羅 祥 張國安

內(nèi)容提要：法律擬制為民事法律主體自然人、法人的設(shè)定提供了方法論依據(jù)，對人工智能可主體性具有借鑒意義?，F(xiàn)代民法體系中的 “自然人”是法律擬制的重要成果。法律擬制技術(shù)寓于法人擬制說之中，借助法律擬制技術(shù)，法人權(quán)利能力與行為能力實現(xiàn)二分。自然人建立在倫理、道德、行為等其他非規(guī)范性因素基礎(chǔ)之上，視人工智能為純粹的規(guī)范法符號，立法成本高昂，不具有可行性。法人的構(gòu)造、非實體性并非阻礙人工智能借鑒法人擬制說的障礙。法人與人工智能之間最大的共性體現(xiàn)在無論是法人還是人工智能，都不具有完整的行為能力。在實現(xiàn)人工智能內(nèi)部算法規(guī)則固定化、透明化、公示化前提下，參照法人的一般代理責(zé)任規(guī)則，可由人工智能背后的自然人代理執(zhí)行人工智能的行為能力，承擔(dān)對外法律責(zé)任。比較而言，將人工智能類比為法人，以法律擬制賦予人工智能民事法律主體地位的方案更具有可行性。

一、問題的提出

人工智能技術(shù)的飛速發(fā)展給法學(xué)提出了廣闊的議題，近期人工智能的法律主體資格的論證成為學(xué)界關(guān)注的熱點。本文所探討的是人工智能法律主體設(shè)置的方法論問題，亦即如果人工智能可以成為法律主體，應(yīng)以何種方式為人工智能賦予主體資格。近期不少觀點提出可采用法律擬制方式賦予人工智能主體資格，代表性觀點如 “賦予法人鮮活生命的法律擬制，將成為立法者解決機(jī)器人權(quán)利來源的技術(shù)性措施”；①張玉潔：《論人工智能時代的機(jī)器人權(quán)利及其風(fēng)險規(guī)制》，載 《東方法學(xué)》2017年第6期?！皯?yīng)當(dāng)為人工智能創(chuàng)造擬制的法律人格，并參照法人的主體地位，確定由人工智能自主產(chǎn)生創(chuàng)作物的著作權(quán)歸屬問題”；②劉強、徐芃：《人工智能主體資格及創(chuàng)作物權(quán)利歸屬研究》，載 《武陵學(xué)刊》2018年第2期?！皯?yīng)將人工智能視為法律關(guān)系的客體，并采用法律擬制技術(shù)將特定情形下的客體認(rèn)定為主體”；③陳吉棟：《論機(jī)器人的法律人格——基于法釋義學(xué)的討論》，載《上海大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第3期。④王勇：《人工智能時代的法律主體理論構(gòu)造——以智能機(jī)器人為切入點》，載《理論導(dǎo)刊》2018年第2期?！胺芍黧w由以人本體為主體向類人的法人拓展，現(xiàn)如今非法人組織、動物等存在物，都可以按照這種類人的抽象，擬制成為法律主體，因此智能機(jī)器人也可以成為法律主體”；④“解決涉及人工智能產(chǎn)物的權(quán)利歸屬糾紛和人工智能侵權(quán)糾紛，需要從人類權(quán)利優(yōu)先的立場出發(fā)，運用法律擬制的立法技術(shù)賦予人工智能獨立的法律人格”等等。⑤楊清望、張磊：《論人工智能的擬制法律人格》，載 《湖南科技大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2018年第6期。在人工智能進(jìn)入法學(xué)視野以前，動物也曾以法律擬制的方式進(jìn)入到法律主體論的討論范疇中，如 “主體的概念是法律擬制的，它的范圍是不斷變化的……所有的主體都是法律擬制的，根本沒有先天的在邏輯上存在于法律之前的法律主體”。⑥高利紅：《動物的法律地位研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第235頁。當(dāng)然也不乏對擬制技術(shù)提出質(zhì)疑的觀點，如 “機(jī)器人不是具有生命的自然人，也區(qū)別于具有自己獨立意志并作為自然人集合體的法人，將其作為擬制之人以享有法律主體資格，在法理上尚有斟榷之處”。⑦吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報）》2017年第5期。也有從羅馬法中法律主體制度建立在階級和等級身份基礎(chǔ)上的歷史事實，來批評人工智能的可主體性觀點。⑧朱程斌、李龍：《人工智能作為法律擬制物無法擁有生物人的專屬性》，載 《上海交通大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第5期。

