聶立澤 胡 洋

內(nèi)容提要：嚴(yán)厲打擊貪腐出逃行為是當(dāng)今刑法理論和實(shí)踐領(lǐng)域的重要課題，是國家法治思想的重要體現(xiàn)。貪腐出逃行為較之于未出逃的貪腐犯罪具有更加嚴(yán)重的社會危害性，可以根據(jù)刑法競合犯的處斷原理，在叛逃罪和貪污罪之間從重處罰。以叛逃罪處罰貪腐出逃行為符合此行為類型的違法性本質(zhì)，符合罪刑法定原則。這不僅有利于威懾遏制 “裸官”出逃行為，不會擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，而且利于實(shí)現(xiàn)罪刑適正及法益保護(hù)的充分評價，利于從嚴(yán)治黨、依法治國與深入反腐。

一、貪腐出逃行為懲治的國家意志與刑法歸責(zé)

（一）新時期的 “裸官”貪腐與國家的防控意志

貪污腐敗犯罪的治理防控關(guān)系到人民對政府的信任，關(guān)系到國家的穩(wěn)定強(qiáng)盛和長治久安。因?yàn)椤叭嗣袢罕娮钔春薷鞣N消極腐敗現(xiàn)象，最痛恨各種特權(quán)現(xiàn)象，這些現(xiàn)象對黨同人民群眾的血肉聯(lián)系最具殺傷力?！雹僦泄仓醒爰o(jì)律檢查委員會、中共中央文獻(xiàn)研究室編：《習(xí)近平關(guān)于黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社、中國方正出版社2015年版，第6頁。黨的十九大報告指出：“當(dāng)前，反腐敗斗爭形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜，鞏固壓倒性態(tài)勢、奪取壓倒性勝利的決心必須堅如磐石?！雹诹?xí)近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，人民出版社2017年版，第67頁。

新時期針對行為人實(shí)施貪腐行為并出逃國外的犯罪樣態(tài)，由于其具有嚴(yán)重的社會危害性，使國家和人民的公共財產(chǎn)流失國外，動搖黨和政府的執(zhí)政根基，我國已經(jīng)開展了 “天網(wǎng)行動”“獵狐行動”等專項斗爭。正如習(xí)近平總書記深刻地指出：“近年來，黨員干部攜款外逃事件時有發(fā)生。有的腐敗分子先是做 ‘裸官’，一有風(fēng)吹草動，就逃之夭夭；有的跑到國外買豪車豪宅，揮金如土，逍遙法外；有的跑到國外搖身一變，參與當(dāng)?shù)剡x舉。這些年，我們追回了一些重要外逃人員，但總體看，還是跑出去的多，抓回來的少，追逃工作還很艱巨。”③參見前引①，中共中央紀(jì)律檢查委員會、中共中央文獻(xiàn)研究室書，第23頁。

并且，“黨員干部攜款外逃，就是叛黨叛國，嚴(yán)重?fù)p害黨和國家形象。腐敗分子偷走了國家和人民的錢財，人民群眾痛恨至極。不將他們緝拿歸案、繩之以法，黨紀(jì)國法不容，黨和人民決不答應(yīng)?！雹堋斗锤瘮H追逃追贓之一決不讓腐敗分子躲進(jìn)避罪天堂》，載 《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2016年6月6日第1版。那么，適當(dāng)情況下，對于貪腐外逃人員可否以刑法分則第一章中的國事犯罪歸責(zé)，嚴(yán)密法益保護(hù)，彰顯黨和人民從嚴(yán)懲治貪腐犯罪的國家意志，并據(jù)此進(jìn)行新的理論解釋和司法適用？筆者以為，答案是肯定的。

（二）貪腐出逃與刑法規(guī)制

我國 《刑法》第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。第三百八十三條規(guī)定，貪污數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。除此之外，貪腐犯罪的懲治視域之內(nèi)，《刑法》第一百零九條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

