李宗錄，孫名珠

（山東科技大學 知識產(chǎn)權學院，山東 青島 266590）

一個植物新品種只能授予一項品種權，品種權是一項具有排他性的獨占權。根據(jù)農(nóng)業(yè)部2016年第4號令《主要農(nóng)作物品種審定辦法》第12條的規(guī)定，申請審定的品種應當具備特異性（Distinctness）、一致性（Uniformity）與穩(wěn)定性（Stability），而對特異性、一致性與穩(wěn)定性的檢測，稱之為田間種植檢測（簡稱為DUS檢測）。隨著我國近年來植物新品種申請和授權數(shù)量的攀升，品種權侵權訴訟案件也不斷增多。但是，除了最高人民法院發(fā)布的第100號指導性案例（包括一審、二審和再審）之外，法院無一例外地僅依據(jù)基因指紋鑒定方法（以下簡稱DNA鑒定方法）定案，雖然，被訴一方當事人對定案所依據(jù)的基因指紋鑒定方法有疑問，要求復檢，但法院均不予支持。[1]2018年12月最高人民法院（以下簡稱最高院）發(fā)布了第100號指導性案例，在該案中，被告對DNA檢測提出質疑后，法院接受并認可了被告提交的DUS檢測報告得出的結論。最高院發(fā)布的指導性案例無疑會對各級地方法院審判產(chǎn)生影響，但是，該案例到底會對今后的司法產(chǎn)生何種指導性影響，應結合鑒定的技術與審判的特點兩方面因素綜合予以考查。

一、最高人民法院第100號指導性案例分析

（一）案情簡介

最高人民法院于2018年12月19日發(fā)布了第19批指導性案例，其中第100號指導性案例，即“山東登海先鋒種業(yè)有限公司訴陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責任公司、山西大豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權糾紛案”。①《最高人民法院發(fā)布第19批指導性案例》，載《人民法院報》2018年12月20日第4版。

玉米品種“先玉335”的品種權人是先鋒國際良種公司，其授權山東登海種業(yè)有限公司（以下簡稱“登海公司”）使用“先玉335”品種并有權對侵害其品種權的行為提起訴訟。登海公司于2013年6月提起訴訟，認為山西大豐種業(yè)有限公司（以下簡稱“大豐公司”）生產(chǎn)由陜西省農(nóng)豐種業(yè)有限公司（以下簡稱“農(nóng)豐公司”）銷售的“大豐30”玉米品種侵害其“先玉335”的品種權。北京玉米種子檢測中心以DNA檢測的方法，比較位點數(shù)40，差異位點數(shù)為0，結論為相同或極近似。②參見陜西省西安市中級人民法院2014年9月29日作出的（2014）西中民四初字第132號判決，判令駁回登海公司的訴訟請求。登海公司不服，提出上訴。大豐公司提出異議，在一審中提交了農(nóng)業(yè)部植物新品種檢測中心于2011年12月出具的《農(nóng)業(yè)植物新品種檢測報告》，依據(jù)的檢測標準為《植物新品種DUS檢測指南——玉米》，檢測時期為一個生長周期，結論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。二審中，大豐公司提交了新的證據(jù)材料——農(nóng)業(yè)部植物新品種檢測某分中心于2014年4月28日檢測審核的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS檢測報告》，檢測時期為兩個生長周期“2012年4月-8月、2013年4月-8月”。①參見陜西省高級人民法院于2015年3月20日作出（2015）陜民三終字第1號判決，判令駁回上訴，維持原判。其中記載著申請品（大豐30）與近似品（先玉335）之間存在三個差異性狀：“雄穗：花藥花青甙顯色強度，申請品種為7.強，近似品種為6.中到強”“籽粒：性狀，申請品種為5.楔形，近似品種為4.近楔形”“果穗：穗軸穎片花青甙顯色強度，申請品種為9.極強，近似品種為6.中到強”。

