馬路瑤

(浙江大學(xué)，浙江 杭州 310008)

一、問題的提出

近年來，隨著人們?cè)谛苑矫嫠枷胗^念的轉(zhuǎn)變以及其他國(guó)家和地區(qū)強(qiáng)奸罪立法的變化，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于強(qiáng)奸罪中性行為概念的討論愈發(fā)激烈。羅某某使用假陽(yáng)具插入被害人性器官案，便引發(fā)了人們對(duì)于這種非傳統(tǒng)意義的性交能否歸入強(qiáng)奸罪中性行為范疇的思考。2017年6月22日早上7時(shí)40分許，被告人羅某某在某公寓六樓走道內(nèi)，將被害人王某1電暈后，再將其拖至自己租住的該樓層606房?jī)?nèi)，用繩子把王某1捆綁在床上，恐嚇、威脅王某1交出錢財(cái)。搶劫得手后，被告人羅某某還將被害人王某1衣服脫光，對(duì)被害人拍裸照，并用假陽(yáng)具插了王某1陰道三下。案發(fā)后，被害人王某1陳述道：“大概過了二十分鐘左右，那男子回來，回來之后他對(duì)我說錢被我取出來了，現(xiàn)在給你兩個(gè)選擇，一個(gè)就是拍裸照，第二就殺了你。我就選了第一個(gè)，那男子將我的衣服脫了，然后開始對(duì)我拍照，拍了之后我感覺他拿著一根棒子在陰道內(nèi)插進(jìn)去，大約五分鐘，我一直在喊疼，于是他就沒有繼續(xù)，將那棒子拿了出來”。最終，廣東省惠州市惠城區(qū)人民法院以搶劫罪和強(qiáng)制猥褻罪對(duì)羅某某追究刑事責(zé)任(1)“羅某某搶劫、強(qiáng)制猥褻案”，廣東省惠州市惠城區(qū)人民法院(2017)粵1302刑初1074號(hào)刑事判決書。。顯然，法院認(rèn)為以暴力、脅迫等手段強(qiáng)行實(shí)施這種行為所構(gòu)成的不是強(qiáng)奸罪而是強(qiáng)制猥褻罪，表明法院并未將使用假陽(yáng)具插入被害人性器官的行為評(píng)價(jià)為性行為。誠(chéng)然，法院的這一立場(chǎng)，是與我國(guó)關(guān)于強(qiáng)奸罪中性行為方式的主流觀點(diǎn)相符合的(2)筆者以“假陽(yáng)具”為關(guān)鍵詞在北大法寶、中國(guó)裁判文書網(wǎng)上對(duì)裁判文書進(jìn)行檢索，除了前述案件外，以下案件中法院亦均將以暴力、脅迫等手段將手指等男性生殖器以外的器官或者假陽(yáng)具等器物插入女性陰道的行為評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻罪或強(qiáng)制侮辱、猥褻罪：“葛某強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻案”，遼寧省大連市甘井子區(qū)人民法院(2016)遼0211刑初333號(hào)刑事附帶民事判決書；“徐某某強(qiáng)制猥褻、盜竊案”，遼寧省盤錦市雙臺(tái)子區(qū)人民法院(2018)遼1102刑初72號(hào)刑事判決書；“趙夏勇強(qiáng)制猥褻案”，四川省儀隴縣人民法院(2018)川1324刑初179號(hào)；“戴西清強(qiáng)制猥褻、侮辱案”，江西省南昌市新建區(qū)人民法院(2016)贛0112刑初338號(hào)；“劉某某強(qiáng)制猥褻婦女案”，陜西省延安市中級(jí)人民法院(2014)延中刑一終字第00053號(hào)。而“史學(xué)海搶劫、強(qiáng)奸案”中，史學(xué)海戴了橡膠陽(yáng)具強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為，并且有射精，則被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，遼寧省遼陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2014)遼陽(yáng)刑一初字第23號(hào)刑事附帶民事判決書?？梢?，將以假陽(yáng)具插入女性陰道的行為，在司法實(shí)踐中往往不被認(rèn)定為性行為，將以暴力、脅迫等方式實(shí)施該行為認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪或強(qiáng)制猥褻、侮辱罪成為司法實(shí)踐中的主流做法。。我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪中的“奸”僅包括男子將陰莖插入婦女的陰道這一種方式[1]。這種對(duì)于強(qiáng)奸罪中性行為的解釋是否在當(dāng)下社會(huì)具有合理性，卻是值得人們深思的。