總體而言，以法律擬制賦予人工智能主體資格的觀點，只看到人工智能與法人在無生命這一特征方面的共性，卻忽視了人工智能與自然人、法人間存在的巨大差異；只看到法律擬制的純粹工具性，卻忽視了法律擬制必須基于現(xiàn)實立法的目的性。而質(zhì)疑法律擬制賦予人工智能主體資格的論斷，雖然意識到人工智能與自然人、法人在構(gòu)造上的差異，卻忽視了法律擬制對自然人與法人的塑造價值以及對人工智能可主體性的借鑒意義。法律擬制在漫長的歷史發(fā)展中不斷豐富自身的概念內(nèi)涵，尤其在民事法律主體自然人、法人的誕生過程中扮演了極為重要的角色。自然人與法人是實體法世界中最重要、最普遍的主體形式，任何試圖將人工智能進(jìn)行主體化的討論，都無法繞開人工智能同自然人、法人的比較。歷史性、規(guī)范性地分析法律擬制對民事法律主體自然人、法人的影響，將裨益于本文對人工智能可法律主體性的論證。

二、自然人法律擬制技術(shù)的沿革——從生物人到規(guī)范法自然人

羅馬法認(rèn)為享有自由權(quán)的就是自由人，不享有自由權(quán)的就是奴隸。弗洛倫提努斯 （Florentinus）曾對奴隸制作出界定，“奴隸制是萬民法的一種制度──這種制度是同自然背道而馳的──因為根據(jù)這種制度，一個人被迫變成了另一個人的財產(chǎn)?！雹酖aius， Inst.I.I.I； Justinian’s Digest I.5.4.烏爾比安也表述了與上述羅馬法學(xué)家基本相同的觀點，“就市民法來說，奴隸被認(rèn)為不是人；但根據(jù)自然法情形則不同，因為自然法認(rèn)為人人平等?！雹釪ig.L.17.32.， Inst.I.2.2.無論視奴隸為財產(chǎn)還是視奴隸不是人，其目的是將奴隸與除奴隸之外的人區(qū)分開來，鑒于歷史局限性，烏爾比安所述的自然法世界更多指的是生物學(xué)意義上的自然世界，而非區(qū)別于規(guī)范性的自然法。將奴隸擬制為財產(chǎn)或者物作為法律上的擬制、法律上的強制，①馬克垚：《困學(xué)苦思集：馬克垚自選集》，首都師范大學(xué)出版社2016年版，第282頁。這種觀點認(rèn)識到奴隸與財產(chǎn)、其他物存在的差異，例如奴隸殺人要受到刑事處罰，需承擔(dān)法律責(zé)任，而狗咬人、物件傷人，狗和物件不受處分，是由狗和物件的主人負(fù)責(zé)。②Buckland， W.W.， The Roman Law of Slavery， Cambridge， CUP.， 1970.也就是說，奴隸、動物、人相互區(qū)別的依據(jù)來自于大自然法則而非人的意志。

羅馬法上，生來自由人可由兩種途徑取得，其一基于出生，其二基于法律擬制。羅馬皇帝有資格把自由權(quán)賜予有功的奴隸 （金戒指權(quán)），該奴隸身份仍為解放自由人 （與生來自由人并立）。只有得到恩主同意并由恩主發(fā)布出生恢復(fù)令，解放自由人才能成為生來自由人。③周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2014年版，第116-118頁?！敖鸾渲笝?quán)”運行的過程實質(zhì)上就是法律擬制發(fā)揮作用的過程。但此時的法律擬制與現(xiàn)代意義上的法律擬制相去甚遠(yuǎn)，這是因為羅馬皇帝手中的法律擬制是一種沒有約束的皇權(quán)、特權(quán)，盡管具有強制性卻伴隨任意性，嚴(yán)格來說屬于政治上的法律擬制而非可以進(jìn)行規(guī)范評價的法律擬制。

