吳天成，支 果

（四川輕化工大學 基層司法能力研究中心；法學院，四川 自貢 643000）

知識產(chǎn)權權利發(fā)展至今雖然已有300多年歷史,但仍有許多問題沒有得到解決。就知識產(chǎn)權與反壟斷法的關系而言,學界在論述知識產(chǎn)權與反壟斷法的關系時存在一定矛盾,在闡述知識產(chǎn)權與反壟斷法規(guī)制的關系上采用了雙重標準,當論及知識產(chǎn)權權利存在為什么不受反壟斷法規(guī)制時,認為知識產(chǎn)權的法定壟斷與反壟斷法規(guī)制的壟斷不是同一意義上的壟斷,知識產(chǎn)權的壟斷性是私權中的專有性,其權利本身不應受反壟斷法的規(guī)制。但是,學界又認為知識產(chǎn)權的權利存在是反壟斷法的適用除外領域,據(jù)此知識產(chǎn)權則是法定壟斷權而不是專有權,因為權利本身不可能被看做是反壟斷法的適用除外。在同一問題下,時將壟斷與專有做同等對待,時又將壟斷與專有做區(qū)別對待,很難想象這是嚴謹?shù)姆▽W研究所得出的結(jié)論。筆者研究發(fā)現(xiàn),正是因為學界普遍承認知識產(chǎn)權既是私的專有權又是法定的壟斷權,才導致了在論及知識產(chǎn)權與反壟斷規(guī)制的關系時的矛盾狀態(tài)?？v觀知識產(chǎn)權的發(fā)展史,在知識產(chǎn)權權利創(chuàng)設之初便伴隨著壟斷一詞,“知識產(chǎn)權具有壟斷性,是一種法定的壟斷權”①并不是當代法學家所獨創(chuàng),要想明晰現(xiàn)代意義上知識產(chǎn)權的這種特性,必須從其發(fā)展史入手,以歷史與邏輯相統(tǒng)一、規(guī)范研究與實證研究相結(jié)合的方法得出較為科學的結(jié)論。

一、法定壟斷權的歷史進路

在中世紀的歐洲,專利的內(nèi)容不止于發(fā)明,凡是以君主公開信的形式獲得的專門許可或特權都叫專利,其中涉及技術的叫做壟斷（Monopolies）,涉及圖書出版的叫特許權。［1］這時的專利實質(zhì)上是一種由王室權力保障的專營的“權利”,而該“權利”也不是現(xiàn)在我們說的權利,更多的是一種由權力保障的對物質(zhì)產(chǎn)品行業(yè)進行壟斷的力量,實質(zhì)上是對一個行業(yè)的專營權,稱之為壟斷則無可非議,但這與我們現(xiàn)在所說的專利權相去甚遠,其更像現(xiàn)代意義上的行政壟斷。這是知識產(chǎn)權尤其是專利與“壟斷”一詞相聯(lián)系的最初起源。到17世紀初期,資本主義發(fā)展,封建王權受到資產(chǎn)階級的挑戰(zhàn),1623年英國頒布《壟斷法》,這被大多數(shù)人認為是第一部現(xiàn)代意義的專利法,就其冠名形式而言,此時的專利仍然與壟斷作同一概念使用。1709年《安娜女王法令》頒布,出版商出版權的權利來源從王權中脫離出來,標志著現(xiàn)代版權的誕生。［2］以英美法系經(jīng)驗主義的特色,《安娜女王法令》《壟斷法》作為衡平法出現(xiàn),其規(guī)定的權利被認為是法定的權利。1790、1791年美國制定《專利法》《版權法》,兩法制定的基本依據(jù)是美國的“知識產(chǎn)權憲法條款”“國會有權……賦予作者和發(fā)明人就其作品和發(fā)明在一定期限內(nèi)的專有權利,以促進科學和實用技術的進步”。從條文上看,美國對于專利的權利來源的觀點仍然是法定的。

