盧 婧

內(nèi)容提要：“查戈斯群島咨詢案”再次展示了國際法院的咨詢管轄權和當事國選擇爭端解決方式的自由之間的張力。本文通過對當事國同意原則的法律淵源、該原則對維護國家主權權益的積極作用以及平衡國家主權和聯(lián)合國機構職權這三個角度進行分析，揭示了在咨詢程序中堅持當事國同意原則的重要意義：考慮到咨詢意見所具有的不容忽視的現(xiàn)實影響力，以及避免諸如惡意利用法院權威、影響爭端有效解決和破壞法院司法屬性及公信力等問題，法院在咨詢程序中仍需考慮適用同意原則，尊重當事國選擇爭端解決方式的自由。為避免被動陷入法院的咨詢管轄權，維護選擇爭端解決方式的程序性權利，主權國家有必要更積極地考慮如何避免聯(lián)合國大會做出向國際法院提出咨詢請求的決議。

引言

毛里求斯通過2017年6月22日聯(lián)合國大會 （以下簡稱聯(lián)大）決議，請求國際法院就以下兩個問題發(fā)表咨詢意見：第一，是在查戈斯群島從毛里求斯分割后，1968年毛里求斯獲得獨立時，根據(jù)國際法，包括聯(lián)合國大會1960年12月14日1514（XV）決議、1965年12月16日2066（XX）決議、1966年12月20日的2232（XXI）決議和1967年12月19日的2357（XXII）決議，毛里求斯的去殖民化進程是否依法完成；第二，依據(jù)上述國際法，英國對查戈斯群島的持續(xù)管理的后果是什么，特別是考慮到毛里求斯無法在查戈斯群島對原籍查戈斯的國民進行重新安置這一事實。①General Assembly Adopts Resolution Seeking International Court’s Advisory Opinion on Pre-independence Separation of Chagos Archipelago from Mauritius,GA/11924.英國反對國際法院在本案中行使咨詢管轄權，認為問題的實質(zhì)是雙邊糾紛，法院應當堅持當事國同意原則。②Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965(Request for Advisory Opinion),Written Statement of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland,15 February 2018,pp.8-9.法院在咨詢意見中確認了自身的管轄權，支持了毛里求斯的主張，即毛里求斯的去殖民化進程未能依法完成，英國有義務盡快結束對查戈斯群島的管理。③Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965， 25 February 2019， para.183.

對國際法院的咨詢管轄權問題，我國在 “查戈斯群島咨詢案”的書面聲明中表示：根據(jù)國際法，每個國家都擁有選擇爭端解決方式的自由；對國際爭端的管轄權取決于當事方同意，這一同意原則源于國際法的主權平等原則；咨詢管轄程序不同于訴訟程序，法院行使咨詢管轄權不為裁決國家間的雙邊糾紛，所以不要求當事國同意，但這并不意味著同意原則與咨詢程序無關；法院在評估行使咨詢管轄權的適當性時仍需考慮做出咨詢意見是否違背同意原則。④Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965(Request for Advisory Opinion)， Written Statement of the People’s Republic of China， 1 March 2018， pp.10-11， para.15-16.

然而國際法院在查戈斯群島咨詢意見中這樣認為：請求咨詢意見是為了解決聯(lián)合國尤其關心的去殖民化問題 （decolonization），這涉及聯(lián)合國大會這一角色；即使這一過程中法院需要對英國和毛里求斯之間有爭議的法律問題表態(tài)，這也并不表示法院是在處理雙邊糾紛 （dealing with a bilateral dispute），因此法院并不認為做出咨詢意見會導致規(guī)避當事國同意原則的效果 （would have the effect of circumventing the principle of consent by a State）。⑤Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965， p.23， para.88-90.

