劉憲權(quán) 黃 楠

時下，全國各地在新冠肺炎疫情防控過程中，陸續(xù)出現(xiàn)了各種疫情患者或疑似病例拒絕執(zhí)行防疫措施的情形，已有數(shù)十名患者或疑似病例因拒絕執(zhí)行防疫措施而導(dǎo)致較多人員被感染或被隔離。對此，一些地方的司法機(jī)關(guān)較為情緒化地將此類拒絕執(zhí)行防疫措施的行為一概認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。例如，青海省西寧市確診病例茍某被警方以危險方法危害公共安全罪立案偵查，①《西寧確診病例茍某以危險方法危害公共安全罪被警方立案偵查》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657314120573784212&wfr=spider&for=pc，2020年2月10日訪問。安徽省馬鞍山市一名醫(yī)生因帶病坐診涉嫌危害公共安全被立案偵查，②楊睿、王夢遙：《馬鞍山市一醫(yī)生帶病坐診涉嫌危害公共安全被立案》，http://china.caixin.com/2020-02-07/101512825.html，2020年2月10日訪問。等等。一些民眾對此拍手叫好、歡欣鼓舞，甚至一些刑法學(xué)者也對此點(diǎn)贊有加、推波助瀾。筆者認(rèn)為，目前司法實(shí)踐中很多案件實(shí)際上存在對法條、罪名和解釋性規(guī)定的誤讀，理論上也存在著對妨害傳染病防治罪的主觀罪過形式究竟為何，妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪究竟如何界分，在疫情防控工作中如何對行為人的主觀罪過準(zhǔn)確地加以認(rèn)定等問題的分歧與模糊認(rèn)識。為此，學(xué)界理應(yīng)加以充分的研究，以糾正、消除各種誤讀和劃清相應(yīng)的界限。

一、準(zhǔn)確理解《意見》與《解釋》之間的關(guān)系

為依法應(yīng)對此次新冠肺炎疫情所引發(fā)的社會治安問題，2020年2月6日“兩高兩部”聯(lián)合頒布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。應(yīng)該看到，在《意見》出臺之前，實(shí)踐中存在2003年5月13日“兩高”《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及2008年6月25日最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》）兩個相關(guān)的法律文件。其中《意見》與《解釋》均對妨害傳染病防治犯罪活動的刑法適用疑難問題作了明確的規(guī)定，但在對一些妨害疫情防控犯罪行為的定性上似乎存在矛盾與沖突。筆者認(rèn)為，只有準(zhǔn)確理解兩者之間的關(guān)系，方能精準(zhǔn)把握實(shí)踐中拒絕執(zhí)行防疫措施行為的性質(zhì)認(rèn)定。具體而言，《解釋》與《意見》的不同之處可能主要體現(xiàn)在以下三個方面。

（一）針對的對象和頒布的時間不同

2003年“非典”疫情突如其來，人民群眾的身體健康和生命安全受到嚴(yán)重威脅。為依法懲治妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的犯罪活動，保障預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害工作的順利進(jìn)行，“兩高”聯(lián)合頒行了《解釋》，以應(yīng)對突發(fā)傳染病防控過程中所出現(xiàn)的刑事案件司法適用疑難問題，其文號以“法釋”起頭，屬于嚴(yán)格意義上的司法解釋，適用于所有的突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間發(fā)生的刑事案件。而此次“兩高兩部”聯(lián)合出臺的《意見》是專門針對妨害新冠病毒肺炎疫情防控違法犯罪所作的規(guī)定，其文件形式是“意見”，文號以“法發(fā)”起頭，不屬于嚴(yán)格意義上的司法解釋（只能稱為準(zhǔn)司法解釋或司法規(guī)范性文件），應(yīng)定位為法律文件，僅適用于新冠病毒肺炎疫情防控具體工作中違法犯罪的處理。當(dāng)然，疫情過后《意見》規(guī)定的精神對于懲治妨害非新冠肺炎防控行為仍具有一定的指導(dǎo)意義。由此可見，《意見》主要針對本次新冠肺炎疫情防控工作，而《解釋》則是針對“非典”疫情防控工作。盡管從文件表達(dá)的內(nèi)容上分析，《意見》似乎小于《解釋》，但兩者的針對性還是十分明顯的。另外，《意見》頒布在2020年，而《解釋》頒布在2003年，兩者在規(guī)制的時間上顯然有“新”“舊”之分。