分析法學(xué)代表人物凱爾森認(rèn)為，man和person是兩個完全不同概念，自然人是這批法律規(guī)范的人格化，這些法律規(guī)范構(gòu)成了包含這同一個人行為的義務(wù)與權(quán)利而調(diào)整著這個人的行為。④[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第107頁。凱爾森將man用作person的對立表達(dá)，在他看來，作為man的人是一個自然科學(xué)的生理人，而person是法學(xué)、分析法律規(guī)范的概念。⑤胡玉鴻：《“法律人”建構(gòu)論綱》，載 《中國法學(xué)》2006年第5期。從man到person的轉(zhuǎn)變背后承載的是兩種完全不同的分析范式，前者是自然界中的人，后者是規(guī)范法中的人；前者是對客觀事實的描述，后者是對客觀事實的抽象化提煉。

法律實證主義的代表人物德國法哲學(xué)家彼得·萊爾歇將法律擬制概念外延無限擴(kuò)展。他指出“法律是國家主權(quán)者意志的象征，立法者可以將任何虛擬的事物放進(jìn)法律擬制內(nèi)。”他意指法律可以將任何虛擬的事物納入到國家主權(quán)的管轄之內(nèi)，立法者有能力將除了法律本身之外的任何虛擬事物變成法律。用拉德布魯赫的話來說，“人”實際上就是法人 （Juristische Person），也即由法律擬制、塑造的人?！皵M制”，并不是指將一個非人的動物、實體假定為人，而是指法律人的成立，首先是源于法律的抽象建構(gòu)，人之所以為人是因為根據(jù)法律規(guī)則的觀點，人展現(xiàn)了一種自我目的。⑥[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第35頁。

回顧法律擬制與民法中自然人的相關(guān)歷史淵源，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律擬制曾在自然人歷史演進(jìn)中扮演過多重身份?？傮w來說，人們對法律擬制的認(rèn)識呈現(xiàn)著從個別到一般、從具體到抽象、從非規(guī)范性到規(guī)范性的發(fā)展變化，在現(xiàn)代法律意義上關(guān)于人的法律擬制討論建立在尊重民事法律主體體系的基礎(chǔ)之上，現(xiàn)代民法體系中的 “自然人”是法律擬制的重要成果。

三、法人法律擬制技術(shù)之 “法人擬制說”的經(jīng)驗與啟示

法人擬制說的集大成者是薩維尼，其核心觀點體現(xiàn)為以下三點。第一，將自然人的法律主體資格與法人從根本上區(qū)別開，前者才是真正的主體，團(tuán)體人格并非來自法人本質(zhì)，而是來自于自然人，也即 “權(quán)利義務(wù)之主體，應(yīng)以自然人為限”；⑦Beseler， System des gemeinen deutschen privatrechts Ⅰ， 4.A， 1855， § 66f.第二，法人雖有權(quán)利能力，但無行為能力，法人的法律行為只能由法定代表人代理；第三，法人機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系是雙重人格的代理與被代理關(guān)系。⑧徐開墅：《民商法詞典 （增訂版）》，上海人民出版社2004年版，第442頁。