由此可見，當事國同意原則于咨詢案件的適用是一個值得認真思考的問題：行使咨詢管轄權既不要求當事國同意，又不能忽略當事國同意原則；處理雙邊糾紛就要考慮當事國同意原則，然而雙方存在有爭議的法律問題跟雙邊糾紛又不能等同視之。這樣的不確定性令當事國同意原則跟國際法院咨詢管轄權的關聯(lián)顯得難以琢磨。本文將結合國際法院及常設國際法院處理過的其他案例，以及有關的國際法文件，從同意原則的法律淵源、同意原則對維護國家主權權益的積極作用以及平衡國家主權和聯(lián)合國機構職權這三個角度，對當事國同意原則跟國際法院咨詢管轄權的關聯(lián)進行分析和探討，以期能為當事國同意原則于咨詢案件的適用問題提供有益的參考。

一、同意原則的法律淵源

探討同意原則的適用問題，首先應考察該原則的淵源。國際法院在 “東帝汶案”中提到：“（國際法院）規(guī)約的基本原則之一就是在缺乏當事國同意的情況下，國際法院不能裁決國家間的爭端”。⑥East Timor(Portugal v.Australia)， Judgment， I.C.J.Reports 1995， p.101， para.26.實際上，這一原則在 《國際法院規(guī)約》（以下簡稱 《規(guī)約》）中并未明文提及，只是在 《規(guī)約》第36條暗示了這一點。⑦Robert Kolb， The International Court of Justice， Hart Publishing， 2013， p.373.但國際法院長期的訴訟實踐明確了這一點：在 “科孚海峽案”⑧Corfu Channel case， Judgment on Preliminary Objection:I.C.J.Reports 1948， p.27.“從羅馬移出貨幣黃金案”⑨Caseof themonetary gold removed from Romein 1943(Preliminary Question)，Judgmentof June15th，1954:I.C.J.Reports1954， p.32.“尼加拉瓜案”⑩Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America)， Jurisdiction and Admissibility， Judgment， I.C.J.Reports 1984， p.431， para.88.“領土爭端案”①Frontier Dispute(Burkina Faso/Republic of Mali)， Judgment， I.C.J.Reports 1986， p.579， para.49.等案件中，法院都提到了當事方的同意賦予了法院管轄權。需要注意的是，這一實踐并非始自國際法院，而是始自國際法院的前身——常設國際法院：常設國際法院在 “東卡累利亞咨詢案”首次談到同意原則對確立某一案件的管轄權至關重要。②Status of Eastern Carelia,Advisory Opinion of 23 July 1923，p.27.

在常設國際法院時期，同意原則既適用于訴訟程序，也適用于咨詢程序：法院 “在行使自身權力時，有意識地 （deliberately and advisedly）讓咨詢程序和訴訟程序同化；其結果充分證明了這一行為的正當性。法院今日作為司法機構的聲望 （prestige）很大程度上源于它的咨詢業(yè)務量 （amount of advisory business）和它處理這類業(yè)務的司法方式 （judicial way）。實際上，在有爭端方的情況下（where there are in fact contending parties），訴訟案件和咨詢案件的區(qū)別僅是名義上的 （nominal）…認為咨詢意見沒有約束力的想法多是假設而非現(xiàn)實”。③Fourth Annual Report of the Permanent Court of International Justice(June 15th， 1927-June 15th， 1928)， Series E.-No.4， p.76.國際法院沒有繼承常設國際法院的做法：在“和平條約解釋案”的咨詢意見中，國際法院表示 “爭端當事國的同意是法院在訴訟中實施管轄的基礎。在咨詢案件中情況有所不同，即使所請求的意見涉及國家之間懸而未決的法律問題 （The situation is different in regard to advisory proceedings even where the Request for an Opinion relates to a legal question actually pending between States.）。法院的回復僅具有咨詢性質(zhì)：因此沒有約束力。所以，當聯(lián)合國認為咨詢意見對它應采取的行動有啟示性，不論一國是否為聯(lián)合國成員，它都不能阻止咨詢意見的產(chǎn)生。法院的咨詢意見并不是對國家作出的，而是對有權請求咨詢意見的機構作出的；法院本身是聯(lián)合國機構，所以法院的回復屬于參與組織活動的行為 （represents its participation in the activities of the Organization）， 原則上不得拒絕回復”。④Interpretation of Peace Treaties， Advisory Opinion， ICJReports 1950， p.71.