檢測結論為“大豐30”具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。登海公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633號裁定，駁回登海公司的再審申請。②參見最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633號裁定，裁定駁回登海公司的再審申請。

（二）裁判要點及問題分析

最高人民法院對本指導案例裁判要點的說明有兩點：第一點，指出判斷被訴侵權繁殖材料與授權品種的特征特性相同是認定侵害植物新品種權的前提；第二點，指出當DNA指紋鑒定意見為兩者相同或相近似時，被訴方提交DUS檢測報告證明被控侵權品種與授權品種比對具有特異性，應當認定不構成侵權。③參見最高人民法院于2015年12月11日作出（2015）民申字第2633號裁定，裁定駁回登海公司的再審申請。

第一個裁判要點再次重申了2006年司法解釋的立場。2006年最高人民法院發(fā)布了《關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》，其中將特征、特性相同作為認定植物新品種權侵權的充分條件。品種的特征、特性的表達是抽象的，范圍也是不確定的，司法實踐中是將授予品種權的條件（特異性、一致性和穩(wěn)定性）作為判斷品種的特征、特性的依據(jù)。在該司法解釋中列舉了兩種針對植物新品種特征、特性比對的鑒定方法——田間種植檢測方法（DUS檢測）與基因指紋圖譜檢驗方法（DNA檢測）。指導案例的第二個裁判要點，進一步指明了兩個檢測方法適用的關系：（1）DUS鑒定方法得出的結論的效力優(yōu)于DNA鑒定結論；（2）DUS檢測報告應由被訴侵權方提交。其重要意義在于，該裁判要點解放了法官為了裁判正確而偏向簡單純粹的DNA檢測的科學結論，肯定了DUS檢測報告判定侵權依據(jù)的科學性。

以上第100號指導性案例經(jīng)過了一審、二審和再審，本案在一審中法官就接受了被告所提交的DUS檢測報告證據(jù),二審和再審進一步闡釋了DUS檢測報告的意義，非常值得贊同。就裁判要點指導性作用來看，如下問題需進一步明確：首先，“相近似”與“相同”的關系如何理解？第一個裁判要點指出特征特性相同為認定品種權侵權的依據(jù)，而第二個裁判要點卻指出在“相近似”的情形下被訴侵權方就應當提供DUS檢測報告，這是否說明“相近似”也可以作為判定侵權的依據(jù)？其次，被訴方提交DUS檢測報告的時間沒有說明。就本指導案例情節(jié)來看，被訴方大豐公司由于被起訴之前就已經(jīng)向相關部門提交了品種權的申請，并獲得了農(nóng)業(yè)部授權的檢測中心的DUS檢測報告，因而對于審判的順利進行是至關重要的。如果在審判中，大豐公司沒有提交授予品種權的申請，或者DUS檢測流程需要較長的時間，那么法庭是否應當接受DUS復檢的要求，應慎重考慮。

以上兩個問題需要通過了解兩種鑒定方法的技術原理，以及這兩種鑒定方法適用次序所隱含的證據(jù)規(guī)則，并考量這兩種鑒定方法對審判的效率和公正的關系，才能作出合理的回答。

二、兩種鑒定方法的基本原理

（一）DUS鑒定方法的原理

DUS檢測與DNA檢測都是檢測繁殖材料或者植物新品種的性狀（即特征、特性）的方法，性狀指的是特異性、一致性和穩(wěn)定性。特異性檢測則是植物新品種檢測的重點和難點。[2]評價一個植物新品種是否具有特異性，應將該新品種與已知品種、其他近似品種進行比較，證明該新品種在至少一個表型性狀上明顯區(qū)別于后者。[3]