刑法理論界不乏有學(xué)者以立法論的視角，呼吁將男性生殖器以外的身體部位或器物插入女性陰道等男女生殖器媾和之外的情形，也納入強(qiáng)奸罪中性行為的范疇。例如，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)人類社會(huì)觀念進(jìn)步和對(duì)同性戀人權(quán)的尊重，提出在取消性別設(shè)定的基礎(chǔ)上，應(yīng)該對(duì)強(qiáng)奸罪的行為方式進(jìn)行一定的調(diào)整，對(duì)性交定義進(jìn)行擴(kuò)大解釋[2]。然而，刑法學(xué)的本體是解釋論，即在妥當(dāng)?shù)姆ㄕ軐W(xué)原理和刑事政策的指導(dǎo)下，基于社會(huì)生活并聯(lián)系具體案例，對(duì)刑法規(guī)范作出解釋，發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義；如果尚未事先對(duì)刑法規(guī)范作出妥當(dāng)?shù)慕忉?，就指出刑法?guī)定的各種缺陷并提出立法建議，則會(huì)偏離刑法學(xué)的研究方向與目標(biāo)[3]。因此，從法教義學(xué)的視角對(duì)于強(qiáng)奸罪中性行為的概念進(jìn)行再審視，將一部分以男女生殖器媾和為特征的最狹義的性行為之外的情形，有限度地納入性行為概念之內(nèi)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。下文筆者將圍繞將男性生殖器以外的身體部位或器物插入女性陰道的行為能否認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的性行為展開討論，以期對(duì)司法實(shí)踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的修正有所增益。

二、強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益：女性消極的性自由

我國(guó)《刑法》第二百三十六條第一款規(guī)定了強(qiáng)奸罪基本犯的行為方式，即以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女；第二款規(guī)定了奸淫幼女型強(qiáng)奸罪基本犯的行為方式，即奸淫不滿十四周歲的幼女。上述條文將兩種類型強(qiáng)奸罪的被害人分別限定為“婦女”和“幼女”，兩者均屬于女性的范疇。從時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)以及強(qiáng)奸罪產(chǎn)生和發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律來看，強(qiáng)奸罪的基本屬性經(jīng)歷了從財(cái)產(chǎn)屬性到道德屬性再到權(quán)利屬性的遞進(jìn)更迭，這是人們逐步深入被害人的內(nèi)心世界和逐步探知強(qiáng)奸的本質(zhì)危害的過程，也是女性逐漸獲取與男性同等人格的過程[4]63-85。在我國(guó)現(xiàn)行刑法的語(yǔ)境下，將強(qiáng)奸罪的法益定位為女性的某種與性相關(guān)的權(quán)利，并不存在爭(zhēng)議。