法院在 “查戈斯咨詢案”實際上延續(xù)了它在 “和平條約解釋案”的做法，即缺乏當事國同意不能成為阻礙法院作出咨詢意見的理由。不過，不同于在 “和平條約解釋案”中直接表示同意原則不是法院行使咨詢管轄權的基礎，在 “查戈斯咨詢案”中法院沒有直接表示同意原則不適用，而是主張在本案中做出咨詢意見并沒有規(guī)避同意原則。這一區(qū)別實際上增加了人們從法律淵源的角度解讀同意原則的難度：因為 《規(guī)約》本身規(guī)定不明，考察同意原則的法律淵源不得不依賴法院處理案件的相關實踐，然而法院的相關實踐亦不盡一致。

綜上所述，單從法律淵源的角度無法厘清當事國同意原則跟國際法院咨詢管轄權之間的關聯(lián)。當事國同意原則是否應當適用于咨詢案件，需要從更廣闊的視野進行審視：法律淵源只是從形式意義上探討當事國同意原則是否應當適用于咨詢案件，而對這個問題的思考不應局限于形式這一層面。下文將思考延伸至現(xiàn)實意義，先從同意原則對維護國家主權權益的積極作用這一角度展開分析。

二、適用同意原則意在維護國家主權權益

當事國同意原則和國家主權權益的聯(lián)系其實在我國提交的 “查戈斯群島咨詢意見案”的書面聲明中已有所暗示：國家根據(jù)國際法享有選擇爭端解決方式的自由，同意原則源于國際法的主權平等原則。將這兩點結合起來就能明白同意原則和國家主權權益的聯(lián)系。1970年聯(lián)合國大會第2625號決議通過的 《關于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關系及合作之國際法原則之宣言》亦提到：“國際爭端應根據(jù)國家主權平等之基礎并依照自由選擇方法之原則解決之。各國對其本國為當事一方之現(xiàn)有或未來爭端所自由議定之解決程序，其采用或接受不得視為于主權平等不合”。這一點在1982年的《關于和平解決國際爭端的馬尼拉宣言》中被再次提及。⑤聯(lián)大決議A/RES/37/10， para.3.

國際法院不顧爭端當事國的反對執(zhí)意行使管轄權，實際上剝奪了該國根據(jù)國際法享有的選擇爭端解決方式的自由，而這一自由屬于國家主權權益。國家可以選擇放棄自身的主權權益，接受國際法院的管轄，在這種情況下法院行使職權跟國家行使主權就不會產(chǎn)生沖突。當事國同意原則反映的就是這個道理。從這個角度說，常設國際法院不加區(qū)別地將同意原則適用于訴訟和咨詢案件是有道理的：不論訴訟管轄權還是咨詢管轄權，都是法院行使的職權；為了避免因行使職權可能和國家主權發(fā)生的沖突，法院在訴訟程序和咨詢程序中都堅持同意原則具有充分的合理性。

然而，國際法院選擇區(qū)別對待訴訟和咨詢案件：根據(jù) “和平條約解釋案”的咨詢意見，咨詢意見不像訴訟判決那樣具有約束力是區(qū)別對待的一個重要原因。能否認為，因為咨詢意見沒有約束力，所以即使法院不顧爭端當事國的反對執(zhí)意行使咨詢管轄權，也不構成對當事國主權權益的侵害呢？常設國際法院對此顯然持否定態(tài)度，認為咨詢意見沒有約束力僅是一種理論上的說法；國際法院沒有繼承常設國際法院的做法，但也沒有明確否認常設國際法院的論斷：在 “西撒哈拉案”咨詢意見中，法院表示若做出咨詢意見會導致規(guī)避同意原則的效果 （would have the effect of circumventing the principle），將利用 《規(guī)約》第65條第1款賦予法院的裁量權確保對同意管轄這一基本原則的尊重（ensure respect for the fundamental principle of consent to jurisdiction）。⑥Western Sahara， Advisory Opinion， I.C.J.Reports 1975， p.25， para.33.應該說， 這一推理本質(zhì)上屬于循環(huán)論證，欠缺說服力：尊重同意原則是為了不產(chǎn)生規(guī)避同意原則的效果，這樣的論證沒有任何意義；只有明確指出什么是“規(guī)避同意原則的效果”，這樣才能破除循環(huán)論證，凸顯論證說理的價值。比如說，將 “規(guī)避同意原則的效果”和損害當事國選擇爭端解決方式的自由這一主權權益相聯(lián)系，指出尊重同意原則是為了防止法院所行使的咨詢管轄權損害當事國這樣的主權權益，這才是有意義的論證說理。遺憾的是，即使在近期的 “查戈斯群島咨詢案”，也未能看到法院破除這種循環(huán)論證的努力，法院依舊拒絕從咨詢意見的現(xiàn)實約束力的角度探討咨詢意見對當事國主權權益的影響。