根據(jù)《中華人民共和國種子法（2015年修訂）》《中華人民共和國植物新品種保護條例（2014年修訂）》以及農(nóng)業(yè)部2016年發(fā)布的《主要農(nóng)作物品種審定辦法》的相關規(guī)定，國內(nèi)對某一植物新品種進行授權依據(jù)的是田間種植檢測（DUS檢測），依其表現(xiàn)出來的性狀特征作為依據(jù)。某一植物品種表現(xiàn)出來的性狀（表型性狀）是由內(nèi)部基因和外部的環(huán)境共同作用導致的。某一品種內(nèi)在基因決定其外在表現(xiàn)的性狀（基因性狀），但外在表現(xiàn)出的性狀不一定全部是由基因所決定的，環(huán)境條件、土壤類型、種植區(qū)域、種植規(guī)模等都可能對性狀產(chǎn)生影響。[4]由于DUS檢測既檢測品種外部變化的特征，又能檢測出內(nèi)部基因性狀，因而其檢測的結果具有全面性、綜合性的特點。但是，DUS檢測需要的周期長，一般要經(jīng)過2-3年的時間，而且檢測的性狀多，①根據(jù)我國農(nóng)業(yè)部發(fā)布的《NY/T2232-2012植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性檢測指南-玉米》，對玉米的DUS檢測性狀有42-43項之多?；ㄙM時間長，工作量大。而且，DUS檢測易受季節(jié)和環(huán)境等外在客觀因素的影響，可能使其性狀的表達狀態(tài)代碼出現(xiàn)波動或偏差。因此，若進行一項DUS檢測時，遇到了極端天氣或者災害天氣，檢測結果很可能不準確，因而可能需要檢測多個周期。[5]

（二）DNA鑒定方法的原理與應注意的問題

近些年來，越來越多地使用一種新的檢測方法，即DNA指紋圖譜檢測，它是隨著DNA分子標記技術的發(fā)展而興起的一種應用型的遺傳種質分析方法。利用這種檢測方法，當發(fā)現(xiàn)申請授權品種與近似品種在遺傳上差異微小，差異位點數(shù)≤1時（即相同或相近似），就停止檢測。DNA檢測方法耗時短，不受季節(jié)和環(huán)境的影響，可確保檢測的快速進行并保證檢測結果的準確性。農(nóng)業(yè)部已經(jīng)頒布了玉米、水稻、小麥、大豆等16個主要農(nóng)業(yè)植物新品種DNA指紋圖譜鑒定行業(yè)標準，有利于快速進行品種鑒定。

但是，對DNA分子技術的應用，應正確認識如下幾點：（1）從科學性的角度，繁殖材料的性狀是基因與基因相互作用、基因與環(huán)境相互作用的結果。[6]DUS檢測不僅包含了這些相互作用，還綜合了基因表達時空特性以及在不同生育期觀察并作出科學的判定，DNA檢測卻具有片面性。（2）DUS檢測是基于表型性狀的檢測，由于表型性狀表達的復雜性，分子距離并不等同于表型距離，因而基于分子距離的特異性DNA檢測并不可靠。（3）DNA分子檢測下遺傳相似度高低與表型距離、差異性狀數(shù)量多少之間，沒有嚴格線形關系。②濟南檢測中心曾對利用DNA分子技術檢測出遺傳相似度90%-100%的15件品種（即“極近似”或“相同”品種），再進行DUS田間種植檢測，卻發(fā)現(xiàn)其中8對品種間有明顯表型差異（即具備特異性）。

基于以上品種間的表型距離與分子距離的關系，目前最成功的模式是綜合利用分子性狀和表型性狀篩選近似品種，在利用表型性狀選擇近似品種的基礎上，進一步利用分子性狀排除一部分遺傳距離較大的品種，從而減少了需要種植的近似品種數(shù)量。[7]

三、審判中應以效率為先兼顧公正的原則適用兩種鑒定方法

這兩種檢測方法對于確認是否授予品種權都有其科學原理依據(jù)，而在侵權訴訟的審判中這兩種檢測方法就是兩種司法上認定是否侵權的鑒定方法。在品種權侵權訴訟中，已經(jīng)獲得授權的植物新品種與被訴方的繁殖材料之間存在差異是認定是否侵權的關鍵，因而兩種鑒定方法哪一個在特異性鑒定方面更全面、細致，就具有在侵權認定中的證據(jù)優(yōu)勢。單純從特異性鑒定的科學性方面來看，DUS鑒定方法無疑占據(jù)優(yōu)勢地位。但是，由于這兩種鑒定方法之間存在著復雜性與便捷性、周期長與時間短等較大差別，這些因素也將影響著司法中對兩種鑒定方法的適用。