美國于1890制定了世界上第一部反壟斷法《謝爾曼法》,1914年制定了《克萊頓法》,用以規(guī)制經(jīng)濟領域的壟斷行為。在反壟斷相關立法出現(xiàn)之后,作為西方觀念里典型的法定權,知識產(chǎn)權的存在便受到了質(zhì)疑,但因知識產(chǎn)權的經(jīng)濟利益性,并沒有在世界范圍內(nèi)取締這項權利。知識產(chǎn)權的權利存在與反壟斷法的規(guī)制之間的關系就成為了討論的熱點問題,如何解釋知識產(chǎn)權的權利存在的合理性就成為了研究者的任務。比較常見的說法有兩種,一是試圖將知識產(chǎn)權認定為公權,這樣就可以很好的解釋反壟斷法調(diào)整知識產(chǎn)權的正當性,但這被后來的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》否決了,《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》明確規(guī)定:知識產(chǎn)權屬于私權。［3］本世紀初,我國學者也試圖將知識產(chǎn)權與公權相聯(lián)系,但最終也摒棄了這種說法。［4］其次是,在知識產(chǎn)權的法定壟斷性與反壟斷法的目標之間尋找一種特殊的聯(lián)系,二十世紀下半葉,以波斯納為代表的法和經(jīng)濟學學者對知識產(chǎn)權進行了大量的經(jīng)濟分析,得出知識產(chǎn)權制度確實能激勵發(fā)明人進行創(chuàng)新,從而促進市場競爭,知識產(chǎn)權和反壟斷法在本質(zhì)上都是有利于競爭的,給予知識產(chǎn)權法定的壟斷權與反壟斷法的目標并不排斥,以此論證知識產(chǎn)權法定壟斷的正當性。1995年,美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合頒布《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》。2007年,美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會為進一步深化反壟斷執(zhí)法領域的知識產(chǎn)權實施行為,聯(lián)合發(fā)布了《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權:促進創(chuàng)新和競爭》的報告。從司法和反壟斷執(zhí)法上界定了知識產(chǎn)權與反壟斷的關系,為司法工作者和反壟斷執(zhí)法者提供了審判和執(zhí)法指引。這仍然存在問題,雖然從司法行政上將知識產(chǎn)權與反壟斷適用的關系作了較為細致的界定,反壟斷法將知識產(chǎn)權與其他財產(chǎn)權做同等對待,單純的擁有知識產(chǎn)權也不會被預判為擁有市場支配力量。［5］但會得出稍感牽強的結(jié)論:知識產(chǎn)權雖然是法定壟斷權,但由于種種分析以及實踐得出的結(jié)論,使我們（反壟斷法）并不會對其進行特別對待,作為法定壟斷權的知識產(chǎn)權,本來應當與反壟斷法相沖突,但因反壟斷法無法推翻其私權性質(zhì),故而為它尋找了符合實際的理由,使其在權利本體上得到反壟斷法的寬恕。這樣,知識產(chǎn)權的權利存在就被認為是反壟斷法的適用除外。從邏輯講,用這種理論來解釋知識產(chǎn)權作為法定壟斷權存在而不受反壟斷法規(guī)制的合理性尚顯不足。正如美國學者米爾頓·弗里德曼說的那樣“按照實際意義來講,假使我對一塊特殊的土地具有財產(chǎn)權,我也可以被說成為對于那塊土地具有政府所規(guī)定的和強制執(zhí)行的壟斷權”［6］。換言之,我全部的財產(chǎn)權似乎都是由法律規(guī)定且由法律強制執(zhí)行的壟斷權（因為眾多財產(chǎn)不管是明確列舉的還是類型化了的都的確是法律所規(guī)定的）,更深層次的意義在于,假使我擁有的財產(chǎn)權被認為是法定的壟斷權,那么運用經(jīng)濟學的理論同樣可以得出給予這些財產(chǎn)以財產(chǎn)權,可以促進競爭。同樣是產(chǎn)權制度,物權制度也存在激勵作用,其最大的反面參照即是全面計劃經(jīng)濟體制,在這種特定的體制下,人們的勞動和收入不成正比,極大的打擊了人們的積極性,故而整個社會的創(chuàng)造能力低下。而實行按勞分配以后,人們的勞動積極性得到顯著提升,社會創(chuàng)造能力迅速提高。因此,創(chuàng)造力低下的原因是不尊重勞動成果,故而創(chuàng)造活力的提升不是“依賴”授予知識產(chǎn)權,而是承認、尊重和保護知識產(chǎn)權。創(chuàng)新激勵應當是在確認知識產(chǎn)權的自然權屬前提下的政策指引,而不是知識產(chǎn)權權利來源的價值導向。以此觀之,激勵論并沒有像支持它的學者所說的那樣,知識產(chǎn)權與反壟斷法不矛盾的原因是知識產(chǎn)權與反壟斷法一樣,本質(zhì)上是促進競爭的。恰恰相反,激勵論僅僅只是揭示了一個產(chǎn)權制度所共有的一般現(xiàn)象而已。

在討論知識產(chǎn)權與反壟斷的關系時,知識產(chǎn)權是“法定壟斷權”都是前提而不是結(jié)論。知識產(chǎn)權究竟是法定權還是基于勞動的自然權并不是一組對立的概念,但在同一條件下應當進行取舍,只求其一。