實際上，由于國際法院采取這種循環(huán)論證模式，所以在缺乏當事國同意的情況下實施的咨詢管轄權如何影響當事國主權權益這一問題一直未能獲得國際法院的正面回應?；仡櫳衔奶岬降?“和平條約解釋案”以及 “查戈斯群島案”，就會發(fā)現(xiàn)法院回避對咨詢意見的現(xiàn)實約束力的問題進行探討，而是從其他角度論述實施咨詢管轄權的正當性。這種做法本身值得商榷，如果咨詢意見確實具有常設國際法院認為的現(xiàn)實約束力，那么在缺乏當事國同意的情況下做出咨詢意見不可避免地會影響當事國的主權權益，首當其沖的就是選擇爭端解決方式的自由；盡管國際法院可以從其他角度論述實施咨詢管轄權的正當性，但這種正當性并不能成為無視當事國主權權益被侵害的理由。在 “和平條約解釋案”中，法院強調(diào)咨詢意見是對聯(lián)合國大會做出的，這屬于對聯(lián)合國行動的參與；國際法院的這一論述確能體現(xiàn)實施咨詢管轄權的某種正當性，但不能因為存在這種聯(lián)合國機構相互配合的正當性，就無視咨詢意見可能對當事國主權權益產(chǎn)生的不利影響。

若要妥善地解決這一問題，需要正視咨詢意見的現(xiàn)實約束力，特別是在缺乏當事國同意的情況下做出咨詢意見對該國可能產(chǎn)生的不利影響，然后對比聯(lián)合國機構間相互配合的需要，進一步考慮如何在不影響當事國主權權益的情況下滿足國際法院依職權配合聯(lián)合國大會工作的需要。如果國際法院能采取這樣的做法，那么它所做的關于同意原則是否適用于咨詢程序的說理將跳出循環(huán)論證，具有邏輯說服力。從邏輯一致性的角度考慮，國際法院應該對拒絕繼承常設國際法院在這一問題上的做法作出更清晰的解釋，而不是回避對咨詢意見的現(xiàn)實約束力進行探討，轉而從其他角度論述實施咨詢管轄權的正當性。

咨詢意見在現(xiàn)實中的約束力，筆者更愿意稱之為 “影響力”，以示和訴訟判決的法定約束力的區(qū)別。如果說訴訟程序中必須堅持當事國同意原則是因為判決的法定約束力直接影響當事國的主權權益，那么在咨詢程序中堅持當事國同意原則，則是因為咨詢意見的現(xiàn)實影響力能間接影響當事國的主權權益。國際法院2017/27號新聞稿提到：“不同于國家間訴訟程序做出的判決，國際法院的咨詢意見并沒有這樣的約束力。但是，法院作為聯(lián)合國首要司法機構的權威同樣附加于咨詢意見上”。⑦The General Assembly of the united Nations requests an advisory opinion from the court on the legal consequences of the separation of the chagos Archipelago from Mauritius in 1965， International Court of Justice， Press Release No.2017127， 29 June 2017.這種權威就是咨詢意見現(xiàn)實影響力的淵源，以 “科索沃咨詢意見”為例，包括阿曼、尼日爾、科特迪瓦和科威特在內(nèi)的一些國家，都是基于這份咨詢意見，做出和科索沃建立外交關系的決定；⑧Richard Caplan and Stefan Wolff， Some Implications of the Advisory Opinion for Resolution of the Serbia-Kosovo Conflict， in Marko Milanovic， Michael Wood(eds)The law and politics of the Kosovo AdvisoryOpinion.Oxford University Press， 2015， p.320.這一咨詢意見對塞爾維亞主權權益的影響是無法否認的。由此可見，盡管咨詢意見不像訴訟判決那樣具有確定的約束力，但仍具有不容忽視的現(xiàn)實影響力；因為這種影響力的存在，必須考慮咨詢意見對有關國家主權權益可能產(chǎn)生的不利影響；為避免這種不利影響，維護國家主權權益，在咨詢程序中強調(diào)適用當事國同意原則顯然是有道理的。

