作者簡介：王勇（1989.6-），男，四川成都雙流，四川大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟法2013級研究生。

摘要：城管在執(zhí)法過程中的打人行為的性質(zhì)莫衷一是，本文主張此種行為是職務(wù)行為。職務(wù)行為界定的標(biāo)準(zhǔn)很多，但都不能有效地界定職務(wù)行為。筆者借鑒民法和刑法上的構(gòu)成要件理論，并依據(jù)這種理論進行分析，得出結(jié)論認(rèn)為城管打人行為是職務(wù)行為。為了解決公權(quán)力法定性引起的相關(guān)矛盾，本文構(gòu)建了表見行政行為。

關(guān)鍵詞：公權(quán)力；職務(wù)行為；城管打人

一、職務(wù)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于城管打人行為的性質(zhì)存在兩種觀點：一種主張該種行為是非職務(wù)行為，理由是公權(quán)力具有法定性，而法律沒有賦予城管打人的權(quán)力。另一種主張此行為是職務(wù)行為，主要理由是城管打人的行為符合職務(wù)行為的定義。那么，若要辨別城管打人行為的性質(zhì)，我們必須厘清職務(wù)行為與非職務(wù)行為的界限。通常認(rèn)為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)有：

1、兩項標(biāo)準(zhǔn)說。該說以行為人的身份和行為人的職權(quán)為職務(wù)行為的依據(jù)。[1]

2、三項標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為執(zhí)行職務(wù)的行為應(yīng)符合以下三項標(biāo)準(zhǔn)；第一，公務(wù)權(quán)力。第二，公務(wù)意向。第三，公務(wù)標(biāo)志。[2]

3、四項標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為，公務(wù)行為必須符合四個條件：一是主體資格。二是以有該項行政職權(quán)的行政機關(guān)的名義。三是職權(quán)范圍內(nèi)。四是行為主觀動機和目的必須正當(dāng)。[3]

4、五項標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為，前提條件必須符合主體資格，確認(rèn)基本標(biāo)準(zhǔn)：一是時間要素。二是名義或公務(wù)標(biāo)志要素。三是公益要素。四是職權(quán)與職責(zé)要素。五是命令要素。[4]

5、主觀說。該說主張采用主觀標(biāo)準(zhǔn)即行為人的主觀意思表示判斷行為的性質(zhì)。但是，以何人的意思表示為準(zhǔn)，又有兩種主張：其一是以國家機關(guān)的意思表示為準(zhǔn)；其二是以國家機關(guān)工作人員的意思表示為準(zhǔn)，不過，實施該行為的目的是為了國家機關(guān)的利益。[5]

綜合上述學(xué)說，不難發(fā)現(xiàn)，職務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身就眾說紛紜，似乎對于判斷城管打人行為的性質(zhì)也沒有多大作用。然而，筆者認(rèn)為上述各種理論從本質(zhì)上講，是在探討一個行為究竟構(gòu)成何種行為，在這里要么是職務(wù)行為（行政法意義上的），要么不是職務(wù)行為。不妨追問：不是職務(wù)行為，它是什么行為呢？它可能是個人行為，從法律的角度，個人行為又是什么行為呢？民事意義上的民事行為，刑法意義上的犯罪行為，或者法外空間的個人行為。

借鑒民法和刑法的構(gòu)成要件理論可厘清職務(wù)行為的構(gòu)成要件，如民事的侵權(quán)行為構(gòu)成要件理論，一般包括違法行為，因果關(guān)系，損害事實，主觀過錯。[6]刑法上的犯罪行為構(gòu)成要件理論，我國通說四要件理論，主體方面（刑事行為能力），主觀方面（故意或過失），客體方面（社會關(guān)系），客觀反面（行為、因果關(guān)系等）。值得注意的是，從法理學(xué)的角度，法律行為的構(gòu)成要件理論一般包括客觀要件（外在動作、行為手段、具有法律意義的結(jié)果）和主觀要件（行為意志、行為認(rèn)知）。[7]當(dāng)然，上述三種學(xué)說也僅是相應(yīng)的法學(xué)學(xué)科中的理論，但它們的基本邏輯結(jié)構(gòu)是趨同的。第一，主客觀相統(tǒng)一；第二，主客體相統(tǒng)一。由此看來，在界定職務(wù)行為的時候，也應(yīng)當(dāng)符合這種普遍的法理。故而，筆者認(rèn)為職務(wù)行為的構(gòu)成要件應(yīng)該包括主體方面（行政資格）、主觀方面（故意或過失）、客體方面（行政法法律關(guān)系）、客觀方面（行政行為等）。

二、打人行為的定性

接上一點，既然職務(wù)行為有自己的構(gòu)成要件，那么，在其他理論中的相關(guān)要素就沒有必要討論。原因是其他要素根本不是關(guān)鍵的要素，不會影響職務(wù)行為的成立。以下將運用該種構(gòu)成要件理論分析城管打人的行為。