二、基于勞動之產(chǎn)權

古典自然法學者對于將財產(chǎn)所有權從上帝的手中劃歸私人有著巨大的理論貢獻,而其中洛克對于財產(chǎn)私有的正當性論述則有著天然的魅力,洛克在其論述中提出的勞動財產(chǎn)理論在今天仍然備受推崇。洛克將在自然狀態(tài)下的客觀自然物認定為人類共有,這種共有是資源利用上的共有,每個人都有平等的在客觀自然物上添附自己勞動的機會共有。洛克認為,人之所以對果實、土地、房屋等享有財產(chǎn)所有權,是因為人的勞動將這些物從自然狀態(tài)中剝離出來,從而使它們有別于其他自然狀態(tài)下的物,使得這些物成為人的財產(chǎn)?！爸灰谷魏螙|西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài),他就已經(jīng)滲進了他的勞動,在這上面參加他自己所有的某些東西,因而使它成為他的財產(chǎn)?！保?］“由于勞動使它脫離了自然原來給它安置的共同狀態(tài),就成為肯為此費勞力的人的財產(chǎn)?！保?］亞當·斯密繼承了洛克的勞動財產(chǎn)理論,認為勞動是衡量價值的尺度,“任何一個物品的真實價格,即要取決于這個物品實際上所付出的代價,乃是獲得它的辛苦或麻煩”。他認為物物交換實際上是勞動力的交換,“以貨幣或貨物購買物品,就是用勞動購買,正如我們用自己的勞動取得一樣”［8］。洛克的勞動財產(chǎn)理論為人們?nèi)〉梦餀嗨袡嗟恼斝缘於嘶A,而斯密在此基礎上為交換中的勞動提供了理論支撐。但無論是洛克的勞動財產(chǎn)理論,還是斯密的勞動價值理論都僅是著眼于有形物與有形勞動之上,未曾涉及抽象腦力勞動創(chuàng)造價值的論述。馬克思對于勞動的理解給予了腦力勞動以正當性,他把各種形式的勞動的共性解釋為“勞動一般”,認為我們應當對任何勞動予以同等看待,“勞動一般”是從眾多差別勞動中抽象出來的財產(chǎn)價值的本質(zhì),即無差別的人類勞動。正如保羅·威斯齊在評價馬克思的“勞動一般”理論時所論述的那樣,在資本主義社會里,勞動力的形式會不斷發(fā)生變化,“在這種情況下,任何一個既定時間上存在的各個特定種類的勞動力,以及每種勞動的相對數(shù)量,在綜觀經(jīng)濟制度的時候,都成了次要的事情?！保?］因此,盡管精神勞動與體力勞動在勞動的形式上存在一定的差別,但不可否認的是二者都介入有人類的勞動因素,我們不能也沒有理由因為精神勞動與體力勞動存在差別而否認它作為勞動而存在的本質(zhì)屬性。因為不論精神勞動的形式為何,都不能抹殺其為“勞動一般”的本質(zhì)特性。基于洛克、斯密以及馬克思、威斯齊的論述,我們可以很好的理解知識產(chǎn)權作為私有財產(chǎn)存在的正當性:存在于客觀世界當中的各種規(guī)律、結(jié)構、元素等在沒有人為的添附任何勞動時,它們是人類所共有的,每個人都有平等的在其之上添附自己勞動的機會,從獲得財產(chǎn)的途徑來看,這符合整個社會樸素正義觀的要求。當某個人運用自己的頭腦將這些規(guī)律、元素、結(jié)構等進行組合,發(fā)明或者創(chuàng)作了新的東西,那么這個人就是在客觀世界上滲入了自己的勞動,從而使得這部分帶有他勞動印記的發(fā)明、創(chuàng)作成為了他個人的財產(chǎn)。從邏輯上看,知識產(chǎn)權顯然應當是一種由知識財產(chǎn)創(chuàng)造者因自己的勞動而享有的自然權利,但知識產(chǎn)權制度發(fā)展至今,普遍意義上都將知識產(chǎn)權認定為一種法定的權利,是制度的產(chǎn)物。將知識產(chǎn)權作為一種制度產(chǎn)物,知識產(chǎn)權法作為工具看待的典型學者彼得·德霍斯教授在其著作中明確支持工具論,反對知識產(chǎn)權獨占論,認為運用洛克的理論來論述知識產(chǎn)權是自然權利具有不合理性,他認為運用洛克的勞動財產(chǎn)理論無法解釋那些提出自然科學定理的發(fā)現(xiàn)者不能對發(fā)現(xiàn)擁有所有權,版權為什么不保護思想,作為自然權的專利、版權又為何會有時間限制、強制許可,這些規(guī)定顯然是和自然權利相悖的,他認為按照洛克的觀點“那些限制知識財產(chǎn)權有效期,或者立法允許強制許可的立法機構是在犯盜竊罪”［10］。德霍斯教授的這種觀點稍顯牽強,首先,科學發(fā)現(xiàn)者與構思者并沒有在客觀知識世界中添附自己的勞動印記,并沒有運用自己的勞動將客觀知識從知識世界中剝離出來從而在本質(zhì)上有別于其他知識,發(fā)現(xiàn)與構思沒有使客觀知識改變其原來的面貌,就像物質(zhì)世界的發(fā)現(xiàn)一樣,沒有人會認為一個人經(jīng)過長途跋涉發(fā)現(xiàn)了一顆果樹就能對樹上的果實宣布所有權一樣,你必須用自己的勞動將樹上的果實采摘下來,才能對該果實宣稱所有權,就知識而言,只有運用自己的頭腦將知識進行排演、組合才能在客觀知識上打上自己的勞動印記,從而成為個人的財產(chǎn)。其次,對于知識產(chǎn)權的有效期與強制許可而言,知識創(chuàng)造者本身在創(chuàng)造過程中就運用了前人的成果且阻礙了他人進行相同創(chuàng)造的機會,在知識創(chuàng)造過程中,知識財產(chǎn)體現(xiàn)的也并非全部都是知識創(chuàng)造者的勞動,在這種情況下,知識創(chuàng)造者就理應在一定范圍內(nèi)給予其他人以開放的權限,知識產(chǎn)權就當然的應當受到限制,這不但符合樸素正義觀的要求,同時也符合在勞動的范圍內(nèi)享有權利的自然權利觀。