以往，司法機(jī)關(guān)并沒有對貪腐外逃人員進(jìn)行 《刑法》第一百零九條叛逃罪的選擇適用。實(shí)際上，正如中央紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)指出的，這一貪污公共財物，為逃避法律追究而出逃國外的行為方式在本質(zhì)上完全屬于 “叛黨叛國”。只不過，在刑法教義和司法實(shí)踐上，需要我們作出進(jìn)一步的類型化解釋。在這一點(diǎn)上，陳興良教授尤其見解深刻，他說：“從1978年算起，到2018年正好過去了四十年，在這期間我國刑法學(xué)在不斷回應(yīng)立法與司法的過程中，獲得了長足的進(jìn)步。尤其是刑法教義學(xué)逐漸生長，成為我國刑法知識的主體內(nèi)容。我國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)以教義學(xué)作為基本走向，并且吸收刑事政策的內(nèi)容，使我國刑法學(xué)保持對社會的即時反應(yīng)能力?！雹蓐惻d良：《中國刑法學(xué)研究40年 （1978-2018年）》，載 《武漢大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期。令人深以為然。

二、刑法教義學(xué)的解釋展開與構(gòu)成要件適用

（一）叛逃罪歸責(zé)的理論基礎(chǔ)

首先，在處罰基礎(chǔ)上，對貪腐外逃人員以叛逃罪歸責(zé)具有論理解釋的正當(dāng)性，不違反罪刑法定原則和類推解釋的禁止適用。有觀點(diǎn)可能認(rèn)為，叛逃罪屬于危害國家安全的國事犯罪，貪污腐敗后的出逃行為不會對我國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和國家安全造成危害，以叛逃罪論處定性過重。但是，我國刑法分則第一章危害國家安全罪規(guī)定的不僅是實(shí)害犯，還包括大量危險犯。之前，第一百零九條條叛逃罪的構(gòu)成要件要求該行為需造成 “危害中華人民共和國國家安全”的結(jié)果，但2011年 《刑法修正案 （八）》刪去了這一要素，這也就意味著，只要國家機(jī)關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間叛逃，就構(gòu)成本罪，可以判處本條第一款第一檔的基本罪刑罰。張明楷教授指出：“或許可以認(rèn)為，刪除這一要素只是意味著將本罪由具體的危險犯修改為抽象的危險犯?！雹迯埫骺骸缎谭▽W(xué) （第五版）》，法律出版社2016年版，第683頁。

所謂抽象危險犯，是指法律擬制的違法性評價，它并不要求法益侵害的具體結(jié)果或危險的產(chǎn)生?！霸谶@類樸素的行為型犯罪中，立法者認(rèn)為，特定的行為就其類型而言便是危險的，因而須加以禁止。由于該類犯罪并不以具體的危險狀態(tài)之發(fā)生為其必要，亦即不必觸動任何具體的侵犯對象之存續(xù)和安全，故人們稱之為抽象危險型犯罪?！雹遊德]約爾格·艾澤勒：《抽象危險型犯罪的立法緣由和界限》，蔡桂生譯，載 《法治社會》2019年第4期。換言之，叛逃行為的本身，就為國家的刑事追責(zé)奠定了可罰性。

還有觀點(diǎn)可能認(rèn)為，所謂叛逃，根據(jù)語義解釋，需要行為人具有叛變行為，單純出逃國外的行為并不具有叛變的性質(zhì)，亦即只有 “逃”，而沒有 “叛”。但是，貪腐人員或謂之 “裸官”的出逃行為，是基于逃避法律處罰的目的，其前階段的貪腐，以及履行公務(wù)期間擅離崗位的行為，已經(jīng)構(gòu)成了對黨、國家和人民的背叛。對國家和集體公共財產(chǎn)的追回造成危害，動搖了人民對黨、政府和國家機(jī)關(guān)工作人員的信賴感；民憤積怨，動搖了國家政治安全和社會穩(wěn)定。習(xí)近平總書記就指出：“腐敗是社會毒瘤。如果任憑腐敗問題愈演愈烈，最終必然亡黨亡國。我們黨把黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭提到關(guān)系黨和國家生死存亡的高度來認(rèn)識，是深刻總結(jié)了古今中外的歷史教訓(xùn)的。”⑧參見前引①，中共中央紀(jì)律檢查委員會、中共中央文獻(xiàn)研究室書，第5頁。