法人擬制說的主要貢獻(xiàn)是將法律擬制的對象由自然人擬制為法律人擴(kuò)展到由自然人擬制為抽象實體。這與約翰·格雷 （John Gray）所提到的正常生物人、無意志生物人、超自然人、動物和無生命物 （寺廟）這五類法律主體不同，以上五類法律主體的形態(tài)通常是被相信為某些人或某些實物，這個過程也可以被認(rèn)為是一種擬制，只不過是擬制賦予其意思力的生物或物體等實體。法人特殊之處在于，組成法人是抽象事物，所有的感官感覺不到，但卻以人作為其可見的組織結(jié)構(gòu)，并將人的意志和激情歸屬于它。⑨約翰·格雷：《法律主體》，載 《清華法學(xué)》2002年第1期。如果說法人具體存在的形式是什么，普通法認(rèn)為社團(tuán)是唯一被認(rèn)識到的法人。⑩參見前引⑨，約翰·格雷文。當(dāng)然要使社團(tuán)存在目的實現(xiàn)，社團(tuán)的利益就需要得到權(quán)利創(chuàng)制保護(hù)，權(quán)利賦予誰呢？顯然權(quán)利要保護(hù)的不是社團(tuán)中作為個體的人的利益。通過獨斷擬制，這些人的意志歸屬于他們所屬的社團(tuán)，最終是社團(tuán)代替人擁有這些權(quán)利。

法人擬制說中權(quán)利能力和行為能力的分離受到了天賦人權(quán)影響。古典自然法學(xué)家格勞秀斯（Hugo Grotius）指出，權(quán)利是一種品質(zhì)，是人作為一個理性動物所固有的一種品質(zhì)?；舨妓梗═homas Hobbes）以及斯賓諾莎 （Benedict Spinnoza）也是根據(jù)自由權(quán)來解釋權(quán)利的。①[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第51頁。以權(quán)利為載體的權(quán)利能力必然體現(xiàn)和彰顯的是自然人的人格和意志，而法人顯然不具備這些基本的要素，因此賦予法人權(quán)利的資格已經(jīng)屬于超越自然法的法律擬制，更遑論法人的行為能力賦予。而產(chǎn)生這種問題的根源也與天賦人權(quán)時期所崇尚的個人主體，而禁止特許主義團(tuán)體歷史背景不無聯(lián)系。近代民法以個人為本位，將個人、家庭、國家視為社會的基本單位，而對封建制度下的團(tuán)體持警惕和憎惡態(tài)度。因此團(tuán)體的人格并非是基于社會實體的緣故，而是純屬法律擬制，法人也不過是法律擬制的自然人。②尹田：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第157-158頁。法人擬制說的缺陷也是顯而易見的，盡管它看到了法人與作為生物、倫理意義的自然人間差別，但沒有回答法人本質(zhì)，以及在多大程度上與自然人的關(guān)系。另外，由于法人只有權(quán)利能力而沒有行為能力，導(dǎo)致公司沒有身體沒有意志也無行為能力和犯罪意識，即使它做了壞事，法律也無法直接懲罰它。③王利明：《中華人民共和國民法總則詳解 （上冊）》，中國法制出版社2017年版，第245-246頁。

一方面法人有賦予其權(quán)利能力的歷史必然性，另一方面法人又無法依賴自身行使權(quán)利，權(quán)利能力與行為能力二分可以較好地處理以上矛盾。法人不能通過法律擬制獲得如同自然人擬制那樣完整的權(quán)利能力和行為能力，但是通過法人背后的人來行使權(quán)利能力同樣可以發(fā)揮法人在社會經(jīng)濟(jì)運作中的功能。英美法下的公司法也依然采納擬制說 （artificial person）來解釋公司的主體性。④Robert W.Hamilton， The Law of Corporation， West Group， 5th edition， 2000， p.46.法人實在說在一定程度上動搖了法人擬制說的地位，《德國民法典》第26條、《日本民法典》第53條都有“法人的董事為法人的法定代理人”的類似規(guī)定。

法人的法律行為只能由法定代表人代理，正是基于 “擬制說”關(guān)于法人為法律之?dāng)M制，并無自然人之意思能力與行為能力的主張，而得出的結(jié)論。⑤梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第142頁。由機(jī)構(gòu)來代表法人，與法定代理人或授權(quán)代理人的代理行為，其方式是一樣的。⑥Flume，AT，I，Bd.，2 Teil，S.397f.參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第362頁。因此，盡管法人擬制說是天賦人權(quán)、個人主體歷史時代的產(chǎn)物，但是權(quán)利能力與行為能力二分的方法豐富了法律擬制的內(nèi)涵，為未來的法律主體資格賦予提供了可能。