三、法政策選擇：創(chuàng)制之知識產(chǎn)權

顯然,知識產(chǎn)權具有自然屬性無可爭議,但在反壟斷領域卻將知識產(chǎn)權作為一種創(chuàng)制權而不是自然權對待。誠然,從權利性質(zhì)的整體上判斷,可以單獨論述得出知識產(chǎn)權是自然權利亦或是法定權利,“自然權利與法定權利不是必然相互排斥的兩個概念,就知識產(chǎn)權而言,我們面對的也不是一道非此即彼的選擇題?！保?1］但在反壟斷視角下,將明顯具有自然屬性的知識產(chǎn)權解釋為法定壟斷權破壞了法律體系的周嚴性,如上文所述,物權等權利在一定程度上也可認為是法律規(guī)定之權利亦或是自然權利,但在反壟斷領域卻不也將之認為是法定壟斷權,顯然有悖邏輯。本文認為這與知識產(chǎn)權產(chǎn)生之初的社會條件有關,在十七世紀到十九世紀中期關于知識產(chǎn)權制度存廢的討論中,同時承了認知識財產(chǎn)的普通財產(chǎn)屬性與知識產(chǎn)權權利的法定屬性,這是自然權利說妥協(xié)于創(chuàng)制說后采取的法律技術性手段。考慮到一個問題,十七世紀到十九世紀中葉,由于自由主義盛行,按照自然權利說的觀點,專利屬于專利技術創(chuàng)造者因其腦力勞動而獲得的權利,國家對專利的授予只是承認與保護。以此得出的結(jié)論就是,如果專利權屬于自然權利,那么權利人對其享有的專利就有絕對的支配權,可以根據(jù)自己的意愿任意行使專利權,他人不得干涉專利權人的行為以及未經(jīng)許可不得隨意使用專利技術。這就會出現(xiàn)一個問題,根據(jù)當時的經(jīng)濟思想大環(huán)境來看,當時的經(jīng)濟領域盛行自由放任的經(jīng)濟思想,主張國家不出面干預經(jīng)濟,這也就意味著一旦承認專利的自然權利屬性,專利權進入市場后將不受約束,在當時的科技環(huán)境下,②技術與市場壟斷緊密相連,專利權人可以輕易的獲得市場力,拒絕交易、脅迫交易等將充斥著整個市場,屆時將沒有合理的理由去規(guī)制專利權人的行為。而與采用自然權利說不同的是,如果采取創(chuàng)制說的說法,將專利權看做是“政府公共政策的制度選擇,是否保護知識產(chǎn)權,對哪些知識賦予知識產(chǎn)權,采取什么水準保護知識產(chǎn)權,是一個國家根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展狀況和未來發(fā)展需要而作出的公共政策選擇和安排。”［12］基于此種理論我們可以得出的結(jié)論是:專利權的產(chǎn)生是由國家意思決定的,權利的內(nèi)容、形式國家都可以進行控制,這符合權利由誰創(chuàng)造便由誰控制的觀點,同時法律是授予了一般性的權利而不是通過政策干預自由市場。以此便解決了自由主義（政治、法律、經(jīng)濟）思想下給專利權以一般權利對待的困境。故而同時承認知識產(chǎn)權創(chuàng)制說與普通財產(chǎn)說是自然權利說與創(chuàng)制說在特定歷史背景下相互妥協(xié)的結(jié)果,即在承認專利屬于私有財產(chǎn)并將其歸于一般財產(chǎn)權理論的基礎上新開辟一種獲得私有財產(chǎn)的方式——法律。