1999年世界性學(xué)會(huì)在第14次會(huì)議上發(fā)表了《性權(quán)宣言》(DeclarationofSexualRights)，將性權(quán)利分為11類：性自由權(quán)；性自治、性完整與肉體安全權(quán)；性私權(quán)；性公平權(quán)；性快樂權(quán)；性表達(dá)權(quán)；性自由結(jié)合權(quán)；自由負(fù)責(zé)之生育選擇權(quán)；以科學(xué)調(diào)查為基礎(chǔ)之性資訊權(quán)；全面性教育權(quán)；性保健權(quán)。這一性權(quán)利體系，是以性自由權(quán)為核心的，而性自由整體而言可以包含兩重意義，一是“自為的自由”，即個(gè)人表達(dá)其全部性潛能的可能性，這是一種積極的性自由；二是“擺脫的自由”，即排除任何時(shí)間、任何地點(diǎn)、任何情況下發(fā)生的任何性強(qiáng)迫、性剝削和性虐待，這是一種消極的性自由[5]48。對(duì)于強(qiáng)奸罪被害人而言，在強(qiáng)奸行為中受到的侵害顯然是消極的性自由，即被害婦女在不想發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被迫與行為人發(fā)生性關(guān)系，或者被害幼女在法律認(rèn)為其在該身心發(fā)展?fàn)顩r下應(yīng)當(dāng)拒絕與任何人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，與行為人發(fā)生性關(guān)系。性自主權(quán)最根本和最本質(zhì)的功能，就是通過法律確認(rèn)和保護(hù)的方式，保證在身體力量與社會(huì)力量對(duì)比中處于弱勢(shì)的社會(huì)群體，也能依據(jù)自身的意愿支配自己的性利益，保證其身心不被強(qiáng)制和不被掠奪[6]。強(qiáng)奸行為所侵害的消極的性自由，正是性自由或曰性自主權(quán)的核心之所在。

三、性行為擴(kuò)充解釋的前提條件：現(xiàn)代社會(huì)性行為與生殖的相對(duì)分離

現(xiàn)代社會(huì)中，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、人們思想觀念的變化和避孕技術(shù)的革新，生殖不再是性行為的唯一目的，性行為在滿足生殖以外需求方面的作用越來越重要，這意味著性行為導(dǎo)致女性懷孕、生育的情況在所有性行為中所占比例將有所減小。人類社會(huì)從原始社會(huì)進(jìn)入農(nóng)耕社會(huì)再進(jìn)入工業(yè)社會(huì)以及當(dāng)前的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，生產(chǎn)力水平隨著技術(shù)進(jìn)步而不斷發(fā)展，這便使得增加人口的數(shù)量不再是提高生產(chǎn)力水平和財(cái)富積累的最重要途徑，女性在家庭與社會(huì)中扮演的角色隨之發(fā)生變化。德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里希·貝克就德國(guó)個(gè)體化浪潮的特點(diǎn)，曾指出：“女性脫離了婚姻的扶持，這種扶持原本是傳統(tǒng)家庭主婦存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。于是，整個(gè)家庭的紐帶結(jié)構(gòu)與支持結(jié)構(gòu)也就需要面臨個(gè)體化的壓力。在這種情況下，出現(xiàn)了所謂的臨時(shí)協(xié)議家庭。只要人們不是一開始就抱定家庭以外的生活方式，那么，以教育、勞動(dòng)力市場(chǎng)和就業(yè)為取向的個(gè)體處境就會(huì)催生出一種獨(dú)特且充滿矛盾的利益聯(lián)盟，該聯(lián)盟的目標(biāo)是有序?qū)崿F(xiàn)定期的情感交流?！盵7]在全球化的浪潮中，世界各國(guó)在現(xiàn)代化的過程中所面臨的個(gè)體化現(xiàn)象，與貝克所描述的德國(guó)之狀況，在本質(zhì)上具有相同性。在這個(gè)過程中，男女雙方組建家庭和發(fā)生性行為，不再像生產(chǎn)力水平較為低下的社會(huì)中那樣主要以生殖為目的，男女雙方分擔(dān)生活經(jīng)濟(jì)成本和滿足精神需求亦成為重要目標(biāo)。此外，避孕手段日趨成熟，使得是否引起懷孕、生育的后果在性行為發(fā)生過程中成為可控。

現(xiàn)代社會(huì)中的上述發(fā)展變化，促使了性行為與生殖的分離。在這種背景下，性行為的一個(gè)重要目的便是性快樂。性行為是一種特殊敏感的、細(xì)節(jié)極度重要的交互行為，雙方充分的、無限制的交流、尊重和理解對(duì)于性快樂的實(shí)現(xiàn)而言顯得十分有益[8]。這為男女生殖器媾和之外形式的以其他身體器官或器物插入女性陰道這種不可能導(dǎo)致懷孕和生育后果的行為被解釋為性行為提供了前提。