（二）過失造成傳染病傳播行為適用的罪名不同

我們注意到，對于拒絕執(zhí)行防疫措施過失造成傳染病傳播的行為，《意見》是以妨害傳染病防治罪定性；而《解釋》則是以過失以危險方法危害公共安全罪定性。之所以兩個規(guī)范性文件將過失造成傳染病傳播的行為定性為不同的罪名，主要是因?yàn)樾抻喦暗摹秱魅静》乐畏ā凡o“按甲類管理的傳染病”的相關(guān)規(guī)定，故而當(dāng)時妨害傳染病防治罪所針對的傳染病僅限于甲類傳染?。磧H限于鼠疫、霍亂兩種傳染?。⒉话ㄒ翌悅魅静?。因此《解釋》對于過失造成非甲類突發(fā)傳染病傳播的行為只能以過失以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定，而無法適用妨害傳染病防治罪這一罪名。之后，總結(jié)2003年非典疫情的防控經(jīng)驗(yàn)和基于日常突發(fā)傳染病防治管理的需要，衛(wèi)生行政部門對一些嚴(yán)重的乙類傳染病或是不明原因的傳染病的防控需在措施上采取同甲類傳染病相同的級別，又因?yàn)榧最悅魅静∮袊?yán)格的認(rèn)定流程，其種類、范圍不能隨意擴(kuò)大?；谶@些原因，2004年我們對《傳染病防治法》進(jìn)行了修訂，在原有傳染病類型的基礎(chǔ)上增加了“按甲類管理的傳染病”的規(guī)定，即對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感，以及對國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布實(shí)施的其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病，采取甲類傳染病的防控措施。2008年最高檢、公安部《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》第49條根據(jù)《傳染病防治法》的上述修訂內(nèi)容，將“按照甲類管理的傳染病”也納入到刑法規(guī)制妨害傳染病防治罪的范疇之中。至此，刑法有關(guān)妨害傳染病防治罪中所指的傳染病不僅包括甲類傳染病，也包括按照甲類管理的傳染病。

2020年1月20日，國家衛(wèi)健委發(fā)布2020年第1號公告：“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”。可見，新冠肺炎屬于按照甲類管理的乙類傳染病?！兑庖姟穼?shí)際上是延續(xù)并采納了《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》的規(guī)定，明確將過失引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為納入到妨害傳染病防治罪的規(guī)制范疇之中。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第330條已經(jīng)明確將該罪中的傳染病范圍嚴(yán)格限定在甲類傳染病，即便是立法解釋或司法解釋，甚至是司法規(guī)范性文件，都無權(quán)將其擴(kuò)大解釋為包含按照甲類管理的傳染病，故而在立法修改前，對相關(guān)行為不宜認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。③參見李振林：《“兩高兩部”〈意見〉頒行背景下若干妨害防疫犯罪行為定性分析》，載上海市法學(xué)會微信公眾號（微信號：sh_fxh）2020年2月17日。對此，筆者認(rèn)為，妨害傳染病防治罪屬于刑法中的法定犯，而法定犯的構(gòu)成通常又受到前置法內(nèi)容的影響。在《傳染病防治法》已經(jīng)作出修訂的情況下，刑法中妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件當(dāng)然應(yīng)該作出相應(yīng)的調(diào)整。盡管妨害傳染病防治罪將傳染病的范圍限定在甲類傳染病，但對于需要按照甲類管理的乙類傳染病，其可能造成的實(shí)際危害已經(jīng)達(dá)到了甲類傳染病的程度?？梢?，《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》將《刑法》第330條中的“甲類傳染病”擴(kuò)大為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”，既符合修訂前置法《傳染病防治法》的立法本意，也順應(yīng)對個別乙類傳染病或是不明原因的傳染病采取甲類傳染病防控措施的實(shí)際工作需要。④參見李文峰：《妨害傳染病防治罪的無奈缺席與及時喚醒》，載《檢察日報》2020年2月12日。因此，將按甲類管理的傳染病納入到妨害傳染病防治罪的規(guī)制范疇，并不違反刑法的相關(guān)規(guī)定，《意見》對于拒絕執(zhí)行防疫措施過失造成傳染病傳播的行為以妨害傳染病防治罪認(rèn)定是完全正確的。在當(dāng)前新冠肺炎疫情防控工作中，我們理應(yīng)優(yōu)先適用《意見》規(guī)定而不應(yīng)再按《解釋》的規(guī)定，對相關(guān)拒絕執(zhí)行防疫措施行為性質(zhì)加以認(rèn)定。