法國歷史學家保爾·芒圖在其論著中提到一個叫做托馬斯·隆貝的英國人,托馬斯·隆貝本來擁有一項制造捻絲機的專利（當時英國僅有一種技術方法制造這種捻絲機,這個技術還是從意大利偷來的）,專利權到期后,1732年議會在根據(jù)其他捻絲制造商的請求下拒絕延長其專利權的同時,“人們以補償和酬謝的名義發(fā)給他一萬四千鎊”［13］,“人們把他視為公眾的恩人,國家也承認受過他的恩惠”。［13］這個例子可以佐證上述觀點,議會在拒絕進行許可的同時向托馬斯發(fā)放金錢作為酬謝,而且國家和公眾還感激他,注意這里用詞是“感激”,這就包含了這樣兩層含義:一是議會將技術強制流入公共領域,雖然是強制的,但是公眾和國家仍然感激托馬斯,并給予其補償,這表明公眾承認技術是托馬斯的私人財產(chǎn),原本不屬于公有領域,不繼續(xù)授予專利權實質(zhì)上是侵犯了托馬斯的基本財產(chǎn)權。二是不繼續(xù)授予其專利是因為托馬斯的專利阻礙了其他制造商的利益,在僅有一項技術的情況下,其長時間擁有專利的情形獨占了整個市場,托馬斯可以很輕易的對市場進行控制,長時間看來是違反公平原則的。無獨有偶,知識產(chǎn)權的私權理念與自由市場的沖突所產(chǎn)生的問題在1769年英國高等法院受理的米勒訴泰勒案的討論中體現(xiàn)的淋漓盡致,該案的焦點是作品的創(chuàng)作者對作品的占有能否像其他有形財產(chǎn)一樣永久的占有,曼斯菲爾德法官給了肯定的回答,認為著作權可以永久性的維持下去,因為它是個人因其勞動所享有的自然權利,當時其余的絕大多數(shù)法官都認同曼斯菲爾德法官關于版權屬于自然權利的觀點。持反對觀點的耶茨法官則認為版權的依據(jù)不是以往的習慣法,而是僅僅是1709年的版權法,耶茨法官不承認版權屬于個人所有,認為版權屬于人類公有的財產(chǎn),1709年版權法中規(guī)定的版權屬于特權,而他對特權的觀念就是,給予特權實際上是否定了其他人的加入。曼斯菲爾德法官和耶茨法官的觀點顯然處于兩個極端之上,最終該案裁決以折中的處理方式告終,即認同曼徹菲爾德法官關于版權的勞動財產(chǎn)說,但又認為1709年版權法取消了以往習慣法的權利。③康芒斯在評價為什么曼斯菲爾德法官的論述為大多數(shù)法官認同的情況下仍然失敗了的原因時是這樣說的:“但是顯然主要是由于后果而不是邏輯關系,菲爾德的意見沒有永久占上風”。［14］我們從這個案件中可以看到的是,各個法官從頭至尾都沒有想到對權利本體進行限制本身就具有正當性,而是考慮認同版權的無限占有會帶來的后果,最終以妥協(xié)的手段告終。本來將知識產(chǎn)權認定為創(chuàng)制權就是自由主義異化的產(chǎn)物,在“自由”被矯正后,政府干預市場理念出現(xiàn)時反壟斷領域知識產(chǎn)權創(chuàng)制說就應當被矯枉過正,但研究者卻走上了解釋法定壟斷與反壟斷法不矛盾的道路,使得知識產(chǎn)權創(chuàng)制說一直延續(xù)至今,并根深蒂固,在反壟斷法領域至今仍然認為知識產(chǎn)權是一種法定權。