三、主權和職權的平衡

如何在不影響當事國主權權益的情況下滿足國際法院依職權配合聯(lián)合國大會工作的需要，或者說，當適用當事國同意原則和國際法院依職權配合聯(lián)合國大會工作的需要發(fā)生沖突時，國際法院應如何權衡取舍，是當下尤其值得思考的問題。聯(lián)合國的前身——國際聯(lián)盟內(nèi)部各機構相互配合的問題并未像聯(lián)合國機構間相互配合的問題那樣受到關注：“東卡累利亞案”中，常設國際法院以缺乏當事國同意為由拒絕對國聯(lián)理事會 （the Council of the League of Nations）提出的問題行使咨詢管轄權，并未主張因為咨詢意見不是對相關國家而是對國聯(lián)理事會作出的，法院的回復屬于參與組織活動的行為，原則上不得拒絕。相比之下，國際法院在咨詢案件中屢屢主張和聯(lián)大進行配合的需要，將這種需要視為行使咨詢管轄權的正當理由。在這種情況下，必須考慮維護當事國主權權益和國際法院回復聯(lián)大提出的做出咨詢意見的請求的兼容問題，或者說，主權和職權的平衡問題。

如前所述，國際法院拒絕考慮咨詢意見的現(xiàn)實影響力，因此沒能從維護當事國主權權益的角度決定是否應拒絕行使咨詢管轄權，只是從法院依職權配合聯(lián)大工作、參與聯(lián)合國活動的角度主張行使咨詢管轄權的正當性?？梢哉f，在咨詢管轄這一問題上，對職權的考量一定程度上取代了對主權的關注。這種過度的職權主義取向會產(chǎn)生一些十分值得關注的問題，包括惡意利用國際法院權威、影響爭端有效解決、破壞法院的司法屬性和公信力。堅持當事國同意原則有助于解決上述的這些問題。

首先是惡意利用國際法院權威的問題。這里主要指的是利用法院的咨詢意見為本方爭奪政治利益，無視對方本應享有的選擇爭端解決方式的自由。關于咨詢意見的政治工具色彩，國際法院的班諾那 （Bennouna）法官在 “科索沃咨詢案”的反對意見中提到：“科索沃案中的各方 （all protagonists）均事先表示過，尤其在庭前，不論咨詢意見為何，都不會影響它們對獨立宣言所持有的立場。因此，咨詢意見僅是科索沃獨立的支持者和反對者用于政治辯論的工具”。⑨Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo， Dissenting Opinion of Judge Bennouna， ICJReports 2010， p.504， para.21.如果爭端雙方都不反對法院做出咨詢意見，那么不會出現(xiàn)惡意利用國際法院權威的問題：既然雙方都不反對國際法院做出咨詢意見，就表示各方都接受咨詢意見可能對本國主權權益產(chǎn)生的影響；這樣就能避免侵害對方選擇爭端解決方式的自由，即使日后某一方利用咨詢意見為本方爭奪政治利益。然而，在一方反對法院行使咨詢管轄權的情況下，這意味著該當事方不愿意讓咨詢意見影響本方選擇爭端解決方式的自由；在這種情況下，如果法院不顧反對堅持行使職權，實質(zhì)上是在配合爭端另一方惡意利用國際法院的權威。

應該說，法院自身也注意到了這種危險，所以法院會在 “查戈斯群島案”強調(diào)它所處理的并非雙邊糾紛，而是聯(lián)合國關心的問題：“聯(lián)合國關心的問題”暗示了一種非雙邊性。然而，法院并未解釋清楚當一個問題同時具有雙邊屬性和非雙邊屬性時，為什么只著眼于它的非雙邊屬性而忽略它的雙邊屬性。雖然查戈斯群島問題是一個聯(lián)合國關心的問題，但歸根結底，它是毛里求斯和英國之間的有關領土主權的問題；不論聯(lián)合國所代表的國際社會如何關心，最終問題的解決還得依靠毛里求斯和英國達成相關的具體協(xié)議。⑩托姆加 （Tomka）法官甚至在獨立意見中指出，查戈斯群島的去殖民化進程只有在關鍵行為體 （key actors），特別是毛里求斯和英國，進行協(xié)商的情況下才可能圓滿結束 （successfully completed）。See Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965， Declaration of Judge Tomka， para.10.當然，強調(diào)問題的非雙邊性有助于法院主張咨詢管轄權，畢竟如果定性為雙邊糾紛則很難繞開同意原則。可是這種過分注重職權的做法本身就是成問題的：除了之前提到的法院的權威會被惡意利用，還應當注意到糾紛會因此變得更加復雜。這個問題需要結合爭端的有效解決來理解。