四、被害人視角：不同模式的行為對(duì)女性的傷害具有同質(zhì)性

(一)精神傷害的同質(zhì)性

“強(qiáng)奸對(duì)被害人造成的傷害，主要不是對(duì)其身體的，而是對(duì)其人格的，因此主要不是物質(zhì)的，而是精神的。”[9]44從對(duì)女性在被侵害過程中和被侵害后造成的精神傷害的角度來看，以男性生殖器以外的其他身體器官或者器物插入女性陰道，與以男性生殖器插入女性陰道相比，并不必然更為輕微。性侵被害人在性侵事件后的心理、生理、行為或者是人際互動(dòng)上可能會(huì)出現(xiàn)諸多反應(yīng)，包括恐慌、羞愧、沮喪、自卑、憤怒、過早與過多的性行為、逃家等，也包括否認(rèn)自己曾受到性侵、與侵害者繼續(xù)來往、無法辨認(rèn)侵害者等違反一般人對(duì)性侵被害人的印象與直覺的行為，這些反應(yīng)被稱為“性侵害創(chuàng)傷癥候群”(Rape trauma syndrome，RTS)[10]。無論是傳統(tǒng)意義上的性行為，還是包括將其他身體器官或器物插入女性陰道等形式在內(nèi)的變態(tài)性行為，都屬于廣義上的性侵，均會(huì)給被害人不同程度地造成精神創(chuàng)傷。有論者指出，在刑法解釋論上應(yīng)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)性行為必須有性器官上的“性侵入”特征，從而將那些與性行為相關(guān)甚至相似的行為排除在性行為之外，以體現(xiàn)刑法解釋的保守性立場(chǎng)[11]。上述非性行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，以男性生殖器或者以其他器官或器物插入女性生殖器均屬于以性器官為對(duì)象的對(duì)女性身體的侵入行為，對(duì)于女性的性自決權(quán)和性羞恥心的侵害均遠(yuǎn)高于偷窺、撫摸等其他猥褻行為，性侵害創(chuàng)傷癥候群的嚴(yán)重程度遠(yuǎn)超其他猥褻行為。

盡管隨著時(shí)代的發(fā)展，女性對(duì)于自身性利益的掌握程度越來越高，但是這種掌握并不可能是絕對(duì)的。一方面，傳統(tǒng)的性道德觀念具有慣性，其影響不可能在現(xiàn)代社會(huì)完全不存在。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者羅燦英在訪談了35位性侵害被害人后指出，被害人所承受的羞愧與罪惡感，最主要的原因是社會(huì)文化中的貞操觀念[12]。再如，襲開國(guó)助理研究員在對(duì)大學(xué)生婚前性行為的道德自我欺騙性的實(shí)證研究中，大學(xué)生婚前性行為狀況的問卷調(diào)查結(jié)果是，男生被試發(fā)生過婚前性行為的比率為62.2%，女生的比率為24.3%。由這一數(shù)據(jù)可以得出傳統(tǒng)性別角色具有穩(wěn)定性的結(jié)論，即雖然時(shí)代變遷下中國(guó)傳統(tǒng)性別角色印象的習(xí)得有所松動(dòng)，但是它在當(dāng)代大學(xué)生中仍然發(fā)揮著重要影響，對(duì)女性要求“貞潔”和從一而終，但對(duì)男性道德約束相對(duì)較小的文化中的“集體無意識(shí)”，在當(dāng)代大學(xué)生中顯然仍舊存在[13]。大學(xué)生是社會(huì)中典型的思想活躍開放和崇尚自由平等的群體，但從以上實(shí)證研究的結(jié)果可以看出，傳統(tǒng)道德觀念對(duì)大學(xué)生的影響仍然很大，可想而知，對(duì)于整個(gè)社會(huì)而言，女性完全擺脫傳統(tǒng)的性道德的束縛并不現(xiàn)實(shí)。強(qiáng)奸可能導(dǎo)致的被害人處女膜破壞、不能對(duì)固定的性伴侶保持忠誠(chéng)，會(huì)對(duì)具有傳統(tǒng)性別角色認(rèn)同的被害人造成精神傷害。不再感覺安全、不再感覺自己是純潔的、不再相信自己對(duì)所生活的環(huán)境的直覺、不再相信生命的意義、自我價(jià)值感降低等，都是強(qiáng)奸對(duì)女性可能造成的精神傷害，而這些均與傳統(tǒng)的性道德觀念的影響息息相關(guān)[9]49。