體現(xiàn)于該時代的這種思想一直影響著后來人的思維邏輯,即知識產(chǎn)權是一種法定權利。此種技術性手段雖然在當時看來較為合乎邏輯與情理,但兩百多年來,政治經(jīng)濟環(huán)境不斷變化,科學技術水平已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化,技術與壟斷不再緊密相連,擁有專利、版權等就能輕易控制一個行業(yè)的時代早已過去,對知識產(chǎn)權的權屬來源根本不需要再采取這種技術性手段。以飲料為例,可口可樂公司的可樂配方作為技術秘密而存在,而其擁有這項技術秘密并未讓其擁有市場優(yōu)勢地位,而且也絕不會擁有優(yōu)勢地位,更不可能是壟斷,因為可樂的飲料型替代品實在是多如牛毛。同時,濫用知識產(chǎn)權限制競爭的行為和一般的限制競爭的行為是相同的,都是權利濫用行為在交易領域的表現(xiàn)。無非是濫用知識產(chǎn)權的行為所擁有的權利在許多情況下權利人只享有一個權利,而一般的限制競爭行為是無數(shù)個物權的同時行使。如一般的濫用市場支配地位實際上是濫用了無數(shù)個物權,而知識產(chǎn)權只濫用了一個。運用反壟斷法的一般原理完全可以解決濫用知識產(chǎn)權限制競爭的行為,濫用知識產(chǎn)權限制競爭并不是一個獨立的壟斷行為。再者,權利限制理論發(fā)展至今,無論是法理學中對自由的限制理論,還是民法中禁止權利濫用的原則,亦或是反壟斷規(guī)制中的關于禁止濫用權利限制競爭的規(guī)定,都能為知識產(chǎn)權專有權范圍內(nèi)的權利行使以及進入市場后的動態(tài)交易所產(chǎn)生的問題找到較為科學的解決辦法?；貧w知識產(chǎn)權的本源——自然權利,并不會出現(xiàn)十八、十九世紀極度追求自由時所產(chǎn)生的問題。也不會出現(xiàn)有的學者所疑惑的：“作為自然權利的知識產(chǎn)權為何會受時間以及地域的限制?！保?5］因而在反壟斷視角下繼續(xù)采取技術性手段的做法,仍然將知識產(chǎn)權認為是“法定”的權利是不可取的。將知識產(chǎn)權認定為法定權利非但意義不大,反而矛盾明顯,因此,在反壟斷領域我們應當摒棄知識產(chǎn)權屬于法定權利的表述。

四、壟斷權與專有權的矛盾對立

國內(nèi)許多學者將知識產(chǎn)權的私權衍生出來的專有性概稱為壟斷性。［16］或者在談及知識產(chǎn)權為專有權時將專有與壟斷做等同對待。［17］又或者認為知識產(chǎn)權“禁止他人模仿甚至創(chuàng)造的權利”是知識產(chǎn)權的壟斷效力。［18］還有部分學者雖然認為壟斷與專有并不是一個意義上的概念,但是似乎卻并不試圖更正這種錯誤,雖然認為將知識產(chǎn)權的存在與壟斷相聯(lián)系是財產(chǎn)權與壟斷之間的一個混淆,但仍然使用了壟斷這一概念,認為只要能理解知識產(chǎn)權的壟斷與反壟斷執(zhí)法中使用的壟斷是存在差別的就無妨。［19］根據(jù)上文對知識產(chǎn)權法定權的判定以及對“壟斷”與“專有”在詞匯上具體含義的理解,筆者以為將知識產(chǎn)權的壟斷性與專有性畫作等號或者認為在不產(chǎn)生混淆的情況下可以用壟斷來描述專有的觀念在理解上是存在誤差的。一是由于對“壟斷”與“專有”的詞匯本身的誤解。二是由于對歷史的誤解以及無法跳出歷史的固有思維。

壟斷者,是指唯一供貨商,壟斷地位的核心特征是缺乏來自于其他企業(yè)的競爭。［20］從壟斷的詞源來看,“壟斷”在英文中表述為“Monopoly”,奧蘭法律詞典解釋為“由一個或少數(shù)幾個企業(yè)控制某產(chǎn)品的制造、銷售、分配或者價格”。［21］牛津法律詞典解釋為“由單個企業(yè)或者商人對某一特定的業(yè)務類型進行交易的情況”。［22］除此之外還有法律詞典將之解釋為“單個或少數(shù)的人、企業(yè)獨占或者控制某一商品或某一行業(yè)的供應；個人或公司控制某物全部交易的市場狀況”。［23］亦或是“一個人或一個公司控制了一種產(chǎn)品供應的所有市場,從而壟斷了酒類的銷售或壟斷了法國葡萄酒的進口。一個人或一個公司在產(chǎn)品供應方面控制所有市場的權利”。［24］中國最早關于壟斷的說法見于《孟子·公孫丑下》:“有賤丈夫焉,必求龍斷而登之,以左右望而罔市利?！敝干倘苏驹谑屑母叩厣喜倏v貿(mào)易,以求輕易的獲得高利潤的貨物,從而進行交易。后引申為把持和獨占。專有,又稱獨占,意指非經(jīng)權利人同意或法律特別規(guī)定,他人不得做出為權利人享有的權利所控制范圍內(nèi)的行為。知識產(chǎn)權的專有性（獨占性）是指“非經(jīng)知識產(chǎn)權人許可或法律特別規(guī)定,他人不得實施受知識產(chǎn)權專有權利控制的行為”。［25］