因為英國和毛里求斯的爭端本質(zhì)上是關于領土主權的雙邊糾紛，即使法院出于行使咨詢管轄權方便的考慮將之定性為去殖民化問題，也無法抹去其固有的雙邊糾紛的屬性。所以，法院在做出咨詢意見時需要特別注意在處理去殖民化問題的同時避免介入雙邊糾紛。遺憾的是，盡管法院聲明自己并非在處理毛里求斯和英國之間的雙邊糾紛，但在回答聯(lián)大第二個問題時卻多余宣稱 （makes an unnecessary pronouncement）英國的行為具有持續(xù)不法性，畢竟咨詢程序并不是做這類決定的合適的場合，尤其是當這類決定對為請求機構提供建議來說并不具備嚴格意義上的必要性 （not strictly necessary for providing advice to the requesting organ）。①Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965， Declaration of Judge Tomka， para.8.毫無疑問，之所以雙邊糾紛變得更為復雜，是因為法院介入了這個它本不應介入的領域；因法院介入而增加的復雜性對于爭端的有效解決顯然是不利的，換言之，盡管法院不該介入，但法院的不當介入依然具有一定權威性，而這種權威會被爭端方用于政治利益爭奪。

若要避免這樣的問題，法院必須更有技巧地處理這類具有不同性質(zhì)的爭端，最重要的是不介入雙邊糾紛。然而，目前看來法院并沒有這樣的能力：即使法院將問題定性為去殖民化這樣的非雙邊糾紛，在處理過程中也很難保證不介入事實上存在的雙邊糾紛。從這個角度看，當問題具有雙邊及非雙邊等不同屬性，法院不能為了便于行使職權僅強調(diào)其中的非雙邊屬性，否則很難避免對雙邊糾紛的有效解決形成干擾。當法院的權威被爭端一方用于政治利益爭奪，法院實際上不自覺地影響了爭端另一方的主權權益，即使法院認為自己并未處理雙邊糾紛。在爭端雙方同意法院行使咨詢管轄權的情況下，不論咨詢意見有利于哪一方，都不會存在法院不當介入雙邊糾紛，干擾爭端有效解決的問題；而在缺乏當事方同意的情況下，即使法院主觀上竭力避免介入雙邊糾紛，客觀上仍然難以避免。法院的不當介入最直接的后果就是讓咨詢意見成為政治博弈的工具，這是讓爭端變得更為復雜的關鍵因素。

最后是法院過度的職權主義取向對法院的司法屬性和公信力的不利影響。嚴格遵守同意原則其實不只是為了維護國家主權權益，同樣也是為了維護法院的司法屬性和公信力。聯(lián)大根據(jù) 《規(guī)約》第65條向國際法院提出的法律問題，往往是一個包含法律因素的政治問題；法院在回答這樣的問題時必須避免陷入政治紛爭，否則法院的司法屬性和公信力難免不受影響。在 “科索沃咨詢案”中，法院在維護司法屬性和公信力上的表現(xiàn)就受到批評：“因為聯(lián)大提的這個問題，在安理會依然掌控著這個問題并未征求法院意見的時候，法院使自身陷入了安理會在這個問題上的僵局。隨著法院多數(shù)意見的產(chǎn)生，法院站到了一方的立場上，本來它應該拒絕這么做的”。②Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo， Declaration of Vice-President Tomka，para.6.事實上，不管問題是否涉及安理會這樣的政治機構，如果法院無視當事國一方反對，執(zhí)意行使咨詢管轄權，這就已經(jīng)站到了主張利用咨詢意見的另一國的立場上，即使法院聲明是應聯(lián)大請求而不是該國的請求。