根據(jù)上述兩種鑒定方法的基本原理，在司法審判中，對這兩種鑒定方法的適用應當遵循效率優(yōu)先兼顧公平的原則。理由在于，司法審判不同于申請品種權授權活動，司法審判本身有明確的審限要求。審限的要求實質上是一種法律對效率的追求，體現(xiàn)的是效率原則，而且只有在規(guī)定的審限內(nèi)作出正確的裁判，才能實現(xiàn)司法公正。[8]由于DUS鑒定方法耗時長（一般2-3年），僅該鑒定所花費的時間已經(jīng)大大超出了審判時限。因此，在訴前沒有申請品種權DUS檢測的情形下，如果首先遵循公正原則而允許被訴方提出的進行DUS檢測復檢的請求，則必將產(chǎn)生拖延訴訟的后果。在最高院發(fā)布的第100號指導性案例中，由于被訴方在訴訟前已經(jīng)取得了第一次DUS檢測報告，在二審中順利提交了第二次檢測報告，因而并沒有拖延訴訟，保障了訴訟的效率，兼顧了實質公平。但在今后的品種權侵權訴訟中，基于效率為先兼顧公平的原則，這兩種鑒定方法的適用應注意以下幾點：

首先，主張品種權被侵權的起訴人應在開庭前提供DNA檢測報告。DNA檢測有助于快速進行品種特異性的鑒別，也是起訴人支持自己主張的最有力證據(jù)。DNA檢測可以讓法官對是否侵害品種權作出初步判斷，能夠滿足審判的效率原則。目前，我國已經(jīng)建立了玉米、水稻等農(nóng)作物的DNA數(shù)據(jù)庫，在侵權認定時，只要利用DNA分子標記技術在數(shù)據(jù)庫中進行比對，對許多大范圍種植的農(nóng)作物的品種權侵權就能做出快捷的認定，能有效彌補傳統(tǒng)DUS檢測的不足。

其次，對起訴人提供的DNA檢測報告中在“特異性”方面，出現(xiàn)的“極為相近”或者“相同”的鑒定結論，如果被訴當事人提出委托其他機構進行DNA檢測，人民法院應不予支持，這是因為法律規(guī)定不得以相同方法進行復檢，只能對起訴人提交的DNA檢測報告質證予以反駁。

再次，通過法庭明釋的方式，征詢被訴當事人是否能夠提供DUS檢測報告予以反證。在性質上，DUS檢測報告這一證據(jù)在于證明被訴方不構成侵權的主張，如果不構成侵權的主張得以認定，同時也就推翻了起訴人的主張，在證明方式上屬于反證。根據(jù)品種權司法解釋第2條的規(guī)定，品種權的侵權判定應當是對被訴侵權的繁殖材料與授權品種的全部性狀特征進行比對，如果完全相同才屬于侵權。[9]如前所述，由于DNA檢測不同于DUS檢測，DNA檢測所采取的是分子標記技術，由于分子標記不是與田間檢測所表現(xiàn)出來的性狀一一對應，因此DNA鑒定結論與侵權認定并不存在必然聯(lián)系。DNA檢測對品種特異性的檢測可能會出現(xiàn)兩種情況，第一種是將授權品種與“疑同”侵權品種進行DNA檢測，若所得的結果差異位點數(shù)＞1，則所測定的兩者之間性狀具有差異性，不構成侵權；第二種情況是DNA檢測差異位點數(shù)≤1，則二者之間可能不存在差異性，可能會構成侵權，此時，若進行田間種植試驗復檢，表現(xiàn)出來的性狀之間存在明顯差異（＞1），即“疑同”侵權的品種具備特異性，則不認定為侵權。在第100號指導性案例中，DNA檢測結論為沒有差異性，之后提交的DUS檢測報告顯示被控侵權品種與已知品種具有差異性。