（三）以危險方法危害公共安全罪適用的范圍不同

對于故意傳播傳染病病原體危害公共安全的行為，《意見》與《解釋》均以以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定。不同的是，對于以危險方法危害公共安全罪適用的范圍，《解釋》無明確限定適用的具體情形，而《意見》則作了明確限定并具有排他性?！兑庖姟芬?guī)定，只有兩種特定情形才能以以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定，其他拒絕執(zhí)行防疫措施造成傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為均應(yīng)以妨害傳染病防治罪認(rèn)定。由此可見，《意見》的本意在于通過列舉的方式嚴(yán)格限定以危險方法危害公共安全罪的適用范圍。

應(yīng)當(dāng)看到，為了給堅決打贏此次疫情防控阻擊戰(zhàn)提供有力法治保障，《意見》強(qiáng)調(diào)依法及時、從嚴(yán)懲治妨害疫情防控各類違法犯罪行為無可厚非，但我們絕不能說，《意見》只是一味強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)從重。相較于《解釋》，《意見》實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)在法律規(guī)定框架內(nèi)，準(zhǔn)確適用刑法條文下的適度從重，其內(nèi)容仍是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)?，F(xiàn)在的問題是，與其說《意見》是情緒“法律解釋”，不如說我們應(yīng)控制情緒“司法適用”。在司法理念上，我們要理解并把握好“嚴(yán)懲”與“依法”的關(guān)系，防止司法“一刀切”。

二、限定適用以危險方法危害公共安全罪

以危險方法危害公共安全罪，是指使用除放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)以外的其他方法，造成不特定多數(shù)人的傷亡或者公私財產(chǎn)重大損失，危害公共安全的行為?！捌渌ｋU方法”，是指除放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)以外的其他任何足以造成不特定的多數(shù)人的傷亡或者公私財產(chǎn)重大損失的行為。⑤劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2016年版，第397頁。應(yīng)當(dāng)看到，以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定是一個兜底條款，如果是爆炸、放火等足以危害公共安全的行為，則定爆炸、放火等罪名，不定以危險方法危害公共安全罪；如果是其他沒有規(guī)定罪名但卻在犯罪方法上達(dá)到了與爆炸、放火等犯罪具有“同質(zhì)性”且危害公共安全的行為，可以定以危險方法危害公共安全罪。筆者認(rèn)為，以危險方法危害公共安全的犯罪，既然屬于危害公共安全罪，在認(rèn)定這種犯罪時，就必須嚴(yán)格掌握構(gòu)成危害公共安全罪的特定要件，不能盲目擴(kuò)大解釋，也不能任意縮小其范圍，混淆罪與非罪、此罪與彼罪的界限，導(dǎo)致定罪不準(zhǔn)，量刑不當(dāng)。⑥參見周強(qiáng)、李少平等主編：《中華人民共和國刑法案典（上）》，人民法院出版社2016年版，第495頁。

一般情況下，在突發(fā)傳染病疫情的防控過程中，行為人故意引起傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的情況是比較少見的。就此而言，筆者認(rèn)為，將拒絕執(zhí)行防疫措施的行為按以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，除非拒絕執(zhí)行防疫措施的行為人出于報復(fù)社會、發(fā)泄不滿等動機(jī)，希望造成傳染病傳播的后果，否則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。有人認(rèn)為，只要行為人主觀上是“明知”的，對傳染病傳播后果態(tài)度往往就是“放任”的，在導(dǎo)致傳染病傳播后果的情況下，即可認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。筆者認(rèn)為，這是對防控工作中以危險方法危害公共安全罪性質(zhì)的誤讀。時下，很多情況下抗拒防疫措施行為人對于導(dǎo)致傳染病傳播后果往往是不明知的，但是，確實(shí)也有很多情況下行為人對危害結(jié)果的發(fā)生雖然明知但往往都是持“輕信能夠避免”的心理態(tài)度，即其對于造成傳染病傳播后果是排斥、否定的。試想，實(shí)踐中，大多數(shù)明知自己疑似新冠肺炎卻拒絕執(zhí)行防疫措施仍然走親訪友的行為人，其對于親友感染病毒難道不是排斥、否定的？因此，筆者認(rèn)為，拒絕執(zhí)行防疫措施行為中除極少數(shù)具有直接故意罪過外，很難存在放任傳染病傳播后果的間接故意罪過。