為了維護法院的司法屬性和公信力，有必要強化同意原則在咨詢程序中的適用，借以弱化法院的過度職權主義取向。某種意義上說，弱化法院在咨詢程序中體現(xiàn)的職權主義取向有助于保障法院作為司法者的獨立性和主體性。“當法院被要求作出咨詢意見，根據(jù) 《規(guī)約》第65條，它不必滿足這一請求，如果它認為回答所提出的問題 ‘不符合法院的司法屬性 （judicial character）’”。③See supra note⑨， p.501， para.4.在依職權回應聯(lián)大的請求做出咨詢意見這一問題上，法院應當更多展現(xiàn)出司法者的獨立性和主體性，而不單是強調(diào)自身作為聯(lián)合國機構這一身份以及配合其它聯(lián)合國機構工作的需要。毫無疑問，法院作為聯(lián)合國機構這一身份和它作為司法者的角色，在一些情況下可能會產(chǎn)生沖突；在二者之間維持一種平衡顯然是不可或缺的。強化同意原則的適用，弱化法院過度的職權主義取向，就是維持這種平衡的積極嘗試。

四、“查戈斯咨詢案”對我國的啟示

綜上所述，在咨詢程序中也堅持適用當事國同意原則，在理論上具有充分的依據(jù)。然而，正如權力會被其所有者濫用，國際司法機構未必總是能夠理性地行使自身的司法權。“查戈斯咨詢案”再次展示了國際司法機構擴張職權的傾向，對此我國必須高度警惕：本來主權國家可以選擇通過政治的 （或者說外交的）方法，而非國際司法的方法，解決和其它國家的爭端；在當前國際司法機構擴張職權的背景下，主權國家選擇爭端解決方式的自由難免不受影響。國際法院通過拒絕承認存在雙邊糾紛、規(guī)避當事國同意原則以便行使管轄權的做法，很可能為某些國家所利用，從而將拒絕選擇通過司法手段解決國際爭端的國家強行卷入國際法院的咨詢管轄權?；谶@種可能性，考慮如何應對這類問題以維護選擇爭端解決方式的自由顯然是必要的。從 “查戈斯咨詢案”中可以吸取如下經(jīng)驗：

其一，必須對選擇爭端解決方式這種程序性權利加以重視。程序性權利和實體性權利是密切聯(lián)系的，維護實體性權利需要從維護程序性權利開始。很顯然，查戈斯咨詢意見實際上對英國和毛里求斯爭奪有關的領土權益有一定的影響：毛里求斯因該意見在跟英國的博弈中獲得了一種更有利的地位；國際法院不顧英國的反對堅持行使咨詢管轄權，損害的首先是英國選擇爭端解決方式的程序性權利；隨著多數(shù)意見的產(chǎn)生，進而對英國爭奪實體性權利也產(chǎn)生了影響。當然，筆者無意對英國和毛里求斯在領土糾紛問題上作出是非判斷，這并不是本文的關注點；本文的關注點是，當一國選擇爭端解決方式的自由被國際爭端解決機構干擾時，爭端所涉及的國家間權益的分配必然會受到影響。為了避免可能產(chǎn)生的不利影響，我國在面臨類似問題時需要特別關注如何維護本方選擇爭端解決方式的程序性權利。

其二，對于國際法院的咨詢管轄權而言，維護選擇爭端解決方式的程序性權利應始于政治環(huán)節(jié)，即聯(lián)大討論及作出決議這一環(huán)節(jié)。當聯(lián)大向國際法院提出咨詢的請求，這時想阻止法院行使咨詢管轄權是很困難的：正如 “查戈斯咨詢案”所展示的那樣，法院可以通過解釋的方法規(guī)避當事國同意原則對咨詢管轄權的限制，強化司法機構職權的影響程度，弱化當事國主權的影響程度；沒有任何國家或機構能阻止法院解釋法律，即使法院的解釋本身存在問題。既然如此，就有必要考慮如何防止聯(lián)大做出向國際法院提出咨詢請求的決議，從源頭上避免法院通過解釋的方法對咨詢管轄權進行擴張：在沒有聯(lián)大決議請求法院作出咨詢意見的情況下，就不必擔心法院不當行使咨詢管轄權損害當事國選擇爭端解決方式的自由。簡言之，與其在司法環(huán)節(jié)，即國際法院收到聯(lián)大請求這一環(huán)節(jié)，考慮如何避免被動陷入法院的咨詢管轄權，不如更多地考慮如何在聯(lián)大討論時避免形成不利于己方的決議。