另一方面，對(duì)于選擇共同生活的親密無間的兩個(gè)人而言，其權(quán)利的界限不可能很分明，在實(shí)際生活中彼此之間的利益是可以相互讓渡的，因此，至少在心理上，結(jié)成生活共同體的兩個(gè)人對(duì)于對(duì)方的性資源具有獨(dú)占預(yù)期[4]72-73。女性基于對(duì)當(dāng)前或者將來與固定性伴侶共同生活穩(wěn)定的考量，往往會(huì)采取某些行動(dòng)來尊重和保護(hù)配偶對(duì)于自己性資源的獨(dú)占預(yù)期。拒絕固定性伴侶以外的他人隨意以生殖器、其他身體器官或器物等侵入自己的生殖器，便是一種最為直接的方式。在此意義上，男性生殖器以外的其他身體器官或器物在女性非自愿的情況下插入女性陰道與強(qiáng)行發(fā)生傳統(tǒng)性行為相比，對(duì)于女性在行為當(dāng)下和未來的精神傷害具有同質(zhì)性。

在司法實(shí)踐中女性被害人對(duì)于他人戴上假陽(yáng)具插入自己陰道的行為性質(zhì)的認(rèn)知，與以男性生殖器插入自己陰道的行為相比，極有可能并無差異。例如，徐旭輝強(qiáng)奸案刑事判決書記載的被害人陸某的陳述證明，2017年6月12日，其與同學(xué)陸某菲到孫某2(女，另案處理)家中找韓某(另案處理)，當(dāng)晚，韓某強(qiáng)奸了陸某菲，孫某2下體戴著一個(gè)類似男性生殖器的東西強(qiáng)奸了陸某。上述文字系對(duì)被害人陳述的記載，被害人將假陽(yáng)具插入表述為“強(qiáng)奸”，可見在被害人看來，假陽(yáng)具與男性生殖器強(qiáng)行插入其陰道并無本質(zhì)區(qū)別，都屬于違背其意愿與其發(fā)生性行為，都嚴(yán)重侵害了其擺脫與他人發(fā)生性行為的消極性自由，對(duì)其造成了嚴(yán)重的精神傷害，均應(yīng)評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪。

(二)身體傷害的同質(zhì)性

從對(duì)女性身體的傷害角度來看，其他身體器官或器物插入女性陰道與男性生殖器插入女性陰道相比，具有同等或者更高的嚴(yán)重程度，兩者都屬于對(duì)女性性器官安全權(quán)的侵害。針對(duì)強(qiáng)奸行為傷害女性身體的特性，有論者提出，“強(qiáng)奸罪本質(zhì)上是一種對(duì)身體及其一些部位，尤其是性器官的故意傷害。它和故意傷害罪中的故意傷害身體相比，只有程度的區(qū)分，并無本質(zhì)上的差異”[5]57-58。盡管上述觀點(diǎn)揭示的強(qiáng)奸罪之“本質(zhì)”具有片面性，僅以強(qiáng)行進(jìn)行性行為的手段行為和目的行為傷害女性身體來揭示強(qiáng)奸行為具有危害性的本質(zhì)，尚不能涵蓋其法益侵害性的所有內(nèi)容，但是強(qiáng)奸罪的目的行為無疑會(huì)對(duì)女性性器官造成損傷結(jié)果。