因此，從法益指向上看，危害國家安全罪的保護(hù)法益是 “國家政權(quán)……人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展”。⑨參見前引⑥，張明楷書，第679頁。裸官貪腐出逃制造了法不允許的危險，侵害了國家安全法益，能夠被解釋為 “叛”。周光權(quán)教授就主張，單純的叛逃行為，足以構(gòu)成本罪；倘若不是單純叛逃，而是投奔出逃后又進(jìn)行了其他具體危害國家安全行為的，就構(gòu)成了不法提升的第一百零八條投敵叛變罪。⑩周光權(quán)：《刑法各論 （第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第534頁。由此可見，貪腐出逃行為當(dāng)然符合叛逃罪的構(gòu)成要件解釋?；蜓灾?，行為人構(gòu)成 《刑法》第三百八十二條貪污罪并不意味著就一定不構(gòu)成第一百零九條叛逃罪，兩者是競合關(guān)系，而非對立排斥。

（二）叛逃罪與貪污罪的構(gòu)成要件解釋

從刑罰裁量和具體適用上看，第一百零九條叛逃罪和第三百八十三貪污罪的量刑規(guī)則并不完全一致，這就意味著，當(dāng)行為人的行為既符合叛逃罪，又符合貪污罪的構(gòu)成要件時，需要根據(jù)想象競合犯的原理擇一重處斷。因?yàn)槲覈?《刑法》第三百八十六條規(guī)定受賄罪的歸責(zé)依照第三百八十三條處罰，因此以下主要以叛逃罪和貪污罪的對比論述展開，受賄罪同理。具言之：

第一，在第一檔的基本罪法定刑檔次上，貪污罪規(guī)定處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；叛逃罪規(guī)定處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。根據(jù)2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），貪污或受賄三萬元以上不滿二十萬元的，或者一萬元以上不滿三萬元，但具有 《解釋》第一條第二款規(guī)定情形的，屬于數(shù)額較大或具有其他嚴(yán)重情節(jié)。那么，當(dāng)行為人貪污受賄三萬元以上不滿二十萬元，或者符合 《解釋》第一條第二款規(guī)定，并在履行公務(wù)期間，擅離崗位，出逃境外的，就不宜定貪污罪或受賄罪，而應(yīng)以叛逃罪定性，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。同時根據(jù)想象競合犯歸責(zé)的封鎖原理，①所謂輕罪的封鎖效果 （Einsperrwirkung），是指想象競合從一重處斷的同時，不得科以輕罪法定刑以下之刑。比如，一行為同時觸犯A、B兩罪，前者法定刑為七年以下有期徒刑，后者為五年以下有期徒刑，并處罰金。法官判處被告人六年有期徒刑，并處罰金，便為合法處斷。參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版公司2014年版，第613頁。附加此時作為輕罪的貪污罪的罰金刑，以保證刑罰周延。

第二，行為人貪污二十萬元以上不滿三百萬元，或者貪污十萬元以上不滿二十萬元，但符合《解釋》第二條第二款規(guī)定的，屬于貪污罪的數(shù)額巨大或其他嚴(yán)重情節(jié)，此時，根據(jù) 《刑法》第三百八十三條應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑。倘若行為人具有叛逃情節(jié)，由于第一百零九條第一款第二檔法定刑和上述刑罰比較屬于重刑，因此，就不宜定貪污罪，而應(yīng)以叛逃罪定罪，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。同時，雖然叛逃罪的結(jié)果加重犯，即情節(jié)嚴(yán)重的沒有在法條中規(guī)定作為資格刑的剝奪政治權(quán)利，但根據(jù)輕重相舉的原理，司法機(jī)關(guān)仍可以對此檔的貪腐出逃人員判處剝奪政治權(quán)利的刑罰。對于受賄罪的法條選擇和刑罰適用而言，也是如此。