四、人工智能可主體性分析——自然人擬制與法人擬制技術(shù)的選擇

（一）自然人法律擬制技術(shù)應(yīng)用主體性人工智能的缺陷

關(guān)于人工智能與自然人的差異，其一，最顯著的體現(xiàn)在前者所擁有的是以生物學(xué)意義的人類肉體，這是區(qū)分人類與其他一切生物的基礎(chǔ)和前提，也是將人與其他動物區(qū)分的顯著要件。⑦生物學(xué)意義上的人在羅馬法上又可稱之為homo，參見羅祥、張國安：《著作人身權(quán)和人格權(quán)的關(guān)系探究──兼議著作人身權(quán)在人格權(quán)編配置》，載 《科技與法律》2018年第4期。在這方面盡管一些人工智能具有仿生性，例如一些人工智能的設(shè)計模仿人的體態(tài)和表情，但從目前人工智能的發(fā)展現(xiàn)實來看，普通人可以輕松地將人與人工智能進(jìn)行區(qū)分，具有形似人類的外觀無法為人工智能類人性提供充分理由。其二，從社會性來說，作為社會分工的客體人工智能如果徹底地從時間、空間上脫離主體人，最終會喪失機(jī)能，成為對社會沒有價值的物；相反人是社會分工的主體，是社會參與的主體，人的社會性雖非與生俱來但受到潛移默化影響。但人具有相對獨立性，具有存在不依賴于功能性外因，即使在特定時空與外界分離，其意志也不會被剝奪，例如魯賓遜在荒島上也不會被泯滅為野獸，因此人不能成為被評價的工具。其三，人工智能與自然人顯著的差異還在于，自然人是一個具有意識的動物，可以依靠人腦這個高級智慧器官進(jìn)行抽象思維和行為，而人工智能只能依據(jù)代碼運算。AlphaGo可以通過深度學(xué)習(xí)圍棋算法來同人比賽，⑧阿爾法機(jī)器人介紹見 《機(jī)器人戰(zhàn)勝職業(yè)圍棋選手》，中國社會科學(xué)網(wǎng)：http：//www.cssn.cn/yyx/qwsy/201601/t20160129_2849633.shtml，2019年10月15日訪問。但支持AlphaGo和人博弈的是一種與自然人思維不同的相對固定的算法。一旦圍棋規(guī)則發(fā)生變化，AlphaGo就必須去適應(yīng)新算法，否則就會敗下陣來。人是算法制定者，人可以主動改變算法。與人工智能對比，人處于主動。因此，生物學(xué)意義的人類肉體是人類產(chǎn)生思維的根源，也是人與人工智能顯而易見的區(qū)別。

實證法學(xué)觀點認(rèn)為，法律擬制從充當(dāng)解釋的工具演進(jìn)為具有獨立價值的目的，并服務(wù)于法律規(guī)范的造設(shè)。如果說法人的成立，首先源于法律的抽象建構(gòu)，那么在純粹的法律擬制技術(shù)空間里，無論自然人還是人工智能都是潛在的法律符號，是規(guī)范的材料，是法律擬制的對象。這意味著，通過法律擬制技術(shù)賦予人工智能法律主體資格存在可行性。正如人格權(quán)而非人格才是實證法研究的對象，抽象的法律人本身才能進(jìn)入規(guī)范的評價范圍，⑨羅祥、張國安：《著作權(quán)法視角下人工智能創(chuàng)作物保護(hù)》，載 《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。而非以生物學(xué)意義上的人為評價對象。