將假陽(yáng)具等男性生殖器以外的其他身體器官或器物插入女性性器官，對(duì)女性身體尤其是性器官的傷害，可能會(huì)更加嚴(yán)重。趙某某強(qiáng)制猥褻、侮辱案便是一個(gè)例證。法院判決理由中指出：“被告人趙某某采用向陰道內(nèi)塞入假陽(yáng)具的方式對(duì)具有精神疾病、心智發(fā)育不完全的被害人胡某某進(jìn)行強(qiáng)制猥褻并導(dǎo)致被害人胡某某通過腹腔鏡轉(zhuǎn)開腹腔內(nèi)異物取出術(shù)+陰道裂傷修補(bǔ)術(shù)的方式取出假陽(yáng)具，被告人趙某某的行為造成了一定的后果，可酌情對(duì)其從重處罰。”(3)參見“趙某某強(qiáng)制猥褻、侮辱案”，四川省儀隴縣人民法院(2018)川1324刑初179號(hào)刑事判決書。由上可知，在對(duì)被害人身體的傷害方面，強(qiáng)行向被害人陰道插入假陽(yáng)具完全可能嚴(yán)重于強(qiáng)行實(shí)施男女生殖器媾和的傳統(tǒng)性交，將這種行為定性為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，顯然不能充分評(píng)價(jià)其法益侵害性。除了這種陰道裂傷等物理?yè)p傷外，以其他身體器官或器物插入女性陰道，相比傳統(tǒng)的男女生殖器媾和方式下的性行為，被害人陰道感染的風(fēng)險(xiǎn)更大。研究顯示，手指—陰道交和器具—陰道交可以使女性行為者人群患有加德納菌的風(fēng)險(xiǎn)分別增加2.0倍和1.8倍，而加德納菌便是引起細(xì)菌性陰道炎的重要病原菌[14]。

由上述分析可知，其他身體器官或器物插入女性陰道的行為，對(duì)被害人造成的精神傷害和身體傷害，與男性生殖器插入具有同質(zhì)性，甚至在身體傷害方面更加嚴(yán)重。從被害人的視角出發(fā)，將其他身體器官或器物插入女性陰道的行為解釋為強(qiáng)奸罪中的性行為，有利于對(duì)被害人更加充分而平等地保護(hù)。

五、行為人視角：不同行為模式下強(qiáng)奸誘因、目的實(shí)現(xiàn)和性質(zhì)認(rèn)知具有一致性

(一)強(qiáng)奸誘因和目的實(shí)現(xiàn)的一致性

行為人實(shí)施強(qiáng)奸行為，通常并不以生殖作為目的，因而男性生殖器以外的身體器官或者器物的插入，雖然不可能實(shí)現(xiàn)生殖，但是仍然可以滿足行為人的犯罪目的?！皬?qiáng)奸犯的犯罪目的絕對(duì)不是為了繁衍后代，無非是為了滿足肉體上的歡樂、精神上的刺激或者尋求某種支配感?！盵15]事實(shí)上，行為人實(shí)施強(qiáng)奸行為的動(dòng)機(jī)多種多樣，沖動(dòng)、憤怒和性滿足等均可能誘使行為人實(shí)施強(qiáng)奸行為，性滿足不是行為人實(shí)施強(qiáng)奸行為唯一的動(dòng)機(jī)，而且性滿足主要是一種與性喚起相關(guān)的快感，與生殖并不具有必然聯(lián)系。