第三，行為人貪污數(shù)額在三百萬元以上的，或者貪污數(shù)額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，但符合 《解釋》第三條第二款規(guī)定的，屬于貪污犯罪數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴(yán)重。②數(shù)據(jù)顯示，我國貪腐犯罪中的涉案金額一般在法條規(guī)定的第一檔數(shù)額之上，“小官大貪”現(xiàn)象也較為嚴(yán)重。據(jù)北京市2018年發(fā)布的 《職務(wù)犯罪審判白皮書》顯示，北京市第一中級人民法院近年來審結(jié)的職務(wù)犯罪案件中，涉貪污賄賂類的案件占案件總數(shù)的95.67%，100萬元以上的案件共計845件，占案件總數(shù)的46.89%。詳情參見 《35至45歲發(fā)生職務(wù)犯罪占比最高》，中國法院網(wǎng)：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/11/id/3558293.shtml，2019年10月6日訪問。此時，由于叛逃罪的最高刑為五年以上十年以下有期徒刑，貪污罪本檔法定刑的最高限度為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，造成國家和人民利益特別重大損失的，可以判處無期徒刑或者死刑。因此，符合此檔貪污罪的構(gòu)成要件并叛逃境外的，就仍以貪污罪定罪，在十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的主刑幅度內(nèi)裁量，并根據(jù)第三百八十三條第一款規(guī)定并處罰金或沒收財產(chǎn)。同時，根據(jù)第一百零九條的量刑規(guī)定適用，可以附加剝奪政治權(quán)利的刑罰。

由此，在新時期，刑事法可以做到對裸官貪腐出逃行為的充分不法評價和嚴(yán)密處罰，加大法益保護(hù)的力度和密度。嚴(yán)懲貪腐行為，貫徹落實(shí)黨和國家對貪污腐敗犯罪 “零容忍”的刑事政策和法治信念。

（三）嚴(yán)格反腐與類型化歸責(zé)適用

從處罰范圍與罪之間關(guān)系上看，承認(rèn)貪腐出逃行為構(gòu)成叛逃罪，并不會縮減貪污罪或受賄罪的法條適用范圍，也沒有不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大處罰。這是因?yàn)?，犯罪?gòu)成總是以特定的實(shí)行行為和違法要素為表征體現(xiàn)。我國 《刑法》第一百零九條叛逃罪和其它法條能夠做到射程清晰，罰當(dāng)其罪，界限周延。首先，從身份特征上看，第三百八十二條貪污罪規(guī)定的是國家工作人員的犯罪主體，而叛逃罪要求行為人必須屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，因此，不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的行為人，即使實(shí)施了貪腐出逃行為，也不構(gòu)成叛逃罪的正犯。其次，從客觀樣態(tài)上看，叛逃罪要求行為人在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或在境外叛逃，貪污罪沒有這一要素限制。因此，將貪腐出逃行為解釋為叛逃罪能夠做到對 “裸官”違法的精確反腐和精準(zhǔn)打擊，不會違反罪刑法定和罪刑均衡原則，更不會不當(dāng)擴(kuò)張?zhí)幜P范圍。

需要說明的是，我國 《刑法》第一百零二條規(guī)定背叛國家罪，本罪和叛逃罪具有交叉競合關(guān)系。但是，區(qū)別在于，背叛國家罪要求行為人勾結(jié)外國，危害中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全。換言之，背叛國家罪屬于實(shí)害犯或者具體危險犯。正如黎宏教授指出：“所謂 ‘危害中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全’，是指對我國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全造成實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)危險。如出賣國家主權(quán)、簽訂賣國條約；策劃對我國發(fā)動侵略戰(zhàn)爭……等?！雹劾韬辏骸缎谭▽W(xué)各論 （第二版）》，法律出版社2016年版，第7頁。因此，背叛國家罪和叛逃罪能夠得到區(qū)分，前者在行為不法上要求與外國勾結(jié)，在結(jié)果不法上要求法不允許的危險的實(shí)現(xiàn)，違法性更強(qiáng)。