實(shí)際上，《意見》也佐證了筆者的上述觀點(diǎn)?！兑庖姟访鞔_了兩種拒絕執(zhí)行防疫措施行為可以認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪：一是“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的”；二是“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新冠病毒傳播的”。需要注意的是，《意見》是從行為人客觀上是否被確診、是否因疑似被隔離治療，以及是否進(jìn)入公共區(qū)域等方面，嚴(yán)格限定以危險方法危害公共安全罪的認(rèn)定范圍。

《意見》明確將以危險方法危害公共安全罪的行為主體限定為已經(jīng)確診的新冠肺炎感染者、病原攜帶者或新冠肺炎疑似病人。其中，確診的傳染病病人或是疑似傳染病病人需要根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門發(fā)布的《傳染病防治法規(guī)定管理的傳染病診斷標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定。病原攜帶者是指感染病原體無臨床癥狀但能排出病原體的人。若拒絕執(zhí)行防疫措施的行為發(fā)生在行為人被確診為新冠肺炎感染或疑似病人之前，則無法構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。最高人民檢察院2020年2月11日公布的首批《全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》中，四川省南充市孫某某涉嫌妨害傳染病防治罪被立案偵查，正是因?yàn)槠洚?dāng)時只是被醫(yī)生懷疑是新冠肺炎疑似病人，而非經(jīng)過官方醫(yī)學(xué)確認(rèn)的確診或疑似病人。對于拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的認(rèn)定前提是存在具備醫(yī)學(xué)隔離條件、符合醫(yī)學(xué)隔離要求的隔離場所供確診或疑似病人進(jìn)行隔離，應(yīng)與簡單的“居家隔離”或“自行隔離”相區(qū)別。對于進(jìn)入公共區(qū)域應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，即是否危害公共安全。例如，交通工具應(yīng)當(dāng)僅限于正在使用中的交通工具，公共場所應(yīng)當(dāng)限于可以供不特定多數(shù)人隨時出入的場所，而且行為當(dāng)時應(yīng)當(dāng)危害到不特定多數(shù)人的安全。當(dāng)行為主體為新冠肺炎疑似病人時，還要求造成新冠病毒傳播的危害后果，否則不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。需要特別指出的是，《意見》在羅列上述客觀方面表現(xiàn)之前，著重增加了“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體”的要求。即《意見》在規(guī)定該罪客觀行為表現(xiàn)的同時，著重對行為人主觀上作了特別嚴(yán)格的限定。根據(jù)《意見》這一具有十分明確排他性質(zhì)的規(guī)定，對于不屬于這兩種特定情形或雖屬于這兩種特定情形但行為人在主觀上不具有傳播故意的行為，均不能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。

三、準(zhǔn)確界分妨害傳染病防治罪和過失以危險方法危害公共安全罪

《意見》對于除故意傳播新冠病毒以外的其他拒絕執(zhí)行防疫措施以致新冠病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重風(fēng)險的行為，統(tǒng)一以妨害傳染病防治罪認(rèn)定。為何《意見》規(guī)定應(yīng)以妨害傳染病防治罪認(rèn)定？以妨害傳染病防治罪認(rèn)定，是否意味著就不能以過失以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定？司法實(shí)踐中對于此類行為究竟是以妨害傳染病防治罪還是過失以危險方法危害公共安全罪定罪，確實(shí)存在容易混淆的問題，故而有必要對兩者之間的界限準(zhǔn)確界分。