美國(guó)馬薩諸塞矯正中心(MTC)認(rèn)識(shí)到強(qiáng)奸涉及性和攻擊兩個(gè)方面的特征，以這些因素建立了行為分類體系。經(jīng)過完善和重構(gòu)，現(xiàn)在的分類體系將強(qiáng)奸犯罪者分為4大類和9小類，其中4大類的分類則是對(duì)應(yīng)4種強(qiáng)奸動(dòng)機(jī)。第一大類是“機(jī)會(huì)型強(qiáng)奸者”，他們的性侵犯看起來像是沖動(dòng)的行為，因性攻擊有了機(jī)會(huì)而發(fā)生，基本不因性幻想或?qū)ε缘拿鞔_憤怒而驅(qū)動(dòng)。第二大類是“普遍憤怒型強(qiáng)奸者”，其普遍化的憤怒遍及他們生活的所有領(lǐng)域，并非單單針對(duì)女性，而是針對(duì)每個(gè)人，于是他們常常有漫長(zhǎng)的各種反社會(huì)、暴力行為的歷史，傾向于對(duì)自己的受害者尤其是強(qiáng)奸受害者造成嚴(yán)重的身體傷害。第三大類是“性滿足型強(qiáng)奸者”，根據(jù)動(dòng)機(jī)可以進(jìn)一步分為4個(gè)小類，即公然型虐待強(qiáng)奸者、柔和型虐待強(qiáng)奸者、社交能力低型非虐待強(qiáng)奸者和社交能力高型非虐待強(qiáng)奸者。其中，兩種虐待強(qiáng)奸者的性特征和攻擊特征并存，他們?yōu)榱梭w驗(yàn)到性喚起，就必須與暴力和痛苦聯(lián)系起來；兩種非虐待強(qiáng)奸者的基本動(dòng)機(jī)則是想要證明性能力的足夠。第四大類是“惡毒型強(qiáng)奸者”，其特點(diǎn)就是憤怒專指向女性，其性攻擊的特點(diǎn)就是明確要在身體上傷害女性，并且貶低和羞辱她[16]。上述分類系專業(yè)犯罪矯正機(jī)構(gòu)作出的梳理，而且是經(jīng)過一系列的分析和進(jìn)一步發(fā)展后完善和重構(gòu)的結(jié)果，對(duì)強(qiáng)奸行為模式和其各自背后的動(dòng)機(jī)的歸納已經(jīng)較為全面和成熟。

除了以證明自身性能力為動(dòng)機(jī)的強(qiáng)奸外，對(duì)于行為人而言，無論以生殖器插入女性陰道，還是以其他器官或者器物插入女性陰道，在其誘因或者滿足內(nèi)心某種不健康需求方面，具有相同性。換言之，當(dāng)行為人由外部環(huán)境等誘發(fā)沖動(dòng)欲與女性發(fā)生性行為時(shí)，這種沖動(dòng)既可能誘使行為人以生殖器插入女性陰道，也可能誘使行為人以其他器官或器物插入女性陰道；當(dāng)行為人基于對(duì)他人的普遍憤怒或者專門針對(duì)女性的憤怒欲與女性發(fā)生性行為時(shí)，無論插入的是自己的生殖器還是其他器官或器物，行為人發(fā)泄憤怒、傷害被害人身體和人格尊嚴(yán)的目的都能夠?qū)崿F(xiàn)；當(dāng)行為人為了體驗(yàn)性喚起的快感時(shí)，這種快感在于對(duì)女性身體特別是性器官的享受，或者說來源于行為時(shí)對(duì)女性性資源的占有，那么行為人無論以自己的生殖器插入女性陰道，還是以獲得性快感為目的將其他器官或器物插入女性陰道，都能體驗(yàn)到這種與性相關(guān)的滿足感。

(二)行為性質(zhì)認(rèn)知的一致性

隨著社會(huì)思想變革的發(fā)生，現(xiàn)代化的性觀念逐漸為人們所接受，同性戀者、雙性人、變性人侵犯女性消極的性自由的現(xiàn)象越來越不能被忽視，而上述主體侵入女性性器官時(shí)，往往需要借助其他身體器官、假陽(yáng)具、人工再造生殖器等進(jìn)行。顯然，在同性戀者、雙性人、變性人等看來，通過這些男性生殖器以外的器官或器物插入女性陰道，誘發(fā)其實(shí)施這些行為的外部因素以及通過實(shí)施這些行為能夠滿足的內(nèi)心需求，與男性通過生殖器插入的方式實(shí)施并無差異。例如，在前文曾引述的徐旭輝強(qiáng)奸案刑事判決書中，記載了作為女性的強(qiáng)奸行為人孫某2的供述所證明的事實(shí)，從“其戴著假陽(yáng)具與陸某發(fā)生性關(guān)系”(4)參見“徐旭輝強(qiáng)奸案”，浙江省杭州市中級(jí)人民法院(2018)浙01刑初20號(hào)刑事判決書。之表述即可看出，在孫某2的認(rèn)知中，其帶著假陽(yáng)具侵入被害人陸某性器官的行為，與其他男性同案犯以生殖器侵入并無本質(zhì)區(qū)別，都屬于發(fā)生性行為的方式。如果將同性戀者、雙性人、變性人等特殊主體通過男性生殖器以外的器官或器物實(shí)施的與傳統(tǒng)性交行為實(shí)施時(shí)內(nèi)心傾向相同的性侵入行為，排除在性行為范疇之外，則有違行為人對(duì)自己行為性質(zhì)的認(rèn)知，不適當(dāng)?shù)乜s小了性行為成立的范圍。