在具體司法實(shí)踐中：第一，倘若行為人在著手階段就與外國勾結(jié)，實(shí)施貪污腐敗行為，那么外國組織或個人構(gòu)成貪污罪的共犯。第二，倘若行為人獨(dú)自實(shí)施貪污行為，然后與外國勾結(jié)，以逃避法律追究為目的，出逃境外的，行為人構(gòu)成科刑的一罪，即基于兩行為部分重合說理論成立的想象競合犯，或言之可以解釋為牽連犯。此時行為人根據(jù)前述叛逃罪和貪污罪的刑罰比較定性，外國組織或個人根據(jù)行為人的正犯性認(rèn)定為狹義共犯。第三，倘若行為人實(shí)施貪腐行為后，不是以逃避前行為的法律追究為目的，而是以實(shí)施其他危害國家安全行為為目的，出逃境外的，構(gòu)成第三百八十二條貪污罪和第一百零九條叛逃罪兩罪，數(shù)罪并罰。此時，倘若行為人又與外國勾結(jié)，對我國國家安全造成實(shí)害或現(xiàn)實(shí)具體危險的，以第三百八十二條貪污罪和第一百零二條背叛國家罪數(shù)罪并罰。

三、刑事處罰的共犯體制與身份限制

（一）貪腐犯罪中的共犯區(qū)分與競合

晚近，有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于單一正犯制的體系分野，非特定身份者也能夠構(gòu)成貪污受賄罪的正犯。一般認(rèn)為，《刑法》第三百八十五條受賄罪是身份犯，根據(jù)區(qū)分制和從屬性說的觀點(diǎn)，具有國家工作人員身份的行為人才能夠成受賄罪的正犯。④林維：《真正身份犯之共犯問題展開——實(shí)行行為決定論的貫徹》，載《法學(xué)家》2013年第6期。但是，單一正犯說主張，⑤劉明祥：《論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊》，載 《中國法學(xué)》2015年第2期。我國 《刑法》規(guī)定了第三百八十八條之一的利用影響力受賄罪，說明即使不具有國家工作人員身份，只要是其近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，也可以構(gòu)成 （利用影響力）受賄罪。第三百八十八條之一利用影響力受賄罪是第三百八十五條受賄罪的一種，無身份的人可以構(gòu)成受賄罪的正犯，那么無身份的人教唆具有國家工作人員身份的人實(shí)施受賄行為時，無身份的人也應(yīng)當(dāng)成為受賄罪的正犯。由此，就與單一正犯制契合，證明了區(qū)分制體系與我國現(xiàn)行立法，以及共犯的身份理論沖突。

同時，第三百九十二條介紹賄賂罪的存在說明，這種居間介紹、屬于受賄罪的幫助犯行為本來就是正犯。但因?yàn)槠湮：π暂^低，立法者為了避免該行為作為受賄罪的正犯適用第三百八十三條處罰過重，才專門設(shè)立了第三百九十二條作為介紹賄賂型受賄罪的特別規(guī)定和量刑規(guī)則。區(qū)分制將此類犯罪解釋為共犯正犯化，將幫助或教唆行為直接擬制為實(shí)行行為，違背客觀事實(shí)，“不符合法理與情理，也不可能被民眾所接受”。⑥參見前引⑤，劉明祥文。最后，教唆未遂的場合，假設(shè)無身份者教唆有身份者實(shí)施受賄罪，有身份者拒絕接受教唆，教唆者是否構(gòu)成犯罪？劉明祥教授認(rèn)為，此時有身份者不構(gòu)成犯罪，無身份者雖然實(shí)施的不是實(shí)行行為，但根據(jù)單一的正犯制，仍構(gòu)成受賄罪的正犯，只不過屬于教唆未遂，適用第二十九條第二款。反之，有身份者教唆無身份者實(shí)施受賄罪，教唆失敗、被教唆者接受教唆但未實(shí)施預(yù)備行為等教唆未遂的，教唆者更應(yīng)適用受賄罪和第二十九條第二款處罰，道理亦然。換言之，根據(jù)該論，利用影響力受賄罪是受賄罪的一種，兩罪被解釋為法條競合的關(guān)系。