（一）妨害傳染病防治罪系過失犯罪

通說認(rèn)為妨害傳染病防治罪的主觀罪過系過失。時下理論上也有人主張這是一個混合罪過甚至是故意的犯罪，最主要的理由是因?yàn)閷?shí)施該罪的行為人故意違反了傳染病防治法規(guī)定的防疫管理。⑦同注④。但是，筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)實(shí)際上是將故意犯罪的“故意”與一般行為的故意相混淆，將對傳染病防治法規(guī)定的故意違反想當(dāng)然地認(rèn)為是故意犯罪。明確拒絕執(zhí)行防控措施的行為人，對于傳染病防治法規(guī)定的違反屬于“明知故犯”，但對于引起傳染病傳播或者有傳染嚴(yán)重危險的后果完全可能持否定態(tài)度的，否則只能構(gòu)成以危害方法危害公共安全罪。

事實(shí)上，從法定刑的規(guī)定看，妨害傳染病防治罪的法定最高刑僅為7年有期徒刑，這與刑法中其他有關(guān)過失類犯罪法定刑的規(guī)定基本一致。如果行為人對嚴(yán)重危害傳染病防治秩序并導(dǎo)致疫情發(fā)生或加劇結(jié)果的行為系故意的話，顯然不可能規(guī)定如此輕的法定刑，反而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法定最高刑為死刑的以危險方法危害公共安全罪。由此可見，妨害傳染病防治罪只能是過失犯罪，如果是故意犯罪，勢必會導(dǎo)致罪刑失衡。

另外，妨害傳染病防治罪系過失犯罪實(shí)際上也已經(jīng)得到《意見》的佐證。正如前述，《意見》明確只有兩種故意傳播新冠病毒的情形才能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，而其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，只能以妨害傳染病防治罪認(rèn)定。這足以說明妨害傳染病防治罪的主觀罪過只能是過失，而不可能是故意。

（二）兩罪適用的場合不同

相較于妨害傳染病防治罪，過失以危險方法危害公共安全罪在主觀方面同為過失，在客觀方面同樣可能造成傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險，在法定刑的設(shè)置上也與妨害傳染病防治罪幾乎完全相同。厘清兩罪的界限成為時下亟待解決的疑難問題。

筆者認(rèn)為，兩罪的區(qū)別首先表現(xiàn)為犯罪主體的不同。妨害傳染病防治罪的犯罪主體除包括刑法第330條第1款前3項規(guī)定的具有防疫職責(zé)之特殊主體外，還包括第4項規(guī)定拒絕執(zhí)行預(yù)防措施的一般主體；而過失以危險方法危害公共安全罪的犯罪主體只能是一般主體。筆者認(rèn)為，當(dāng)兩罪在犯罪主體上出現(xiàn)重合時，行為發(fā)生場合的不同則是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵所在。妨害傳染病防治罪主要發(fā)生于“疫情防控期間”，而過失以危險方法危害公共安全罪主要發(fā)生于“日常生活”中。這是基于兩罪所侵害的法益不同而決定的，妨害傳染病防治罪侵害的法益主要是傳染病防控管理秩序，過失以危險方法危害公共安全罪侵害的法益則主要是公共安全。任何在疫情防控期間拒絕執(zhí)行防疫措施的行為勢必對傳染病的防控管理秩序造成破壞。因此，在疫情防控期間，過失導(dǎo)致傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的拒絕執(zhí)行防疫措施行為，應(yīng)以妨害傳染病防治罪認(rèn)定。

實(shí)際上，現(xiàn)行刑法中以“場合”作為罪名區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象并不鮮見，典型的如失火罪、重大責(zé)任事故罪和玩忽職守罪，同樣是過失導(dǎo)致火災(zāi)后果，行為發(fā)生在“日常生活”中構(gòu)成失火罪，行為發(fā)生在“生產(chǎn)作業(yè)”中則構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，行為發(fā)生于“行政管理”中則構(gòu)成玩忽職守罪。與此相同，過失造成傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重風(fēng)險，行為發(fā)生在“日常生活”中構(gòu)成過失以危險方法危害公共安全罪，行為發(fā)生在“疫情防控期間或者工作中”則構(gòu)成妨害傳染病防治罪。正因?yàn)槿绱?，《意見》對于此次新冠肺炎疫情期間發(fā)生的拒絕執(zhí)行防疫措施行為明確規(guī)定，除兩種特定情形以以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定外，其他情形均以妨害傳染病防治罪認(rèn)定。