第四，若被訴當事人主動提出或者經(jīng)法庭明釋后提出DUS檢測復檢的請求，法庭應當問詢DUS檢測進展的情況，并對提交DUS檢測報告的時間作出限制。提交DUS檢測報告的時間，一般應在一審中提交，提交的時限應在一審法定審限內(nèi)提交，且應當少于一審法定審限，即使申請延期，也應在法定的延期審限內(nèi)提交，以免造成拖延訴訟。如前所述，如果被起訴前被訴當事人沒有事先申請品種權授權的話，即使申請延期審理，在法定時間內(nèi)也是無法及時提交DUS檢測報告的，在這種情況下，法院可以直接駁回被訴當事人進行DUS檢測復檢的請求。但是，還有一種可能，就是被訴當事人訴前已經(jīng)申請了品種權授權并已進入審核程序，需要等待較短的時間就能取得檢測報告，這種情形下，法院應在保障訴訟效率的前提下，兼顧公平的原則，允許在法定的延期審理的期限內(nèi)提交DUS檢測報告。

至于被起訴當事人能否在二審中提供DUS檢測報告，需要探討的是，在一審中沒有提供而在二審中提供的DUS檢測報告是否為“新證據(jù)”？這種情況一般發(fā)生在一審中雖然提出了進行DUS檢測復檢的請求，但是DUS檢測報告由于檢測機構審核流程等客觀原因未能在一審中提交，二審中才完成檢測報告。根據(jù)最高人民法院2008年出臺的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督流程若干問題的解釋》第10條第3項的規(guī)定，新取得的DUS檢測報告，可以認定為“足以推翻原結論”的鑒定結論，應當屬于“新證據(jù)”。認定在二審中提供的DUS檢測報告為“新證據(jù)”，也是在保障審判效率的前提下，兼顧公平原則的體現(xiàn)。

四、推定規(guī)則在類似案件中對兩種鑒定方法的適用

第100號指導性案例中的裁判要點實際上還包含著對舉證責任分配和推定規(guī)則適用的指導意義。其中，舉證責任分配是推定規(guī)則適用的基礎。

（一）“特征特性相同”的說服責任應由品種權人（起訴方）負擔

舉證責任分配的核心問題是確定哪一個法律要件事實應由何方當事人提供具有說服力的證明，當該法律要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由負擔舉證責任分配的一方當事人承擔敗訴的風險。[10]194-200此處的法律要件指的是某一權利的構成要件，是由實體法規(guī)范所決定的。由于在某一侵權訴訟中，主張被侵害權利的法律要件是自始確定的，因而是不可轉移的。就第100號指導性案例而言，登海公司提起的是“品種權侵權之訴”，而“判斷被訴侵權繁殖材料與授權品種的特征特性相同是認定侵害植物新品種權的前提”，該裁判要點的表達就是將品種的特征特性作為舉證責任分配的前提或基礎，而品種的特征特性，就是品種權的構成要件——特異性、一致性和穩(wěn)定性。一般來說，在品種權侵權訴訟中，特異性往往是訴訟爭議的關鍵。在品種權侵權之訴中，具體到特異性這一法律要件的舉證責任分配，起訴方登海公司應當證明被訴方大豐公司的繁殖材料與授權品種之間不存在特異性，即“特征特性相同”。這一證明責任在整個訴訟過程中應始終由登海公司負擔，當其不能證明“特征特性相同”時則要承擔敗訴的風險。

（二）推定規(guī)則下兩種鑒定方法的協(xié)調適用

在每一個具體案件中，在案件的性質及其舉證責任確定之后，推定的主要效果是轉移“提供證據(jù)的責任”，而不是轉移舉證責任分配。[11]“提供證據(jù)的責任”，即“誰主張，誰舉證”的另一種表述。“誰主張，誰舉證”實質上包含著一項推定規(guī)則。