有學(xué)者主張，我國刑法總則并沒有規(guī)定正犯，主犯可以是教唆犯，正犯也可以是從犯，教唆犯的刑罰可能高于正犯，因此不可能是區(qū)分制。⑦阮齊林：《刑法學(xué) （第三版）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第168頁。但是，首先，實(shí)定法為區(qū)分制提供了法條根據(jù)。我國《刑法》第二十九條規(guī)定，教唆他人犯罪的，才是教唆犯，這就為正犯和共犯的區(qū)分提供了根據(jù)。⑧王昭武：《教唆犯從屬性之堅持與展開》，載趙秉志主編：《刑法論叢 （第15卷）》，法律出版社2008年版，第63頁。正如陳興良教授所說，“刑法分則規(guī)定的具體犯罪行為是正犯行為，在邏輯上并不包括教唆等共犯行為在內(nèi)?！雹彡惻d良：《走向共犯的教義學(xué)——一個學(xué)術(shù)史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評論（第25卷）》，北京大學(xué)出版社2009年版，第466頁。不然的話，在教唆的幫助的場合，就會得出不合理的結(jié)論。

受賄罪的教唆未遂判斷中，單一正犯說一方面認(rèn)為無身份教唆者構(gòu)成受賄罪的正犯；一方面認(rèn)為其構(gòu)成預(yù)備犯，同時適用第三百八十五條、第三百八十六條、第二十九條第二款，以及第二十二條，情節(jié)較輕的，可以不定罪處罰。這一解釋也存在疑問，教唆者的行為究竟是未遂犯，還是預(yù)備犯？例如，甲教唆乙去殺死丙，教唆失敗或乙接受教唆但尚未實(shí)施預(yù)備行為，根據(jù)單一正犯說的邏輯，在共同犯罪層面，甲應(yīng)當(dāng)是教唆犯的未遂犯，且不必受限于對乙的實(shí)行從屬性而具有可罰性，因?yàn)樗呀?jīng)實(shí)施完畢了教唆的實(shí)行行為，只不過是丙被殺死的既遂結(jié)果尚未出現(xiàn)；在單獨(dú)正犯層面，甲是預(yù)備犯，教唆乙的行為可以被解釋為他在為故意殺死丙制造條件。

這樣的話，因?yàn)閱我徽钢浦薪趟舴傅扔谡福约淄瑫r構(gòu)成故意殺人罪正犯的未遂和預(yù)備。但是，由于甲只有教唆行為一個行為，就需要根據(jù)想象競合的原理處罰。退一步，即說，第二十九條第二款是教唆未遂這種預(yù)備犯的特別規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)排斥第二十二條第二款，適用可以從輕或減輕處罰的量刑規(guī)則。由此可以看出，單一正犯說主張的將教唆未遂認(rèn)定為預(yù)備犯，進(jìn)而存在免除處罰可能的觀點(diǎn)，罪數(shù)解釋不明確。

再者，正犯單一制會對教唆失敗的幫助犯進(jìn)行不必要的處罰。比如，身處北京的甲意圖搭乘火車去上海，親自教唆身處上海的乙實(shí)施綁架罪，但苦于沒有路費(fèi)。丙得知此事后，為甲提供兩千元人民幣，供其乘坐高鐵來回。結(jié)果教唆失敗，乙拒絕接受教唆的，丙是否構(gòu)成犯罪？倘若根據(jù)正犯單一制的觀點(diǎn)，刑法分則的具體犯罪行為也包括實(shí)行正犯外的狹義共犯，那么丙就當(dāng)然構(gòu)成綁架罪，需要予以處罰。然而，丙的行為實(shí)質(zhì)是教唆犯的幫助犯，是共犯的共犯。對教唆失敗的幫助犯以正犯歸責(zé)，此種處罰范圍實(shí)在過于擴(kuò)張，山口厚教授就指出：“肯定對教唆的幫助之處罰是有疑問的?！雹鈁日]山口厚：《刑法總論 （第2版）》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第323頁。