四、謹(jǐn)防混淆行為人“故意”和“過失”的主觀罪過

刑法理論上認(rèn)為，故意和過失最主要的區(qū)別在于意志因素方面，具體表現(xiàn)為行為人對危害結(jié)果的發(fā)生是否持排斥、反對或否定的態(tài)度。故意犯罪的最低限度是行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持不排斥、不反對或不否定的態(tài)度，而過失犯罪（無論是疏忽大意過失還是過于自信過失）的行為人則對危害結(jié)果的發(fā)生完全持排斥、反對或否定的態(tài)度，也即在過失犯罪的心理狀態(tài)下，危害結(jié)果的發(fā)生違背了行為人的意愿。時下，司法實(shí)踐中即存在將兩者主觀罪過加以混淆的現(xiàn)象，由此導(dǎo)致對拒絕執(zhí)行疫情防控措施行為的定性不準(zhǔn)。

（一）故意犯罪中“故意”與一般行為中故意的含義不同

應(yīng)當(dāng)看到，故意犯罪中的“故意”是相對于危害結(jié)果而并非相對于行為實(shí)施而言。故意犯罪中的“故意”與一般行為中的故意雖然用詞相同，但實(shí)際上大相徑庭。兩個“故意”的內(nèi)容或?qū)ο笸耆煌?，前者是對結(jié)果的故意，而后者則是對行為的故意。通常情況下，行為人都是在自己意識、意志支配之下實(shí)施行為的，除不能辨認(rèn)、控制自己行為的精神病人。拒絕執(zhí)行疫情防控措施的行為人對于自己所實(shí)施的行為肯定是在自己意識、意志支配之下“故意”實(shí)施的，但行為人對于引起傳染病傳播或者有傳染嚴(yán)重危險的后果則往往是持否定態(tài)度的。我們判斷行為人是故意犯罪抑或過失犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是看其對危害后果的態(tài)度，而非看其對實(shí)施行為的態(tài)度。即使行為人是故意實(shí)施某個危害行為，但如果行為人對危害結(jié)果的發(fā)生是排斥、反對或否定的，則仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失犯罪。當(dāng)且僅當(dāng)行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持肯定或者既不肯定也不否定態(tài)度的情況下，方可認(rèn)定為故意犯罪。因此，我們絕不能將對行為的故意等同于對結(jié)果的故意，否則即會導(dǎo)致對犯罪行為定性錯誤的后果。

（二）對違法違規(guī)“明知故犯”與對危害結(jié)果故意態(tài)度的內(nèi)容不同

需要特別指出的是，刑法中大多數(shù)過失犯罪，特別是交通事故類和重大責(zé)任事故類的過失犯罪，行為人對“違法違規(guī)”主觀上通常都是“明知故犯”的，但這并不影響我們對行為人過失主觀罪過的認(rèn)定。例如，對于行為人在無證駕駛機(jī)動車過程中因過失而導(dǎo)致了致使多人死傷的重大交通事故，雖然行為人對于自己無證駕駛這種違反交通安全管理法規(guī)的行為主觀上是“明知故犯”的，但因?yàn)槠鋵τ谥率苟嗳怂纻奈：Y(jié)果并非故意，所以只能認(rèn)定為交通肇事罪這一過失犯罪。又如，行為人在生產(chǎn)、作業(yè)過程中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定未采取任何安全防護(hù)措施而導(dǎo)致了多人死傷的重大責(zé)任事故，雖然行為人對于未采取任何安全防護(hù)措施，即對有關(guān)安全管理規(guī)定的違反，主觀上是“明知故犯”的，但因?yàn)槠鋵τ趯?dǎo)致多人死傷的危害結(jié)果并非故意，所以只能以重大責(zé)任事故罪這一過失犯罪認(rèn)定。就此而言，筆者認(rèn)為，在防控疫情的過程中，我們不能因?yàn)樾袨槿酥饔^上對疫情防控措施的“明知故犯”，而簡單地認(rèn)為行為人對危害結(jié)果就一定是持故意的主觀罪過。