在民事訴訟中，存在著雙方當事人都提出自己主張的情形，一方為肯定的主張，一方為否定的主張，在這種情況下，雙方當事人都負有“提供證據(jù)的責任”來證明自己的主張。就第100號指導性案例而言，起訴一方當事人主張被訴當事人侵害其品種權，對此主張起訴一方當事人負有“提供證據(jù)的責任”；被訴一方當事人在本案中提出了生產(chǎn)和銷售的“大豐30號”與“先玉335號”玉米品種存在特異性，不構成侵權的主張，則被訴一方當事人大豐公司負有提供證據(jù)證明其繁殖材料具有特異性的責任。這兩個不同的主張及其“提供證據(jù)的責任”在本案中，通過兩個事實推定來實現(xiàn)：

首先，起訴人登海公司提供了“大豐30號”繁殖材料樣品的DNA檢測報告。該檢測報告的結果是差異位點數(shù)為0，雖然，DNA檢測結論與品種的表型性狀存在高度蓋然性，但由于DNA檢測與品種的表型性狀并不存在完全對應的關系，因此需要一個推定（屬于事實推定)來完成“提供證據(jù)的責任”，以證明被控侵權品種與其授權品種不存在差異性。對此，推定遵循以下路徑：DNA檢測報告（基礎事實）→（DNA檢測與品種表型性狀的高度蓋然性）→被控侵權品種與其授權品種不存在差異性（推定事實）。其中，DNA檢測與品種表型性狀的高度蓋然性就是基礎事實與推定事實之間推定的邏輯基礎和紐帶。

其次，在起訴人登海公司通過提供DNA檢測報告推定被訴方大豐公司侵害其品種權的情況下，被訴方大豐公司可通過兩種方式予以反駁：一是提供直接證據(jù)證明自己的主張成立，從而推翻登海公司的證明效力；二是通過質疑DNA檢測報告的可信性削弱登海公司的證明效力。本案中，大豐公司由于已經(jīng)取得了DUS檢測報告，①“大豐30號”的DUS檢測報告中的“近似品”恰是“先玉335號”。因而采取了第一種方式，這種方式難度大但證明力最強。其中也包含著推定規(guī)則的適用，其遵循以下路徑：DUS檢測報告中存在三個差異性狀（基礎事實）→（DUS檢測性狀與品種的表型性狀一致）→“大豐30號”具有特異性（推定事實）。由于“DUS檢測性狀與品種的表型性狀一致”這一推定的邏輯起點高于“DNA檢測與品種表型性狀的高度蓋然性”，因而依據(jù)DUS檢測報告推定出的“大豐30號”具有特異性的事實，實質上已經(jīng)完全推翻了依據(jù)DNA檢測推定的事實。登海公司在沒有新的證據(jù)的情況下，只能通過質證大豐公司提交的DUS檢測報告的可信性重新確立DNA檢測報告的證明力，最終，登海公司未能完成舉證責任分配的證明責任，因而敗訴。

綜上所述，對于類似于第100號指導性案例——品種權侵權之訴的案件，根據(jù)舉證責任分配的分析，本類案件的性質決定了起訴人應負擔證明被訴方繁殖材料與其授權品種之間特征特性相同的證明責任。為了完成分配的舉證責任，品種權人（起訴方）應當首先提供DNA檢測報告，并通過推定規(guī)則的運用得出被控侵權品種與其授權品種不存在差異性的推定事實。為了推翻起訴方DNA檢測報告的證明效力，被訴方應申請DUS復檢并提交DUS檢測報告，證明自己的繁殖材料具有特異性，從而通過反證的方式證明不構成侵權。雙方當事人在完成“提供證據(jù)的責任”過程中，推定規(guī)則的運用使得兩種鑒定方法得以協(xié)調適用。