但是，以上假設(shè)建立在純粹法學(xué)理論基礎(chǔ)之上，純粹性就是注重法的形式和結(jié)構(gòu)。純粹法學(xué)一般不受正義法的影響，社會、政治、經(jīng)濟(jì)或歷史的研究處于它的范圍之外。⑩[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第341-353頁。由于私法調(diào)整的是平等民事主體間的民事法律關(guān)系，充分關(guān)注 “人”在私法法律關(guān)系中的核心地位，現(xiàn)實世界法律必須充分圍繞 “人”社會、道德、倫理等其他非規(guī)范性因素來考察與設(shè)定。同時 “人”通過自身行為與外界溝通，與其他人產(chǎn)生法律關(guān)系，而物只不過是法律關(guān)系形成過程中的一個原因、一個條件。在不借助物的條件下，人也完全可以通過行為來建立法律關(guān)系，例如一個人用拳頭將另一個人打傷就會產(chǎn)生人身損害賠償關(guān)系。因此，盡管人工智能具有仿生、智慧、創(chuàng)新的能力，但從本質(zhì)上來說由數(shù)據(jù)、算法驅(qū)動，即便與沒有生命力的財產(chǎn)存在巨大差異。如果視人工智能為純粹的規(guī)范法符號，雖然實現(xiàn)了短暫的立法便宜，但是由于顛覆主客體二分的基本共識，勢必重構(gòu)整個私法體系。我國民法繼受潘德克頓大陸法體系，該體系在上百年的學(xué)術(shù)論證與法律實踐中得到了長久的檢驗，也充分發(fā)揮了規(guī)范、指引的效果。人工智能的主體性規(guī)則必然會改變潘德克頓的五法編體例的協(xié)調(diào)。通過考察自然人法律擬制技術(shù)的歷史性、正當(dāng)性，鑒于擬制人工智能主體帶來的高昂立法成本，本文認(rèn)為以純粹法學(xué)賦予人工智能主體資格不具有現(xiàn)實可行性。

（二）法人與人工智能的共性以及擬制技術(shù)的規(guī)范指引

法人擬制技術(shù)集中體現(xiàn)在 “法人擬制說”理論中?！胺ㄈ藬M制說”將法人擬制為自然人，法人的產(chǎn)生是建立在對自然人主體的模仿和類比的基礎(chǔ)之上，也即先有自然人作為參照物，然后通過參照自然人設(shè)定了法人。這意味著法人擬制說依然強調(diào)把自然人作為法律主體參照系。如果以法人為參照設(shè)置人工智能法律擬制路徑，首先需要處理好人工智能、自然人、法人三者之間的邏輯關(guān)系。依照法人擬制說的基本思路，似乎只需要比照自然人，將人工智能視為自然人即可實現(xiàn)法律擬制的效果。然而，法人擬制說的建立在對法人這一對象的考察之上，因此在對比分析人工智能的法律擬制應(yīng)用時，需關(guān)注法人本身的特點。

從結(jié)構(gòu)上來看，法人所組成的基本構(gòu)造比較復(fù)雜，有董事會、職能部門、自然人、實體居所等，當(dāng)然這些只是形式上的組成成分，法人之所以可以成為法律主體，從實質(zhì)上來說，最重要的原因是法人所具有的集體意志。由于法人內(nèi)部的社會性和非獨立性，其決定了法人的運行必須依賴一個統(tǒng)一的指令。在法人內(nèi)部，一般來說是由法人機(jī)關(guān)代表執(zhí)行這種指令或集體意志。①馬俊駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討 （上）》，載 《法學(xué)評論》2004年第4期。“法人”這一發(fā)明服務(wù)于以下目的，即為權(quán)利義務(wù)建立一個獨立的法律上的分配點，這些權(quán)利義務(wù)并不屬于一個自然人，以這種方式，基于現(xiàn)代法律交往需求，可將不同目的作為獨立的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)著組織為聯(lián)合體。②[德]本德·呂特斯、施塔德勒：《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第122頁。相比之下，人工智能雖然不能完全實現(xiàn)人合性，但是彼此配合完成 “合作”任務(wù)，例如人工智能可以通過代碼連接，實現(xiàn)集體表演的任務(wù)，人工智能可以接收指令信號，實現(xiàn)智能快遞分揀系統(tǒng)運行等等。隨著人工智能的縱深發(fā)展，應(yīng)對復(fù)雜化的社會分工，集團(tuán)式人工智能運行成為人工智能執(zhí)行目標(biāo)的基本前提。同理，人工智能背后的集體意志可以簡化為指令、算法，它是建立在大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的控制。