最后，從犯是正犯法益侵害結(jié)果的危險犯，而非實(shí)害犯。我國刑法規(guī)定主犯、從犯、脅從犯的劃分體系，①張明楷：《教唆犯不是共犯人中的獨(dú)立種類》，載 《法學(xué)研究》1986年第3期。貌似沒有正犯和共犯。但第二十七條規(guī)定在共同犯罪中起輔助作用的是從犯，所謂輔助，就可以解釋為幫助。例如日本刑法第62條規(guī)定，幫助正犯者，是從犯。按照日本刑法理論通說的解釋，第62條也是關(guān)于區(qū)分制的規(guī)定。②[日]井田良：《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣2008年版，第494頁。周光權(quán)教授指出，承繼于法制史的裁判習(xí)慣有違刑法客觀主義，對教唆犯以正犯處罰的做法并不妥當(dāng)。③周光權(quán)：《造意不為首》，載 《人民檢察》2010年第23期。

正如日本學(xué)者提到的，從犯，是針對正犯法益侵害結(jié)果的危險犯。④[日]小野上真也：《従犯概念の因果論的考察の意義》，載石井徹哉編：《現(xiàn)代共犯論の日獨(dú)比較法研究》，千葉大學(xué)大學(xué)院人文社會科學(xué)研究科2013年版，第69頁。教唆者只是引起正犯的犯罪意思，顯然達(dá)不到實(shí)害犯的不法程度。更不用說教唆未遂的場合：教唆失敗等情況下，被教唆者拒絕接受教唆，教唆者連定型化的危險都未達(dá)到，距離法益侵害如此遙遠(yuǎn)，又如何根據(jù)單一正犯制體系和共犯獨(dú)立性說，構(gòu)成正犯和主犯。施特拉騰韋特教授就指出，對法律所保護(hù)的私益的侵害處于相對較遠(yuǎn)的早期階段時，至少從法治國以及刑事政策的角度看，能否將可罰性進(jìn)行這樣的擴(kuò)張仍然存在很大問題。⑤[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第327頁。因此，學(xué)者將我國刑法的共犯體系解釋為單一正犯制，并以此支持共犯獨(dú)立性和受賄罪法條競合的解釋觀點(diǎn)，理論基盤并不牢固。

（二）非特定身份者不能以該當(dāng)犯罪的正犯歸責(zé)

本文以為，受賄罪和利用影響力受賄罪并非法條競合，兩者屬于犯罪競合類型中互相排斥的擇一關(guān)系，⑥周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，載 《中國法學(xué)》2010年第3期。而擇一關(guān)系不屬于法條競合適用的規(guī)范范疇。⑦[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第477頁，即由于的正犯要求不同的身份，而“身份是和實(shí)行行為或者結(jié)果并列的構(gòu)成要件要素的一種”，⑧[日]十河太朗：《身分犯の共犯》，成文堂2009年版，第249頁。因此兩罪屬于各自獨(dú)立的犯罪類型。倘若不如此理解，無視構(gòu)成要件身份的 “勢不兩立”關(guān)系，我國 《刑法》第一百八十四條第一款非國家工作人員受賄罪就也變成了第三百八十五條 （國家工作人員）受賄罪的特別法，整個身份犯理論將被單一正犯論 “架空”，出現(xiàn)被消解摧毀的危機(jī)。也就是說，倘若認(rèn)為教唆犯與幫助犯都是正犯，那么貪污罪、受賄罪等身份犯的教唆犯與幫助犯，也必須具有特殊身份，否則不成立教唆犯與幫助犯，可是，根據(jù)單一正犯說得出的此種結(jié)論顯失妥當(dāng)，不符合司法實(shí)踐的裁判現(xiàn)實(shí)。