（三）間接故意與過于自信過失的主觀罪過不同

當(dāng)下，對于大多數(shù)拒絕執(zhí)行防疫措施行為人主觀罪過的認(rèn)定，司法實(shí)踐中的爭議主要集中在如何區(qū)分間接故意和過于自信過失?！坝捎陂g接故意和過于自信過失的行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生均有所預(yù)見，而且均是可能性預(yù)見，同時對危害結(jié)果的發(fā)生均持不希望的態(tài)度，因而理論和實(shí)踐中普遍認(rèn)為較難區(qū)分兩者的界限?！雹鄤棛?quán)：《處理高危駕車肇事案件的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2009年第9期。筆者認(rèn)為，兩者的區(qū)別可以從行為人的意識因素和意志因素兩方面進(jìn)行分析。

其一，兩者最主要的區(qū)別在于行為人的意志因素，即行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生所持有的態(tài)度。應(yīng)當(dāng)看到，故意和過失的最主要區(qū)別在于行為人主觀上對于危害結(jié)果是否持否定的態(tài)度。由于直接故意犯罪行為人對危害結(jié)果是持希望（即肯定）的態(tài)度，而間接故意犯罪行為人對危害結(jié)果是持放任（即既不肯定也不否定）的態(tài)度，因而我們據(jù)此可以這樣認(rèn)為，故意犯罪的最低限度是行為人對危害結(jié)果持“不否定”的態(tài)度；然而，無論是疏忽大意抑或過于自信的過失犯罪，行為人對危害結(jié)果則完全持“否定”態(tài)度。換言之，在所有過失犯罪的心理狀態(tài)下，危害結(jié)果的發(fā)生都是違背行為人意愿的。正是由于間接故意和過于自信過失的罪過對危害結(jié)果的發(fā)生“均有可能性預(yù)見”且均持有“不希望”的態(tài)度，因而理論和實(shí)踐中普遍認(rèn)為較難區(qū)分兩者的界限。筆者認(rèn)為，盡管兩者的區(qū)別可以從行為人的意識因素和意志因素兩個角度進(jìn)行分析，但最主要的區(qū)別還在于行為人的意志因素，即行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度。雖然兩者對危害結(jié)果的發(fā)生都持有不希望的態(tài)度，但筆者認(rèn)為這種“不希望”仍然存在程度上的區(qū)別，這種區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，過于自信過失對危害結(jié)果的發(fā)生是持“否定”的態(tài)度；另一方面間接故意對危害結(jié)果的發(fā)生是持“既不肯定也不否定”的態(tài)度。在文字上我們可以作這樣的表示：間接故意是持“不希望”的態(tài)度，而過于自信過失則是持“希望不”的態(tài)度。在行為人不希望結(jié)果發(fā)生的意志下，如果發(fā)生危害結(jié)果并不違背行為人的意愿，屬于間接故意；而在行為人希望結(jié)果不要發(fā)生的意志下，危害結(jié)果的發(fā)生則違背了行為人的意愿，屬于過于自信過失。⑨同注⑧。由此可見，間接故意與過于自信過失對危害結(jié)果的發(fā)生雖然均有所預(yù)見，但對危害結(jié)果所持的態(tài)度是區(qū)分兩者的關(guān)鍵所在，不能因?yàn)樾袨槿酥灰獙ξ：Y(jié)果的發(fā)生有預(yù)見，就當(dāng)然認(rèn)定為是故意犯罪。⑩參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》，上海人民出版社2016年版，第224頁。

其二，兩者的區(qū)別也體現(xiàn)在意識因素方面。雖然兩者對危害結(jié)果的發(fā)生均有所預(yù)見，但顯然預(yù)見的程度是不同的，間接故意的預(yù)見程度明顯要高于過于自信過失。雖然間接故意在意志因素方面表現(xiàn)為放任，但這種放任又是以結(jié)果發(fā)生的相當(dāng)可能性為根據(jù)的。實(shí)際上，如果行為人認(rèn)為危害結(jié)果發(fā)生的可能性很小，即使是在并不在意或在乎危害結(jié)果是否發(fā)生的情況下實(shí)施相關(guān)行為，也不能認(rèn)定行為人主觀上是放任。然而，司法實(shí)踐中往往存在對放任的錯誤理解，即從字面上或者以日常生活中對刑法中的“放任”作望文生義的理解。筆者認(rèn)為，放任這種意志因素是建構(gòu)在行為人已經(jīng)認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生存在相當(dāng)高概率的基礎(chǔ)之上的，如果行為人所認(rèn)識到的結(jié)果發(fā)生概率較低，則說明其一般是過于自信過失而非間接故意。

