)屬于受賄；而對(duì)于存在實(shí)際投資且投資真實(shí)的情況，則不符合受賄罪的構(gòu)成要件，不宜以犯罪論處。投資是否真實(shí)的具體判斷因素主要包括以下內(nèi)容：第一，投資的原因是否異常。一般是指在公司并不缺少資金或者存在更為方便的融資渠道的情況下，突然接收國(guó)家工作人員的投資，可以認(rèn)定為投資原因異常。其實(shí)該投資并不真實(shí)，只是為了掩蓋行賄受賄的真相。第二，投資后是否存在抽逃資金等情況。國(guó)家工作人員在對(duì)公司進(jìn)行實(shí)際投資后，又以各種理由取回投資資金，或者在之后公司其他成員不斷追加投資使得國(guó)家工作人員的實(shí)際持股比例下降的情況下，仍然能夠無(wú)需追加投資卻按照原股份比例收取高額利潤(rùn)的，可以認(rèn)定為投資不真實(shí)，以受賄論[2]。第三，投資收益和風(fēng)險(xiǎn)的分配方式是否合理。有的國(guó)家工作人員雖然存在實(shí)際投資，但是只參與公司的收益分成卻不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),且其分紅比例嚴(yán)重高于投資比例[3]。

筆者認(rèn)為投資是否真實(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是“投資入股型受賄”行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，而是“投資入股型受賄”與“合作投資型受賄”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于沒(méi)有真實(shí)投資的行為，當(dāng)然可以認(rèn)定為《意見(jiàn)》第三條第二款所述的“沒(méi)有實(shí)際投資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的”，其僅僅是將解釋中關(guān)于“實(shí)際投資”的標(biāo)準(zhǔn)從形式上的理解提升為結(jié)合實(shí)際情況的實(shí)質(zhì)判斷，但是這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)只是將“投資入股型受賄”當(dāng)中符合“合作投資型受賄”的情況認(rèn)定為犯罪，仍然屬于解釋中有所規(guī)定的情形，實(shí)際上并未觸及“投資入股型受賄”行為性質(zhì)認(rèn)定的核心，即對(duì)于國(guó)家工作人員真實(shí)投資后，以權(quán)為公司謀私并收取公司分紅的行為是否構(gòu)成受賄罪。這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上對(duì)于這個(gè)核心問(wèn)題作出了否定的回答，即認(rèn)為這樣的行為屬于非罪的違紀(jì)行為，不存在入罪的可能，但是否果真如此，筆者不敢茍同。

三、“投資入股型受賄”入罪的分析

如本文第一段的論述，“投資入股型受賄”行為究竟是否應(yīng)當(dāng)入罪，不能僅以司法解釋并未規(guī)定作為理由而將其排除出犯罪的范圍，入罪的標(biāo)準(zhǔn)仍舊應(yīng)當(dāng)回歸刑法條文本身的規(guī)定，即“投資入股型受賄”行為是否符合受賄罪的規(guī)定。

認(rèn)為國(guó)家工作人員真實(shí)投資后為公司謀取利益并分紅的行為不屬于犯罪，原因有二：其一，該情形不符合受賄罪的構(gòu)成要件，即不符合“非法收受他人財(cái)物”。因分紅屬于合法的投資所得且公司并非他人，為公司謀利的行為也很難認(rèn)定為“為他人謀取利益”，因?yàn)槠鋵儆跒樽约褐\取利益，最多認(rèn)定為瀆職類犯罪。其二，將國(guó)家工作人員收取公司的分紅理解為受賄金額不符合常理。國(guó)家工作人員的分紅收益完全來(lái)源于股東擁有的收益權(quán)，因此將其理解為受賄存在理解上的障礙。但以上兩點(diǎn)仍然有待商榷。

（一）“投資入股型受賄”行為符合受賄罪的構(gòu)成要件

從上述對(duì)于“投資入股型受賄”行為的出罪解釋中可以看出，“投資入股型”受賄行為是否符合受賄罪的構(gòu)成要件，關(guān)鍵在于“他人”以及“非法”。