首先，在主體方面，《中華人民共和國行政處罰法》的第16條規(guī)定：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)”，此條確立了相對集中行政處罰權(quán)制度。1997年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)北京市宣武區(qū)成為“在城市管理領(lǐng)域中試行相對集中行政處罰權(quán)”的改革試點區(qū)。隨后國辦發(fā)【2000】63號文件和國發(fā)【2002】17號文件出臺，使得在城管領(lǐng)域試點相對集中行政處罰權(quán)成為全國通行的方案。[8]據(jù)此而言，城管執(zhí)法存在法律上的依據(jù)。另外，在行政法理論上，存在行政人的概念，它是指依法代表國家，并以行政主體的名義，實施行政活動，其行為效果歸屬于行政主體的個人。[9]在此，城管顯然是行政人。故而，無論是在法律上還是理論上，城管都有有法可依，有理可據(jù)，行政的資格毋庸置疑。

值得關(guān)注的是，以“公權(quán)力具有法定性”為理由的反對意見，其基本邏輯是公權(quán)力應(yīng)當(dāng)具有法定性，而城管沒有被賦予打人的權(quán)力，因此城管執(zhí)法時沒有打人的資格，繼而，打人行為不是職務(wù)行為。但是，城管本質(zhì)上是管理城市的工具，故而他們的行為理應(yīng)是本職行為，屬于職務(wù)行為。

其次，在主觀方面，筆者認(rèn)為故意和過失都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)行為，也許這種看法比較偏激。一個方面，故意成立職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)容易理解；另一方面，過失的行為也成立職務(wù)行為可能難以理解。原因在于，城管在執(zhí)法時其本身是在充當(dāng)工具，其目的是為了維護治安，履行行政機關(guān)的職權(quán)。因此，即便其有過失，并造成損害結(jié)果，該行為也是職務(wù)行為。

再次，客觀方面，筆者認(rèn)為無需深入討論。城管一旦具有行政資格，那么在執(zhí)法之時自然就與小商、小販形成了行政法律關(guān)系。

最后，在客觀方面，損害結(jié)果與因果關(guān)系都容易判斷，關(guān)鍵在于判斷城管打人是不是行政行為？筆者認(rèn)為打人行為是行政行為。第一，行政行為是指行政主體行使行政職權(quán)對相對人產(chǎn)生法律效果的行為。[10]城管屬于行政主體的一類，它是由法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的非行政機關(guān)組織體。也正因為如此，其也具備行政職權(quán)。最重要的是，城管打人的行為對相對人產(chǎn)生了法律效果，使相對人的權(quán)利受到了影響。因而，從行政行為定義的角度來看，城管打人是行政行為。第二，民法上有表見代理，是指被代理人的行為足以使第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，并基于這種信賴與無權(quán)代理人實施法律行為的代理。[11]雖然這是民法上的理論，但是筆者主張將其運用于此處照樣可行。因為城管是被授權(quán)的非行政機關(guān)組織，其就好比是民法上的代理人。公權(quán)力的法定性導(dǎo)致城管無權(quán)打人，這好比是民法上的無權(quán)代理人。那么，只要行政相對人有理由相信城管有權(quán)打人，或者城管打人行為是執(zhí)法行為，根據(jù)表見代理的原理，我們就可以認(rèn)為城管打人行為是行政行為，并且應(yīng)當(dāng)由城管組織承擔(dān)責(zé)任，而不是由個人承擔(dān)責(zé)任?；诖斯P者提出一種表見行政行為的想法，理由是它可以較好的解決公權(quán)力法定性與職務(wù)行為的理論上矛盾，以及該矛盾引起的國家賠償與個人賠償?shù)拿?。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

[1]參見朱新力，《行政公務(wù)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究》，《行政法學(xué)研究》，1994年第4期。

[2]參見張越，《公務(wù)行為的法律界定》，《行政法學(xué)研究》，1996年第1期。

[3]參見姚銳敏，《論公務(wù)員的職務(wù)行為與個人行為的本質(zhì)區(qū)別》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》，2005年第17卷第6期。

[4]同上引，姚銳敏文。

[5]參見胡寶嶺，《論職務(wù)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)》，《行政法學(xué)研究》，2005年第3期。

[6]楊立新，《侵權(quán)法論》第二版，人民法院出版社2004年版，第402頁。

[7]張文顯主編，《法理學(xué)》第二版，高等教育出版社2003年版，第205頁。

[8]饒雷際、秦瑋，《論城管執(zhí)法權(quán)來源的非法性》，《江南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》，2010年第9卷第6期。

[9]朱新力主編，《行政法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第103頁。

[10]同上引，朱新力書，第139頁。

[11]楊立新，《民法總論》，高等教育出版社200年版，第231頁。