不管是國外對壟斷的含義所作的解釋還是國內(nèi)對壟斷的含義作出的解釋都有一個共性,即壟斷和專有均具有排他性,二者的共同點是排他與獨占。這就導致許多學者將專有與壟斷混用,認為知識產(chǎn)權的專有性可以用壟斷來描述。但是這明顯是混淆了二者的排他與獨占的意義,壟斷的排他是指的在市場中排除他人的經(jīng)營,是權利動態(tài)發(fā)展的結(jié)果。而專有的排他與獨占是權利本體的排他,是排除他人的妨礙,是權利靜態(tài)下的描述。壟斷旨在揭示一種市場現(xiàn)象,是在市場中產(chǎn)生的概念,一定要在市場中才能使用。專有權靜態(tài)下的排他與獨占決不能用壟斷來進行描述,因為“凡民事權利都是專有權,不專有就不稱其為權利”,［26］物權、債權、人身權等都是排他的,如何能以壟斷來描述權利的專有呢？或者為何單就知識產(chǎn)權的專有描述為壟斷呢？顯然這種做法是不應當?shù)摹＞椭R產(chǎn)權而言,進入市場后主要表現(xiàn)為兩種形態(tài),一是作為生產(chǎn)要素的知識產(chǎn)權。二是作為商品本身的知識產(chǎn)權。現(xiàn)階段來看,絕大多數(shù)將知識產(chǎn)權作為生產(chǎn)要素的知識產(chǎn)權擁有者并不能獲得壟斷地位,甚至連優(yōu)勢地位都不能獲得,它們要想形成壟斷,則需將知識產(chǎn)權進行交叉許可,進行聯(lián)營,但是這種聯(lián)營本身和物質(zhì)產(chǎn)品的聯(lián)營沒有區(qū)別,最后的落點都是物質(zhì)產(chǎn)品的銷售,其市場優(yōu)勢地位是規(guī)模經(jīng)濟效益的結(jié)果,最終都是落入壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位的規(guī)制當中。而作為商品本身的知識產(chǎn)權,如高通公司,其經(jīng)營范圍為知識產(chǎn)權本身,形式是知識產(chǎn)權的許可與轉(zhuǎn)讓,或許它擁有許多唯一性的技術,高通公司會因價格過低而拒絕轉(zhuǎn)讓或許可,此時存在兩種情況,一是有正當理由的拒絕轉(zhuǎn)讓與許可,這種拒絕轉(zhuǎn)讓與許可是被允許的；二是無正當理由的拒絕許可與轉(zhuǎn)讓,這種拒絕轉(zhuǎn)讓與許可也并不一定是一種壟斷行為,如果知識產(chǎn)權本身并未進入流通領域,則該行為是一種對財產(chǎn)權的支配行為,若對此種行為進行規(guī)制,也只能歸于民法的禁止權利濫用領域而不會是反壟斷法的規(guī)制。如果進入了流通領域,那么最終還是落入了反壟斷法中關于濫用市場支配地位的規(guī)定當中,通過利用知識產(chǎn)權進行壟斷的行為不是一個獨立的壟斷行為。拒絕交易并不僅僅在知識產(chǎn)權領域存在,物質(zhì)產(chǎn)品領域仍然會存在這種情形,假設我擁有一個當世僅有的傳世珍寶,我當然可以選擇是否出賣。若涉及公共利益問題時需要使用這個傳世珍寶,那也是因為社會本位下個人權利讓位與社會權利的私法問題,而不是反壟斷問題。那么我們得出的結(jié)論便是,凡是可經(jīng)濟化的權利都會涉及權利本體領域以及交易市場領域,交易市場領域形成的排他稱之為壟斷,而權利本體領域的排他稱之為專有,只有進入了交易領域的權利才能用反壟斷理論來解釋。因此,專有不是壟斷,知識產(chǎn)權的專有也不能稱之為壟斷。壟斷與專有單從詞義上看,并不像有的學者說的那樣“‘專有’,亦即獨家占有 ,它與‘壟斷’含義相同?！保?7］從詞義上看壟斷和專有斷然不能混用。

五、反壟斷法第55條之性質(zhì)