其一，筆者認(rèn)為將“投資入股型受賄”行為理解為“為他人謀取利益”“收受他人財(cái)物”并無(wú)障礙。首先，從公司的獨(dú)立性角度來(lái)看，認(rèn)為自己為自己參與實(shí)際投資的公司謀取利益的行為不屬于“為他人謀取利益”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。公司一旦成立，就可以作為獨(dú)立的法人主體與股東身份分離開(kāi)，享有獨(dú)立的法人資格，因此完全可以將其理解為“他人”；而在為公司謀取利益之后，接受公司的分紅行為也可以理所當(dāng)然地理解為“收受他人財(cái)物”。其次，即便認(rèn)為受賄罪條文中的“他人”僅指自然人，將“他人”的理解范圍擴(kuò)大到法人，難免有突破擴(kuò)張解釋的壁壘，落入類推解釋泥潭之嫌，但仍然可以從“為公司其他股東謀取利益”的角度理解，即雖然“投資入股型受賄”行為的直接目的是為自己謀取利益，行為人通過(guò)自己的職務(wù)行為使得公司盈利從而使自己獲得分紅，但是其職務(wù)行為使公司盈利亦使得其他股東獲利，為他人謀取利益并不要求主觀上希望、追求為他人謀利，只要明知其行為可以為他人帶來(lái)利益，將其客觀行為理解為“為他人謀取利益”便不存在障礙。

其二，對(duì)于“非法”的理解，認(rèn)為分紅來(lái)源于公司股東的合法權(quán)利，屬于合法投資所得的觀點(diǎn)仍然有待仔細(xì)斟酌?！胺欠ㄊ帐芩素?cái)物”指的是行為人沒(méi)有任何合法依據(jù)的情況下收受他人的財(cái)物，而對(duì)于公司的分紅，似乎表面上存在“股東權(quán)”這一合法的依據(jù)，但實(shí)際上，公司的盈利本身來(lái)源于非法的職務(wù)行為，仍然應(yīng)當(dāng)透過(guò)合法的外衣看破非法的實(shí)質(zhì)，認(rèn)為存在合法依據(jù)便不構(gòu)成“非法收受他人財(cái)物”的觀點(diǎn)是不妥的。例如行賄人與受賄人簽訂贈(zèng)與合同之后，受賄人為行賄人謀取利益的行為，雖然賄賂表面上來(lái)源于合法的贈(zèng)與合同，但是實(shí)際上來(lái)源于受賄人為行賄人謀取利益的職務(wù)行為，將其認(rèn)為合法恐怕難符常理。同樣，公司的分紅雖然來(lái)源于股東權(quán)這一合法權(quán)利，但是其更離不開(kāi)非法職務(wù)行為的加工，因此公司對(duì)行為人的分紅存在非法的因素。行為人獲得分紅的兩大因素，股東權(quán)與職務(wù)行為之間互為表里，股東權(quán)為表，職務(wù)行為為里，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬非法的收受財(cái)物行為。

（二）“投資入股型受賄”行為侵犯了受賄罪的法益

受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性指的是國(guó)家工作人員在履行職務(wù)行為時(shí)，不得從公民或其他單位獲得不正當(dāng)?shù)膱?bào)酬。國(guó)家工作人員的職務(wù)行為已經(jīng)通過(guò)發(fā)放工資獲得報(bào)酬，因此其他任何形式的報(bào)酬皆屬不正當(dāng)報(bào)酬。故凡是與職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性的除合法工資以外的任何利益都是職務(wù)行為不正當(dāng)報(bào)酬，都是對(duì)職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的侵犯。公司的分紅表面上來(lái)源于國(guó)家工作人員的投資，但實(shí)際上，沒(méi)有國(guó)家工作人員為公司謀取利益的職務(wù)行為的介入，公司便不可能盈利，那么分紅更是無(wú)從談起。因此雖然分紅的直接原因來(lái)源于公司獲利以及國(guó)家工作人員的投資，但實(shí)際上，其分紅仍然與職務(wù)行為有著密不可分的聯(lián)系，只要國(guó)家工作人員就其職務(wù)行為索取或者收受的財(cái)物不是依法應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?，就是其職?wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，因而侵犯了受賄罪的法益[4]。雖然公司的分紅是行為人投資后依據(jù)股東權(quán)利依法應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?，但不是其職?wù)行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?，其職?wù)行為與公司分紅之間的對(duì)價(jià)關(guān)系昭然若揭，其行為侵犯了受賄罪的法益不可辯駁。