由此可見，從行為人的視角來看，無論是實(shí)施男性生殖器插入女性陰道的行為，還是實(shí)施其他器官或器物插入女性陰道的行為，其都可能由相同的外部原因誘發(fā)，也都可以滿足行為人獲取性快感、發(fā)泄憤怒等內(nèi)心需求。而且，在同性戀者、變性人、雙性人等看來，其他身體器官或器物在其實(shí)施性行為時(shí)本身就是男性生殖器的替代物，那么將其他身體器官或器物插入女性陰道的行為，就是他們所實(shí)施的性行為。在此意義上，將其他身體器官或器物插入女性陰道的行為排除在強(qiáng)奸罪中性行為的范疇之外，則是一種忽略了行為同質(zhì)性的不合理的解釋結(jié)果。

六、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)刑法將強(qiáng)奸罪基本犯的罪狀表述為“強(qiáng)奸婦女”和“奸淫不滿十四周歲的幼女”，其中的“奸”則是不正當(dāng)?shù)男孕袨?。刑法本身僅將行為的對(duì)象限定為女性，但是沒有對(duì)性行為的具體方式進(jìn)行限制。男女生殖器媾和是對(duì)性行為最狹義的解釋，但是如果解釋時(shí)僅停留在語(yǔ)詞最為核心的含義，會(huì)不合理地縮小了刑法對(duì)女性性權(quán)利的保護(hù)范圍。男性生殖器以外的其他身體器官或器物插入女性陰道的行為，能否被評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸罪中的性行為，則是一個(gè)司法實(shí)踐中需要解決的重要問題。經(jīng)過上文的分析，我們已經(jīng)可以從強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益、性行為與生殖相對(duì)分離、被害人視角下和行為人視角下上述行為與最狹義的性行為具有同質(zhì)性等多個(gè)層面，得出上述行為應(yīng)當(dāng)被解釋為強(qiáng)奸罪中的性行為之結(jié)論。本文的解釋結(jié)論無疑是對(duì)性行為核心意義的一種擴(kuò)張，但并未超出原文可能文義的范圍。這種解釋方法即為擴(kuò)充解釋。“在法律解釋中該方法的運(yùn)用更加廣泛，易被普遍接受，特別是法律條文更應(yīng)比一般立法作廣義的擴(kuò)充解釋，因?yàn)榉伤_立的內(nèi)容是基本的和不受限制的，所以不能絕對(duì)地像數(shù)學(xué)公式一樣刻板地理解法律條文的字面含義，加之法律文本是一個(gè)不易常變的文件，只有作廣義的解釋才能不斷適應(yīng)變化的情況?！盵17]在這一意義上，將以男性生殖器以外的其他器官或器物插入女性陰道的行為解釋為強(qiáng)奸罪中的性行為，是符合本罪設(shè)置的法益保護(hù)目的和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的，同時(shí)從互動(dòng)的犯罪中的雙方當(dāng)事人的角度出發(fā)進(jìn)行理解，也具有合理性。因此，這一解釋結(jié)論，并不是司法者對(duì)立法者職權(quán)的僭越，而完全是在法教義學(xué)框架下進(jìn)行的。