我國反壟斷法第55條規(guī)定:“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為,不適用本法；但是,經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權,排除、限制競爭的行為,適用本法”。對于知識產(chǎn)權專有權的行使行為與反壟斷法關系的通說,是知識產(chǎn)權是反壟斷法的適用除外。［28］而適用除外的依據(jù)便是認為知識產(chǎn)權專有權范圍內(nèi)的行使行為是一種法定的壟斷。關于適用除外與豁免,雖然學界對于適用除外與豁免的含義存在分歧,但在本文中無論是用豁免還是適用除外來描述都不會存在分歧。因為適用除外和豁免的理論前提都需要具備一點,即一定要具有壟斷的特性。［29］而本文論述的是知識產(chǎn)權本身便不具有壟斷特性,故而筆者更傾向于擇一使用認同更廣的適用除外一詞?；谏衔膶χR產(chǎn)權法定壟斷與自然專有的判定分析,基本結(jié)論為：在反壟斷法領域，知識產(chǎn)權應當視為自然的私權而不是法定的壟斷權,法律對知識產(chǎn)權的規(guī)定是確認與保護而不是創(chuàng)制,知識產(chǎn)權的專有屬性不是壟斷。反壟斷法是為了規(guī)制市場壟斷中產(chǎn)生的排他而存在,作為靜態(tài)財產(chǎn)權的排他效力不是壟斷效力,財產(chǎn)權的權利存在也不是反壟斷法的規(guī)制對象。因此,作為普通財產(chǎn)權的知識產(chǎn)權同其他財產(chǎn)權如物權、債權一樣,其權利本體本身不是反壟斷法的規(guī)制對象,因而知識產(chǎn)權專有權范圍內(nèi)的行使行為不是反壟斷法的適用除外。既然認同知識產(chǎn)權專有意義上的壟斷性不是反壟斷法意義上的壟斷,那么為什么還要將知識產(chǎn)權專有權范圍內(nèi)的行使行為認定為反壟斷法的適用除外呢？這樣的認定似乎是前后矛盾的。因此,我國反壟斷法第55條的規(guī)定不宜理解為適用除外規(guī)定,而應理解為提請注意性規(guī)定,旨在提醒反壟斷執(zhí)法者注意,知識產(chǎn)權專有權范圍內(nèi)的權利行使行為不是壟斷行為。

綜上所述,從邏輯上看,認為知識產(chǎn)權是依自然法則而產(chǎn)生的權利更為合理,由于歷史所限,承認知識產(chǎn)權屬于自然權利會導致不利的后果,故而采取技術性手段將其視為法律創(chuàng)制權,為“法定壟斷權”。在反壟斷法出現(xiàn)后,知識產(chǎn)權因長期被認為是法定的壟斷權而被反壟斷法質(zhì)疑。雖然在現(xiàn)在看來,反壟斷執(zhí)法中的知識產(chǎn)權濫用問題得到了解決,但反壟斷法與知識產(chǎn)權本體的關系仍然沒有得到很好的解決,當下主要以激勵論來引證反壟斷法與知識產(chǎn)權本體的關系,知識產(chǎn)權制度與反壟斷制度在本質(zhì)上是促進競爭的,因而知識產(chǎn)權的權利存在是反壟斷法的適用除外。隨著權利由個人本位向社會本位傾斜,權利限制理論趨于成熟,對自然權利進行限制具有正當性,無須采取技術性手段來規(guī)避不利后果,反壟斷法領域的知識產(chǎn)權法定論有悖法律的周嚴性，其無法解釋為何不將諸如物權等權利本體一并視為法定權。此外，“專有”與“壟斷”在詞義上有著截然不同的意思,不能混用。故而在反壟斷法語境下我們應否定知識產(chǎn)權法定論,將知識產(chǎn)權知識產(chǎn)權同其他權利一樣作為自然法則下產(chǎn)生的權利,不具有反壟斷法語境中的壟斷特性,其在靜態(tài)上本身就不是反壟斷法規(guī)制的對象,因而知識產(chǎn)權專有權利范圍內(nèi)的實施行為不是反壟斷法的適用除外。我國反壟斷法第55條應當屬于提請注意性條款而不是適用除外條款。

注釋：

①為避免理解歧義特作說明：本文所稱知識產(chǎn)權“法定”是指“法律擬制”“法律創(chuàng)制”，而非“知識產(chǎn)權法定”原則。

②主要是指當時剛開始工業(yè)革命，技術主要還是充當某種商品的重要生產(chǎn)要素的角色，同一商品行業(yè)所擁有的技術也是單一化，大多數(shù)商品的生產(chǎn)僅有一種技術支撐。

③以往習慣法的權利指的是以往對于財產(chǎn)的取得依據(jù)是勞動，即自然權利，依勞動取得的權利當然的享有永久獨占權。