從個體上來看，具象的人工智能實體，不妨礙將人工智能擬制為法律主體。人工智能具有類似自然人的實體性特點。以索菲亞機(jī)器人為例，③索菲亞機(jī)器人相關(guān)的介紹，百度百科網(wǎng)：https：//baike.baidu.com/item/索菲亞/19464945，2019年10月15日訪問。它完全可通過類似人的實體形象與人類進(jìn)行接觸，同時人類也完全可以將索菲亞機(jī)器人當(dāng)作一個主體進(jìn)行交流；而法人機(jī)關(guān)并非實體，只能寄托一個自然人作為媒介來傳遞法人機(jī)關(guān)的集體意志。因此，法人具有抽象性特征，而人工智能是具象的。但主體是否是抽象或?qū)嶓w并非法人主體資格的必要性條件。德國學(xué)者托馬斯·萊塞爾指出，“應(yīng)將法人擬制以及法人實在理解為從不同的側(cè)面對法人制度及其后所存在的社會現(xiàn)象所作的不同的解釋，由于他們各自只澄清了某一側(cè)面，故而他們可以相互并存，并相互補充，而其中任何一種學(xué)說都并非絕對正確?！雹躘德]托馬斯·萊塞爾：《德國民法中的法人制度》，張雙根譯，載 《中外法學(xué)》2001年第1期。法人擬制說揭示了自然人與法人的個性，通過類比的方式承認(rèn)各種社會組織在法律上的可塑性，為建立一個開放型的民事主體體系奠定了理論基礎(chǔ)；缺陷在于否認(rèn)法人團(tuán)體的行為與團(tuán)體成員的行為相互獨立，試圖僅用擬制為自然人的法技術(shù)來解釋獨特的法人現(xiàn)象， 難免不能從根本上闡述法人的本質(zhì)。法人實在說正確認(rèn)識到團(tuán)體在法律概念上的獨立價值，不必借助自然人理解法人，法律在此的作用僅是 “發(fā)現(xiàn)”而不是 “創(chuàng)造”，卻也忽視了團(tuán)體實際運作必須依賴自然人執(zhí)行的缺陷。因此法人擬制以及法人實在說所爭議的關(guān)于法人是否為實體的焦點并沒有抓住法人在規(guī)范法中的本質(zhì)屬性，而只是僅僅從法人的本體出發(fā)來審視的。如此，將法人擬制說局限在只能對非實體的法人進(jìn)行擬制的狹窄思維中，這種機(jī)械式的法律擬制將直接與開放型的民事主體體系產(chǎn)生沖突，也無益認(rèn)識法人制度的本質(zhì)。因此，即使人工智能是具象的實體，也不妨礙將人工智能擬制為法律主體。

法人與人工智能之間最大的共性體現(xiàn)在，無論是法人還是人工智能，都不具有完整的行為能力。薩維尼指出，“法人是一個國家擬制出來的僅僅享有財產(chǎn)能力的主體，而這只解決了法人的權(quán)利能力，法人不僅有抽象的財產(chǎn)能力，而且還要通過可操作性的行為實實在在取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。”⑤仲崇玉：《論薩維尼法人代理說的政治旨趣和知識譜系》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。當(dāng)這種矛盾出現(xiàn)時，必須通過代理這種人為的機(jī)構(gòu)加以解決。盡管法人不能通過法律擬制獲得如同自然人擬制那樣完整的權(quán)利能力和行為能力，但是通過法人背后的人來行使權(quán)利能力同樣可以發(fā)揮法人在社會經(jīng)濟(jì)運作中的功能。如前所述，法人的法律行為只能由法定代表人代理，這是基于 “擬制說”關(guān)于法人為法律之?dāng)M制，并無自然人之意思能力與行為能力的主張，而得出的結(jié)論。⑥參見前引⑤，梁慧星書，第142頁。由機(jī)構(gòu)來代表法人，與法定代理人或授權(quán)代理人的代理行為，其方式是一樣的。⑦參見前引⑥。因此對于不具有自由意識來實施權(quán)利能力的主體，完全可以借助代理人制度以法定或契約的形式予以執(zhí)行。無民事行為能力的自然人可以通過法定代理人制度來執(zhí)行其所屬行為能力，但是這基于血緣和家庭責(zé)任的原因以及法律對無民事行為能力人的特別人權(quán)保護(hù)。但代理制度并非為自然人所專屬，法人擬制說同樣可以借助代理人制度為法人權(quán)利能力和行為能力分離提供解決方案。