希望在我國建立正犯單一制的體系，繼而支持共犯獨(dú)立說結(jié)合 《刑法》第二十九條第二款處罰的觀點(diǎn)，爭議太大，不宜采取。實(shí)際上，正如學(xué)界一般認(rèn)為，根據(jù)單一制的觀點(diǎn)，教唆犯與幫助犯都是正犯，于是貪污罪、受賄罪等身份犯的教唆犯與幫助犯也必須具有特殊身份，否則不成立教唆犯與幫助犯，顯失妥當(dāng)；難以認(rèn)為我國 《刑法》第二十九條第二款與臺灣地區(qū)舊 “刑法”第二十九條第三項的規(guī)定類似；不能將我國刑法相關(guān)規(guī)定朝著單一正犯概念的方向解釋；我國刑法分則的某些規(guī)定明確承認(rèn)區(qū)分制、共犯從屬性，以及共犯正犯化的擬制等。

單一正犯說一方面認(rèn)為介紹賄賂行為違法性低，另一方面又認(rèn)為其屬于受賄罪的正犯，立法者出于刑事政策的考慮單獨(dú)規(guī)定處罰。倘若如此，受賄行為的單純教唆犯和幫助犯違法性更低，為何未見立法者將受賄罪的從犯、脅從犯都單獨(dú)立法規(guī)定呢？將單一正犯說的邏輯貫徹到底，不具有國家工作人員身份的行為人教唆或幫助有身份者實(shí)施第三百八十五條受賄罪的，教唆者和幫助者也構(gòu)成受賄罪的正犯，但由于無身份，就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)定第一百八十四條第一款非國家工作人員受賄罪。那么說到底，單一正犯制的賄賂犯罪解釋中，一個行為人就有可能同時構(gòu)成受賄罪、非國家工作人員受賄罪、介紹賄賂罪和利用影響力受賄罪，且均為正犯，對此，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解及處罰呢？單一制承認(rèn)無身份的狹義共犯可以構(gòu)成身份犯的正犯，實(shí)際上就是否定了真正身份犯的正犯只能由有身份者構(gòu)成的命題。

比如，甲是乙的父親，丙是甲的婚外情人，某日甲帶乙到河邊玩耍，并約丙前來見面敘情。此時6歲的乙不慎跌入河中，甲正欲救援，丙基于推動甲和其妻子離婚的想法，勸阻甲不作為。結(jié)果教唆成功，乙溺水身亡，丙如何歸責(zé)？根據(jù)單一正犯說，丙構(gòu)成故意殺人罪的正犯，然而，丙既無實(shí)行行為，又無違法身份，更無救助義務(wù)，如何能構(gòu)成正犯呢？因此，丙應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為故意殺人罪的教唆犯，與區(qū)分制契合。正如金德霍伊澤爾教授對擴(kuò)張的正犯概念 （狹義共犯的刑罰限制事由說）提出直接批評：若某一犯罪的正犯只能是純正身份犯時，構(gòu)成正犯就需要相應(yīng)的正犯要素，然而承認(rèn)無身份者不能構(gòu)成正犯，就和擴(kuò)張的正犯概念抵觸了?；蛘哒f，如果某個參加者不具有這種要素也能夠作為狹義共犯處罰，就只能理解為刑罰的擴(kuò)張事由。⑨[德]烏爾思·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書 （第六版）》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第393頁。

因此，不具有叛逃罪特定身份主體的行為人，即使能夠構(gòu)成貪污受賄罪的狹義共犯，參與出逃的，也不能根據(jù)正犯的單一制說以叛逃罪的正犯處罰歸責(zé)，處罰范圍不可過分?jǐn)U張。

結(jié)語

新時期以來，黨和政府在多次重要會議上提出了嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的指示和要求。全心全意為人民服務(wù)。在此時代背景下，刑法解釋學(xué)面對裸官貪腐出逃等新的國家治理課題，在罪刑法定原則下，進(jìn)行新的理論解釋嘗試和司法實(shí)踐分析，就顯得更加具有意義。在具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的前提下，以叛逃罪對貪腐出逃人員歸責(zé)有利于通過競合犯的處斷原理，從一重處斷，完成對此種行為類型的周延評價。⑩比如，根據(jù)前文所述，對貪腐犯罪引入剝奪政治權(quán)利的資格刑適用。實(shí)現(xiàn)刑法對新時代人民嚴(yán)懲貪腐呼聲的積極回應(yīng)，保障社會和諧穩(wěn)定健康發(fā)展。