綜上所述，“投資入股型受賄”行為既符合受賄罪的構(gòu)成要件，又侵犯了職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，將其認(rèn)定為受賄罪并無(wú)障礙。

（三）受賄金額的認(rèn)定

根據(jù)《意見(jiàn)》的規(guī)定，“收受干股型受賄”的受賄金額應(yīng)當(dāng)是請(qǐng)托人為國(guó)家工作人員繳付的出資額，“合作投資型受賄”的受賄金額應(yīng)當(dāng)是實(shí)際獲取的利潤(rùn)。從對(duì)受賄金額的規(guī)定中可以看出二者的區(qū)別在于：前者是以出資名義受賄，其受賄金額就是出資額；后者是以獲取利益的名義受賄，其受賄數(shù)額就是獲取的利潤(rùn)數(shù)額[5]。而“投資入股型受賄”則是比“合作投資型受賄”僅僅多了“真實(shí)投資”這一要素，實(shí)際上同樣是通過(guò)接受公司分紅的形式為請(qǐng)托人謀取利益，因此其受賄金額應(yīng)當(dāng)同“合作投資型受賄”相同，以分紅所獲取的利潤(rùn)為實(shí)際受賄金額。在認(rèn)定“投資入股型受賄”的受賄金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：其一，國(guó)家工作人員的合法投資并非受賄金額。首先國(guó)家工作人員的投資屬于自己的財(cái)物，其并非職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，不應(yīng)當(dāng)將其理解為受賄金額，即便是合作股東通過(guò)墊付的形式為國(guó)家工作人員繳納出資額，只要查明了國(guó)家工作人員與其存在實(shí)際的借貸合同關(guān)系，則不宜將其認(rèn)定為對(duì)國(guó)家工作人員的賄賂，出資額亦不應(yīng)當(dāng)是受賄金額。其二，在“投資入股型受賄”中，并非所有的公司分紅都屬于受賄，僅是與國(guó)家工作人員的職務(wù)行為存在關(guān)聯(lián)的分紅金額才屬于受賄金額，公司通過(guò)其他合法途徑獲得盈利而分紅所得的利潤(rùn)，屬于國(guó)家工作人員合法的股東權(quán)利所得，不能認(rèn)定為受賄金額，對(duì)于其行為也只能按照違紀(jì)來(lái)處分。而對(duì)于因國(guó)家工作人員的職務(wù)行為而獲得的公司盈利，從而使國(guó)家工作人員得到分紅的部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄金額。

四、結(jié)語(yǔ)

筆者通過(guò)論述探尋出“投資入股型受賄”行為的入罪思路，可以看出，“投資入股型受賄”完全符合受賄罪的規(guī)定，將其納入犯罪的射程之內(nèi)并無(wú)不妥。結(jié)尾處筆者再次重申當(dāng)下司法實(shí)務(wù)中存在的一個(gè)問(wèn)題——對(duì)罪刑法定的誤用，即罪刑“司法解釋”定。司法解釋規(guī)定的就是犯罪，沒(méi)有規(guī)定的就是無(wú)罪，這并不利于司法工作形成嚴(yán)絲合縫的法治思維，不利于鍛煉司法工作人員的法律邏輯。法無(wú)明文規(guī)定不處罰并不意味著法無(wú)解釋不處罰，如果如此理解，恐怕很多案件都得按照無(wú)罪處理了。司法解釋未作規(guī)定的情形，可能是由于問(wèn)題不夠普遍或者爭(zhēng)議較大等原因造成，因此，司法解釋不作規(guī)定并不意味著此種情況便是無(wú)罪，司法工作人員對(duì)于實(shí)踐中碰見(jiàn)的這種情況更應(yīng)該群力群策，進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ矸治鲆约斑壿嬐评?，為解決此類情況提供基層的智慧，這也是我國(guó)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義道路中最寶貴的經(jīng)驗(yàn)之一。司法實(shí)踐更應(yīng)當(dāng)在遇到?jīng)]有規(guī)定的情形時(shí)以刑法條文為依據(jù)向前探索，這樣才能推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治齒輪的前進(jìn)。