如果認(rèn)為代理人是團(tuán)體內(nèi)部法律秩序的產(chǎn)物，那么他的權(quán)力便來自團(tuán)體章程，其選任也由私法選任進(jìn)行，或者說所承擔(dān)的是責(zé)任來自內(nèi)部決策。薩維尼將代理權(quán)分為對外和對內(nèi)兩部分。對內(nèi)代理權(quán)是指代理人，只有在團(tuán)體內(nèi)部法律中才有人格，在對外部分代理人既無權(quán)利能力也無行為能力，沒有法律人格。⑧[德]福爾克·博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，邵建東譯，載梁慧星：《民商法論叢 （第13卷）》，法律出版社2000年版，第540頁。目前，人工智能的代理人只能是自然人，盡管超強人工智能核心算法可以媲美自然人智慧，但離超越人工智能智慧的超強人工智能還很遙遠(yuǎn)。因此，將自然人設(shè)置為人工智能的代理人，在人工智能外觀背后，由自然人負(fù)責(zé)設(shè)計、維護(hù)、表達(dá)人工智能的權(quán)利能力，具有現(xiàn)實可行性。在外部，人工智能可以擁有獨立的權(quán)利能力去參與社會化分工，以人工智能主體身份參與社會實踐，可以簡化人工智能背后復(fù)雜自然人意志對人工智能的干預(yù)，將人工智能從自然人限定的算法中解放出來。無視人工智能社會性、實踐性、智慧性特點，僅僅將人工智能作為民事法律關(guān)系的客體，視為自然人處理法律關(guān)系的對象，將限制人工智能的功能，無益于促進(jìn)人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

因此在實現(xiàn)人工智能內(nèi)部算法規(guī)則固定化、透明化、公示化前提下，一方面類似法人中的個體必須要受制于法人公司章程的規(guī)定，自然人只不過是人工智能內(nèi)部算法規(guī)則的遵循者、執(zhí)行者。另一方面正如法人的規(guī)章制度要接受備案，法人要接受市場經(jīng)濟(jì)制度安排，人工智能通過透明、公開內(nèi)部算法規(guī)則，可讓其更好地接受社會的監(jiān)督、法律的規(guī)制。如果自然人出于過失違背了人工智能內(nèi)部算法規(guī)則的要求，對第三人造成了利益損害，由人工智能承擔(dān)法律責(zé)任；如果自然人故意利用人工智能對第三人造成侵害，除非相對人認(rèn)為自然人具有表見代理，否則仍應(yīng)由人工智能背后的自然人對外承擔(dān)法律責(zé)任。

結(jié)語

近期來看，參照法人擬制的技術(shù)，可以賦予人工智能以民事法律主體地位，權(quán)利能力和行為能力的分離，可解決弱人工智能空有權(quán)利能力而無行為能力的缺陷。長期來看，強人工智能階段的人工智能，其自主行為能力得到充分的發(fā)展，無限接近自然人行為能力，但傳統(tǒng)民法的體系構(gòu)造無法解決好自然人、人工智能、物之間的關(guān)系邏輯，用法律擬制的技術(shù)將人工智能提升到與自然人并列的法律主體地位只是純粹法學(xué)的夙愿，缺乏可實踐性論證。比較而言，以法人擬制說作為人工智能法律主體資格的論證路徑不會與現(xiàn)行立法產(chǎn)生原則性抵牾，具有理論上的可行性。