如前文所述，拒絕執(zhí)行防疫措施的行為人主觀上很難出現(xiàn)或存在對疫情擴(kuò)散或傳染病傳播等危害后果發(fā)生持放任態(tài)度間接故意的情況。一些人在這一問題上誤讀的主要原因還在于其對間接故意與過于自信過失的界限認(rèn)識存在盲區(qū)，即認(rèn)為只要對危害結(jié)果是明知（即有預(yù)見）的就是故意犯罪，卻不知過于自信過失對危害結(jié)果也同樣有預(yù)見。就此而言，筆者認(rèn)為，疫情防控中以危險方法危害公共安全罪定罪的情況只能是直接故意，而以妨害傳染病防治罪定罪的情況則主要是過于自信過失。過于自信過失與間接故意對危害結(jié)果均有“可能性預(yù)見”，關(guān)鍵還是在于行為人是否對疫情擴(kuò)散或傳染病傳播等危害結(jié)果持否定的態(tài)度。除了極端的因泄憤報復(fù)、仇視社會而故意傳播傳染病的情況，行為人在心理態(tài)度上是不可能將傳染病病毒放任傳染給親友等其他人的，而主要是輕信認(rèn)為自己這樣做可以避免發(fā)生疫情擴(kuò)散或傳染病傳播等危害后果?？梢?，行為人對疫情傳播或傳染病傳播等危害后果主觀上應(yīng)當(dāng)是完全否定的，完全可以排除間接故意的情況。因此，我們不能以是否預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生作為劃分故意的以危險方法危害公共安全罪與過失的妨害傳染病防治罪的界限。拒絕執(zhí)行防疫措施的行為人雖然對于自身行為可能造成疫情擴(kuò)散或傳染病傳播等危害后果可能有所預(yù)見,但其往往是輕信能夠避免,即對于危害結(jié)果的發(fā)生是排斥、反對或否定的,故而主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過于自信過失。有基于此，依筆者之見，對時下大多數(shù)拒絕執(zhí)行防疫措施構(gòu)成犯罪的行為主要應(yīng)以妨害傳染病防治罪定性，而要謹(jǐn)慎適用以危險方法危害公共安全罪這一罪名。

五、結(jié)語

目前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些司法機(jī)關(guān)對拒絕執(zhí)行防疫措施行為一概認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的現(xiàn)象，實(shí)際上是“亂世用重典”和“重刑主義”等觀念在作祟，從某種程度上說是對刑事法治的戕害和踐踏。這種錯誤的做法已經(jīng)逐漸引起了刑法理論研究者的廣泛關(guān)注和聲討。當(dāng)然，我們也欣喜地看到，最高人民檢察院涉疫情防控檢察業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組已經(jīng)于2020年2月23日召開會議，研究涉疫情案件辦理工作并提出了指導(dǎo)意見，明確指出，實(shí)踐中適用以危險方法危害公共安全罪要從嚴(yán)把握。該指導(dǎo)意見無疑可以為司法糾偏和治理司法亂象注入一支“強(qiáng)心劑”。對于《意見》這類現(xiàn)有的法律文件，刑法學(xué)人應(yīng)該更多地將關(guān)注點(diǎn)放在文件的具體適用中，針對文件的規(guī)定對刑法相關(guān)基本理論問題進(jìn)行解釋和討論；作為刑事實(shí)務(wù)工作者，越是在疫情防控的特殊時期，越應(yīng)當(dāng)注意保持謹(jǐn)慎態(tài)度，用刑法的基本原理來解釋和解決相關(guān)問題。對于拒絕執(zhí)行防疫措施的行為要嚴(yán)格劃分罪與非罪的界限，不構(gòu)成犯罪的切忌“無限上綱”強(qiáng)行按犯罪處理。即使要嚴(yán)懲拒絕執(zhí)行防疫措施犯罪，我們也必須在法治框架內(nèi)依法定罪處罰，避免在疫情期間出現(xiàn)情緒化司法的現(xiàn)象。